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近年來，行為人通過電腦、讀寫設(shè)備及專業(yè)軟件破譯某張不記名、不掛失、可充值消費的消費卡的全部數(shù)據(jù)信息，甚至侵入相關(guān)管理數(shù)據(jù)庫復(fù)制、篡改數(shù)據(jù)，將空白的IC卡、UID卡、磁卡等制作為同卡號信息卡，使得偽造的公交卡、市政一卡通、購物卡、水卡、洗衣卡、停車卡、加油卡、咪表卡、高速公路通行卡（以下統(tǒng)稱“偽卡”）與母卡具有完全相同的金額及消費功能（即虛假充值）。這些偽卡，有的出售給他人使用并從中獲利，有的自用或送人。對于上述制作、使用或出售偽卡的行為，通常只有聯(lián)營網(wǎng)點與發(fā)卡單位在結(jié)算之后發(fā)現(xiàn)異常時才會案發(fā)。

對于如何認定此類案件的罪名，司法實踐中主要有三種意見。第一種意見認為，行為構(gòu)成偽造、倒賣偽造的有價票證罪。理由是，行為人偽造的IC卡等屬于偽造的有價票證，偽造、出售系犯罪行為，而自用、贈給他人使用屬于事后不可罰的行為，不構(gòu)成新的犯罪。第二種意見認為，行為構(gòu)成詐騙罪。理由是，行為人隱瞞了所使用的IC卡等系偽卡的真相，使有關(guān)聯(lián)營網(wǎng)點陷入認識錯誤，出售了商品或提供了服務(wù)而未收取相應(yīng)的款項，故構(gòu)成詐騙罪。第三種意見認為，行為人構(gòu)成盜竊罪。理由是，行為人制作偽卡只是手段行為，以秘密竊取的方式非法取得財物、財產(chǎn)性利益才是目的，并由此給發(fā)卡單位造成了經(jīng)濟損失，故構(gòu)成盜竊罪。

筆者認為，應(yīng)當(dāng)將具體問題具體分析與類型化思維相結(jié)合，全面考察制作偽卡并使用、出售行為侵害的法益與犯罪手段，從而在現(xiàn)行法律框架內(nèi)準確分析罪數(shù)關(guān)系、處斷罪名。2003年最高人民檢察院《關(guān)于非法制作、出售、使用IC電話卡行為如何適用法律問題的答復(fù)》規(guī)定，非法制作或者出售非法制作的IC電話卡，數(shù)額較大的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第227條第1款規(guī)定，以偽造、倒賣偽造的有價票證罪追究刑事責(zé)任，犯罪數(shù)額可以根據(jù)銷售數(shù)額認定；明知是非法制作的IC電話卡而使用或者購買并使用，造成電信資費損失數(shù)額較大的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第264條的規(guī)定，以盜竊罪追究刑事責(zé)任。盡管這只是關(guān)于IC電話卡的答復(fù)，仍可說明如明知是偽卡仍使用，或者購買且使用，造成的經(jīng)濟損失達到相應(yīng)立案追訴標(biāo)準的，可構(gòu)成盜竊罪。從相關(guān)司法解釋來看，車票、船票、郵票、航空客票、文藝演出票、體育比賽入場券以及機關(guān)、團體、部隊、企業(yè)事業(yè)單位內(nèi)部使用的有價憑證，均屬于有價票證。雖然不宜把UID卡、磁卡等IC卡以外的卡片也評價為“IC電話卡”，但將其評價為“有價票證”并未超過文義射程，也不違反刑法目的，因此是可行的。嚴格地說，行為人克隆相關(guān)卡片侵犯了有價票證的管理制度和正常的市場秩序，是偽造有價票證的實行行為，而偽造有價票證本身并不能實現(xiàn)牟利目的，只有出售或者使用消費才能從中獲利。而偽造、倒賣偽造的有價票證罪是選擇性罪名，其偽造與倒賣不是牽連關(guān)系。最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準的規(guī)定(一)》第29條對票面數(shù)額、價額、非法獲利數(shù)額等有相應(yīng)規(guī)定。

第二種、第三種意見的分歧根源在于對被害人的認定不同。按第二種意見，被害人是有關(guān)聯(lián)營網(wǎng)點。從某種意義上可以說，聯(lián)營網(wǎng)點被騙了。但行為人的消費記錄是被發(fā)卡單位承認的，從刑法角度來看，聯(lián)營網(wǎng)點沒有受到損失，故不能認為其是詐騙罪的被害人。如果這些聯(lián)營網(wǎng)點的消費記錄得不到發(fā)卡單位認可，則后者不會同意與聯(lián)營網(wǎng)點結(jié)算。這些聯(lián)營網(wǎng)點交付財物、提供服務(wù)也不是處分發(fā)卡單位的財物，顯然不是三角詐騙。按照第三種意見，被害人是發(fā)卡單位，而不是聯(lián)營網(wǎng)點，一般來說，如果購卡人誤以為是真卡而購買，則購卡人是詐騙罪的被害人。現(xiàn)實生活中，購卡人大多明知所購系偽卡而故意購買，不存在認識錯誤，就不能認定其是被害人。如果明知系偽卡而購買，但行為人暗中消費從而扣減偽卡余額的，仍可認定行為構(gòu)成詐騙罪?？梢?，此類案件中詐騙罪存在的空間是相當(dāng)小的。

行為人以侵入相關(guān)數(shù)據(jù)庫復(fù)制、篡改數(shù)據(jù)的方式而克隆偽卡的，其犯罪方法雖然觸犯了破壞計算機信息系統(tǒng)罪，但被偽造有價票證罪所吸收，應(yīng)當(dāng)以后罪論處。行為人采用侵入數(shù)據(jù)庫以外的其他方法偽造相關(guān)卡片的，顯然構(gòu)成偽造有價票證罪。行為人偽造相關(guān)卡片后又使用的，其使用行為大多系不可罰的事后行為，一般只定偽造有價票證罪；如果其刷偽卡消費，給發(fā)卡單位造成較大的經(jīng)濟損失，已符合盜竊罪的構(gòu)成要件，則不宜簡單地認為仍系不可罰的事后行為，而應(yīng)根據(jù)牽連犯的處斷規(guī)則處理，即以盜竊罪論處，這樣更利于實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。行為人偽造相關(guān)卡片，又以明示或默示的方式告知他人系偽卡而出售的，構(gòu)成偽造、倒賣偽造的有價票證罪；如果購卡人有正當(dāng)理由誤以為系真卡而購買，則制售偽卡的行為人還構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)按想象競合犯的處斷規(guī)則處理。他人明知是偽卡而使用的——無論是受贈還是購買而得到偽卡，如果其造成的經(jīng)濟損失達到了當(dāng)?shù)乇I竊案的立案追訴標(biāo)準，也構(gòu)成盜竊罪。如果偽造卡片的人名聲在外而引來購卡人“預(yù)訂”偽卡，一般不宜認為購卡人系偽造、倒賣偽造的有價票證罪的共犯，而應(yīng)根據(jù)其使用偽卡的行為造成的經(jīng)濟損失等情節(jié)輕重來分析是否以盜竊罪論處。購卡人、受贈人對使用偽卡造成發(fā)卡單位的經(jīng)濟損失的行為應(yīng)當(dāng)自負其責(zé)，而倒賣的情況也會影響到偽卡制作者的量刑。

綜上，筆者認為，行為人制作偽卡并使用、出售，給發(fā)卡單位造成較大經(jīng)濟損失，同時符合偽造、倒賣偽造的有價票證罪與盜竊罪的構(gòu)成要件，系牽連犯，應(yīng)依重法優(yōu)于輕法的規(guī)則對其處以盜竊罪，只有在購卡人誤以為是真卡且行為人予以暗中消費等少數(shù)情況下構(gòu)成詐騙罪；明知是偽卡而購買并使用，數(shù)額較大的，構(gòu)成盜竊罪。