來源：大成辯護(hù)人
作者：許昔龍，北京大成律師事務(wù)所高級合伙人
年初，黨中央、國務(wù)院于下發(fā)了《關(guān)于開展掃黑除惡專項(xiàng)斗爭的通知》，將掃黑除惡工作提高到前所未有的重視程度，明確指出掃黑除惡事關(guān)社會(huì)大局穩(wěn)定和國家長治久安，事關(guān)人心向背和基層政權(quán)鞏固，事關(guān)進(jìn)行偉大斗爭、建設(shè)偉大工程、推進(jìn)偉大事業(yè)、實(shí)現(xiàn)偉大夢想。
據(jù)西北政法大學(xué)刑事法律研究中心曾經(jīng)公布的中國企業(yè)家犯罪案例報(bào)告顯示：國企高管多為受賄貪污，民營“涉黑”嚴(yán)重。這將是新時(shí)代企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)突出點(diǎn)，我們刑事律師也將迎來為涉黑案件提供法律服務(wù)的高峰期，我想借今天的論壇機(jī)會(huì)，結(jié)合今天的論壇主題就“軟暴力”問題，跟大家一起學(xué)習(xí)交流一下。
什么是“軟暴力”
我們都知道，據(jù)《刑法》第二百九十四條第五款規(guī)定，黑社會(huì)性質(zhì)組織應(yīng)同時(shí)具備 “組織特征”“經(jīng)濟(jì)特征”“行為特征”和“危害性特征”，也就是常說的“四性”，但也是這四性在以往司法實(shí)務(wù)中爭議是最大的，經(jīng)常辦理刑事案件特別是涉黑案件的刑辯律師都知道，幾乎所有的涉黑案件的主要當(dāng)事人對組織領(lǐng)導(dǎo)積極參與黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪這塊均作無罪辯護(hù)。其中原因之一，我想就是對如何理解這“四性”還有一定的辯解空間，控辯雙方往往也就是對這“四性”在法庭進(jìn)行扯皮，特別是其中的行為特征，是否具有暴力性，或者說暴力性是否明顯，成為較突出的爭議點(diǎn)。
例如，我從網(wǎng)上發(fā)現(xiàn)一篇涉黑案的辯護(hù)詞，其中有一小段原文是：一審法院認(rèn)定的八個(gè)罪名中只有尋釁滋事和暴力有關(guān)，即使二審法院仍然認(rèn)定這個(gè)罪名成立，行為人也只是對被害人拳打腳踢，也僅僅造成三人輕微傷，連一個(gè)輕傷都沒有，就像李某當(dāng)庭反問的，“有這么溫柔的黑社會(huì)嗎？”而這樣的辯護(hù)思路，在新時(shí)代是否適用就存在很大的疑問了。
從過去的涉黑案件看，一些企業(yè)家涉黑的案件中，純粹是打打殺殺的，人們心目中傳統(tǒng)的關(guān)于黑社會(huì)暴力特征幾乎不見了，黑惡勢力也在向“文明”轉(zhuǎn)型，轉(zhuǎn)向“軟暴力”， 幾年前，媒體曾經(jīng)就安徽地區(qū)的一個(gè)涉黑案件屬于“軟暴力”作過專題報(bào)告，該案主角丁某的處世“哲學(xué)”是：多動(dòng)嘴、少動(dòng)刀；多嚇人、少砍人。這是通俗地對“軟暴力”行為進(jìn)行了概括。
而今，兩高、兩部特地為掃黑除惡行動(dòng)下發(fā)《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》，里面專門提到要依法懲處利用“軟暴力”實(shí)施的犯罪，規(guī)定“軟暴力”是指黑惡勢力為謀取不法利益或形成非法影響，有組織地采用滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等手段侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，破壞經(jīng)濟(jì)秩序、社會(huì)秩序的行為。可見“軟暴力”有“非法性”“組織性”“破壞性”，其手段雖不具暴力的明顯特征，但以持續(xù)性地暴力相威脅作為基礎(chǔ)。而對于“軟暴力”如何處理？則分別對應(yīng)了《刑法》的四個(gè)罪名：尋釁滋事罪、強(qiáng)迫交易罪、敲詐勒索罪、非法拘禁罪。
為“軟暴力”辯護(hù)的幾大路徑
我印象中，這是首次以規(guī)范文件的形式給“軟暴力”下了定義，我想嘗試結(jié)合親歷的案件圍繞“軟暴力”談點(diǎn)個(gè)人的辯護(hù)體會(huì)。
（一）從并非是謀取不法利益作為切入點(diǎn)進(jìn)行辯護(hù)
如前所述，成立“軟暴力”的前提是“謀取不法利益或形成非法影響”。記得幾年前，北京總部的刑事律師團(tuán)隊(duì)給一家從旅游的企業(yè)比較巧妙地化解了有可能被指控為涉黑組織的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，大概的案情是：
北京兩家做“胡同游”生意的企業(yè)，相互爭奪客源，長期有矛盾，互有摩擦，直到某一天，引發(fā)了雙方多人參與的械斗，各有所傷，但對方傷得嚴(yán)重些，其中一人構(gòu)成了輕傷，我們這一方只是輕微傷，于是對方舉報(bào)我們所代理的這家企業(yè)涉黑。
從舉報(bào)內(nèi)容看，關(guān)于涉黑的特征都有：以公司的形式存在，有嚴(yán)密的組織，雇傭刑滿釋放人員、統(tǒng)一著裝、身上刺青；在行業(yè)里有一定的壟斷性，長期盤踞在一個(gè)地區(qū)；為了拉客源，對其他同行常有滋擾行為。
當(dāng)時(shí)刑事部五六名律師組成團(tuán)隊(duì)提供辯護(hù)工作，最后我們找到了所代理的這家企業(yè)跟政府部門簽訂的協(xié)議，協(xié)議里劃定了我們的經(jīng)營范圍，又通過調(diào)看錄像，事發(fā)的時(shí)候，是對方多次入侵我們的地盤，我們是出于制止侵權(quán)、維權(quán)才引發(fā)斗毆事件，是事出有因，并不是謀取不法利益或?yàn)榱诵纬煞欠ㄓ绊?，故意制造“軟暴力”事件?/span>
最后，這個(gè)尋釁滋事的罪名在提起公訴時(shí)改為故意傷害罪，只對直接致對方傷害的員工判了相對較輕的刑罰，其他的沒有直接致人傷害的員工在審查起訴階段作了不起訴決定。
（二）從并非以組織名義實(shí)施的違法行為作為切入點(diǎn)進(jìn)行辯護(hù)
我們都知道，作為一個(gè)公司的員工，如果他對外是以公司名義履行職務(wù)行為，那么公司要對該行為承擔(dān)后果。涉黑案件中的“軟暴力”必具組織性，由組織成員以組織名義實(shí)施，并得到組織者、領(lǐng)導(dǎo)者認(rèn)可或者默許的，才認(rèn)定為是黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)，換言之，如果組織成員不以組織名義實(shí)施的、組織者領(lǐng)導(dǎo)者對此并不知情的，那么對組織者、領(lǐng)導(dǎo)者（往往都是企業(yè)主）來說，要不要為此承擔(dān)責(zé)任呢？
七年前我在一個(gè)市中院代理了一起涉黑案件，從現(xiàn)在看，這是典型的“軟暴力”案件。第一被告人劉某（涉案企業(yè)主），第二被告人梁某，均為主犯，在一審法院的判決書有這樣一段描述：本案中沒有證據(jù)能夠證實(shí)梁某非法持有彈藥、伙同他人非法拘禁王某、到山里吳家村站場的行為與組織有關(guān)，被告人劉某無需對被告人梁某個(gè)人非法持有彈藥及其伙同其他相關(guān)被告人非法拘禁王某、到山里吳家村站場尋釁滋事共同承擔(dān)刑事責(zé)任。這可見，組織成員個(gè)人的行為不等于就是組織行為，如何有效地區(qū)分開組織成員的個(gè)人行為與組織行為，是值得引起辯護(hù)人注意的。
（三）從涉案行為是否屬于重復(fù)評價(jià)作為切入點(diǎn)進(jìn)行辯護(hù)
《刑事訴訟法》第五編第二章明確規(guī)定了當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序，對一些符合條件的，因民間糾紛引發(fā)的侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，及侵犯財(cái)產(chǎn)罪案件可進(jìn)行和解。“軟暴力”行為往往會(huì)給被害人造成輕微傷或輕傷，而這些行為又往往是屬于可通過民事賠償、和解了結(jié)的。如果涉黑案中，對之前和解過的案件舊事重提，則要積極履行辯護(hù)職責(zé)。前面所提的青島涉黑案中，在二審的判決書中有這樣一段描述：經(jīng)查，一審以尋釁滋事認(rèn)定的分別造成被害人姜某、何某輕微傷的案件及認(rèn)定故意傷害分別造成被害人黃某、朱某輕傷的案件雖已構(gòu)成犯罪，但均已經(jīng)在案發(fā)后經(jīng)公安機(jī)關(guān)調(diào)解賠償進(jìn)行了處理，本院認(rèn)為可不再予以另行追究，涉及以上案件相關(guān)上訴人原審被告人的定罪量刑本院依法予以改判。
（四）從證人指證是否單一、證據(jù)是否充分作為切入點(diǎn)進(jìn)行辯護(hù)
從“軟暴力”所涉及的四個(gè)罪名來看，違法行為參與的人數(shù)往往會(huì)較多，有涉案人數(shù)較多的情況下，如果只有一名證人指認(rèn)某人參與共同犯罪，而該人又否認(rèn)、偵查也沒有找該人核實(shí)的情況下，那么就存在證據(jù)是否確實(shí)充分的問題，還有，要認(rèn)真對眾多口供、證言進(jìn)行比對分析，看之間是否有出入之處。
還是前面所提的涉黑案，有一名被告人姜某對公訴機(jī)關(guān)指控其參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪沒有意見，也自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，對該罪只是罪輕辯護(hù)，但一審判決的給了其這樣的論述：姜某雖然被控參加黑社會(huì)組織并自愿認(rèn)罪，但缺乏證據(jù)證實(shí)不能認(rèn)定。其對到某賓館站場之事否認(rèn)但有同案供述證實(shí)，但因偵查機(jī)關(guān)并未對其訊問核實(shí)，故不對其定罪量刑。此外，該案一、二審判決還有一些描述，均是采納辯護(hù)觀點(diǎn)，有利于被告人的，值得借鑒，如：因指控的第二次非法拘禁事實(shí)并未說明確切時(shí)間，經(jīng)查，本案證據(jù)公訴機(jī)關(guān)指控內(nèi)容與被害人陳述內(nèi)容不符，被告人之間的供述不能吻合和相互印證，該第二次非法拘禁的指控事實(shí)不能認(rèn)定，故不認(rèn)定其構(gòu)成非法拘禁罪。又如：其所稱沒有指使崔某敲詐任某的辯解因敲詐獲取的金錢數(shù)額無法認(rèn)定并因之不以判斷是否達(dá)到犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)而不予認(rèn)定為犯罪但認(rèn)定為違法行為。再如：經(jīng)查，……證實(shí)崔某參與2003年8月到一家夜總會(huì)惡意消費(fèi)滋事的事實(shí)僅有參與者被告人姜某一人的證言，證據(jù)不夠充分，原審認(rèn)定崔某參與此次滋事敘述事實(shí)不當(dāng)。
（五）從是否已過追訴時(shí)效作為切入點(diǎn)進(jìn)行辯護(hù)
《刑法》第87條有關(guān)于追訴時(shí)效的規(guī)定，法定最高刑為5年以上不滿10年有期徒刑的，經(jīng)過10年;法定刑最高為10年以上有期徒刑的，經(jīng)過15年，將不再追訴。尋釁滋事罪、強(qiáng)迫交易罪、敲詐勒索罪、非法拘禁罪這四個(gè)罪均不算是重罪，特別是強(qiáng)迫交易罪，最高刑才7年，而涉黑案件在查處時(shí)，往往將舊年往事查個(gè)水落石出，有的涉嫌犯罪行為甚至過去10多年了，還會(huì)被重新提起公訴。那么，是否已過追訴時(shí)效的問題，則是一個(gè)辯護(hù)點(diǎn)。前面所提的青島涉黑案中，第一號上訴人辯護(hù)律師在二審中也提到過個(gè)別“軟暴力”罪名已過追訴時(shí)效的觀點(diǎn)，二審判決也認(rèn)為案中與該上訴人有關(guān)的尋釁滋事罪、非法拘禁罪確已過追訴時(shí)效，但遺憾的是，法官又認(rèn)為期間所犯的組織賣淫罪并未過追訴時(shí)效，根據(jù)追訴時(shí)效的法律規(guī)定（在追訴期內(nèi)又犯罪的，前罪的追訴期從犯后罪開始之日起計(jì)算），對其尋釁滋事罪、非法拘禁罪應(yīng)予追究。
結(jié) 語
以上是我就辦理過的“軟暴力”案件做個(gè)粗淺的回顧。這次最高院的指導(dǎo)意見對司法機(jī)關(guān)來說可操作性強(qiáng)了，對很多“軟暴力”行為作出了量化規(guī)定。
例如：
· 尋釁滋事中的 “多次”一般應(yīng)當(dāng)理解為二年內(nèi)實(shí)施尋釁滋事行為三次以上，二年內(nèi)多次實(shí)施不同種類尋釁滋事行為的，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任；
· 有組織地多次短時(shí)間非法拘禁他人三次以上、每次持續(xù)時(shí)間在四小時(shí)以上，或者非法拘禁他人累計(jì)時(shí)間在十二小時(shí)以上的，應(yīng)以非法拘禁罪定罪處罰。
· 組織或雇傭網(wǎng)絡(luò)“水軍”在網(wǎng)上威脅、恐嚇、侮辱、誹謗、滋擾的，也成為“軟暴力”之一。
· 由多人實(shí)施或者以統(tǒng)一著裝、顯露紋身、特殊標(biāo)識(shí)以及其他明示或者暗示方式，足以使對方感知相關(guān)行為的有組織性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為 “以黑惡勢力名義敲詐勒索”。
· 特別規(guī)定，暴力、威脅色彩雖不明顯，但實(shí)際是以組織的勢力、影響和犯罪能力為依托，以暴力威脅的現(xiàn)實(shí)可能性為基礎(chǔ)，足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進(jìn)而形成心理強(qiáng)制或者足以影響、限制人身自由、危及人身財(cái)產(chǎn)安全或者影響正常生產(chǎn)、工作、生活的手段，屬于《刑法》第二百九十四條第五款第(三)項(xiàng)中的“其他手段”。
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