論文提要：違約金過高的司法認定與調(diào)整，在《合同法》和最高人民法院《關于適用合同法若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋二》）第二十九條雖有規(guī)定，但爭議一直很大，而且在調(diào)整標準上極為不統(tǒng)一?！逗贤ń忉尪吩陉P于違約金過高的評價上第一款和第二款分別采用了不同的兩種思路，第一款綜合方案，第二款是固定比例方案，兩種不同的方案放在一起使得許多法官無所適從，為了回避風險很多人簡單地都按照第二款來判決。這種絕對按照固定比例一刀切的簡單做法，導致以偏蓋全，掛一漏萬的實質(zhì)性不公平結(jié)果。這些現(xiàn)象的背后是關于違約金的一些理論爭議，因為對違約金概念的法律界定在《合同法》上至今還是個空白。從我國《合同法》關于違約金規(guī)定的一些條款分析，違約金應是一種違約責任形式，具有補償性質(zhì)，在特殊情況下還兼有懲罰性質(zhì)。本文試從深入弄清違約金概念、性質(zhì)入手，結(jié)合當前實踐中遇到的司法難題對《合同法解釋二》第二十九條進行分析理解，以便更好的準確運用好違約金過高的調(diào)整規(guī)則。以下正文：
我國《合同法》第一百零七條關于的違約責任承擔方式并無違約金形式規(guī)定。但第一百一十四條規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少?！睆亩谶`約責任里單獨規(guī)定了違約金形式。由于違約金形式避免了賠償損失方式的舉證責任的麻煩，又容易計算，成為絕大多數(shù)合同當事人對違約責任約定的首選。在此類合同糾紛案件中，由于《合同法》第一百一十四條第二款的規(guī)定過于原則，對違約金過高的認定和調(diào)整成為困擾法官的難題。2009年5月13日施行的《合同法解釋二》初步解決了這個問題。該解釋第二十九條第一款規(guī)定：“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決?！钡诙钜?guī)定：“當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為《合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定的‘過分高于造成的損失’?！边@一規(guī)定對違約金是否過高的標準作出了權(quán)威的解釋，但筆者在具體的司法實踐中發(fā)現(xiàn)，，如何判定約定的違約金“過分高于造成的損失”，損失的界定以及舉證責任如何分配，如何對違約金予以“適當調(diào)整”，法律均未進一步明確，從而導致對違約金“過高”調(diào)整問題的認定和處理在審判實踐中頗多爭議，法律適用極不統(tǒng)一，法官有時也無所適從。本文就審判實踐中遇到的這一問題作一些理論和實務上的探析，以期對正確適用《合同法解釋二》第二十九條有所裨益。
一、當前在審判實踐遇到的難題及通常做法
最高法院《合同法解釋二》第二十九條雖然規(guī)定當事人約定的違約金超過造成損失30%的，一般可以認定為過分高于造成的損失。但審判實踐的千變?nèi)f化，導致司法理論將實際損失作為判斷違約金是否過分高于損失的基礎，在司法實務中不可避免的會遇到以下困境：1、合同當事人的違約行為并非一定會給守約方造成損失。如當事人在合同中約定了違約金條款，但一方當事人的違約行為又沒有給對方造成“實際損失”。那么，該違約金條款該如何適用?2. 給守約方造成損失但不可以計算，如何認定實際損失的范圍及調(diào)整到什么程度？3.在給守約方造成損失的情況下，有些損失是有形損失，有些損失是無形損失，是否包含在實際損失的范圍？4.法院對于過分高于損失的違約金，是否應當按照“實際損失”的130%來調(diào)整違約金的數(shù)額?針對上述審判實踐中遇到的難題，當前做法主要有以下幾種：1.直接按照最高法院《合同法解釋二》第二十九條第二條的規(guī)定，以當事人約定違約金是否超過造成損失的30%作為認定違約金過高的依據(jù)，直接以實際損失的130%來調(diào)整違約金;2.以遲延給付一年的賠償額不超過欠付的本金為限作為判斷約定是否過高的標準;3.參照最高人民法院有關逾期付款違約金標準，并在此基礎上乘以四倍作為判斷標準;4.參照定金罰則的兩倍標準，將損失的兩倍作為調(diào)整約定違約金上限的標準；5.以“不超過合同未履行部分的總值為限”作為判斷實際損失無法計算時認定實際損失過高的標準;6.不采用固定比例或上限的調(diào)整方法，完全由法官根據(jù)不同案件情況和當事人履約情況進行自由裁量。這些現(xiàn)象的背后是關于違約金的一些理論上的爭議。要解決違約金“過高”調(diào)整的實踐難題，有必要對我國《合同法》所規(guī)定的違約金的性質(zhì)問題進行正確認識。
二、違約金性質(zhì)的法律分析
關于違約金性質(zhì)，我國學術(shù)界一直有爭議，其主要原因在于兩大法系對違約金性質(zhì)的不同定位，均被學者們不同程度的吸收，承襲羅馬法違約金制度的大陸法系國家，主要將違約金作為一種債的擔保方式強調(diào)其擔保功能。同時在立法和制度上承認違約金具有懲罰性和賠償性。而英美法系國家沒有借用違約金形式擔保合同履行的傳統(tǒng)，并明確規(guī)定對懲罰性違約金不予保護。從違約金的概念看，當事人只要有不履行或者不適當履行約定的內(nèi)容，即應向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金。也就是說只要雙方當事人約定了違約金，不論是否對對方造成損失并不影響違約金的支付。由此可見，違約金不僅僅具有補償性，應還具有懲罰性，否則不符合違約金基本構(gòu)成要件。從我國《合同法》114條規(guī)定內(nèi)容看，顯然違約金主要體現(xiàn)為一種損失補償性已經(jīng)成為不爭事實，但仍承認一定的懲罰性，114條第3款規(guī)定，如果當事人單純?yōu)檫t延而設立違約金時，違約金在支付后，仍應履行債務，支付違約金即體現(xiàn)為對違約的一種懲罰。第二條中約定“在違約金過分過于造成的損失的……予以適當減少”，說明只要違約金數(shù)額不明顯超出造成的損失額，法律便允許違約金大于損失，顯然大于損失部分即帶有對違約金的懲罰性。從我國國情看，目前我國市場經(jīng)濟體制尚未健全，市場主體之間尚未普遍形成誠實信用的良好風氣，交易中的不規(guī)范、不道德行為時有發(fā)生，若對這些行為放任或遷就，必然破壞正常健康的市場秩序;通過違約金懲罰性的制裁，使得違約方充分認識到違約成本的巨大，能夠一定程度地有效遏制違約行為的隨意發(fā)生，并為守約方提供周到的法律保護。但在承認違約金具有懲罰性和賠償性的同時，必須以賠償性為主，懲罰性為輔，否則以懲罰性為主，有悖于民法和合同法民事責任的補償原則，同時會加重一方當事人的負擔。從實踐來看，如果當事人訂立的違約金數(shù)額過高而又不允許減少，則不僅會使守約方獲得不正當?shù)睦妫視谙喈敵潭壬蠍夯`約方的財產(chǎn)狀況，使其喪失正當競爭的條件。另一方面，如果任由當事人隨意訂立數(shù)額過高的違約金條款，則將使違約金的約定偏離其初衷，有可能促使一方為取得違約金而故意引誘對方違約，成為牟取不正當利益和收入的手段，從而與公平、誠實信用原則相悖。因此，人們在尊重當事人自由地約定違約金的前提下，為了限制懲罰性違約金的副作用，確保合同的誠信履行，在一定情況下對違約金進行國家干預是必要的，以平衡當事人的利益。綜上，筆者認為我國《合同法》違約金應是一種違約責任形式，具有補償性質(zhì)，特殊情況下還兼有一定的懲罰性質(zhì)。
三、關于“損失”的界定及舉證責任分配
在違約金是否過高的認定標準上，損失數(shù)額的界定無疑是最為重要的?！逗贤ā返谝话僖皇龡l規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！边@里規(guī)定的“賠償損失額”可以作為我們認定損失的標準，即包括直接損失和期待利益。對于直接損失還好說，但是期待利益的邊界確實不好界定。預見或者應當預見到的損失其實是一個主觀判斷，而不是客觀存在，無法套用一個唯一的、確定的標準。預見或者應當預見的標準掌握都可能因人因事而異，而現(xiàn)實中的經(jīng)濟活動遠比此例復雜得多。因此，在對于損失額的確定上，仍有賴于法官的素質(zhì)、經(jīng)驗和對當事人利益平衡的把握。在該第二款規(guī)定中，違約金過高的判斷標準用公式可以表述為：違約金>損失*130%。雖然比例值為確定值，但是由于損失的認定仍在一定范圍內(nèi)賦予法官自由裁量權(quán)，其實仍非一個絕對明確統(tǒng)一的標準，而是取決于法官在一定范圍內(nèi)的自由裁量。盡管實踐中違約行為通常會產(chǎn)生可得利益損失。但由于相關認定規(guī)則比較模糊并難以把握，事實上不少法官在判決中并不支持可得利益損失。為此，最高法院2009年出臺的指導意見，對可得利益損失適用時提出具有可操作性的指導意見，明確應當注意把握三個問題：第一，關于可得利益損失類型的區(qū)分。根據(jù)交易的性質(zhì)、合同的目的等因素，可得利益損失主要分為生產(chǎn)利潤損失、經(jīng)營利潤損失和轉(zhuǎn)售利潤損失等三種類型。生產(chǎn)設備和原材料等買賣合同違約中，因出賣人違約而造成買受人的可得利益損失通常屬于生產(chǎn)利潤損失。承包經(jīng)營、租賃經(jīng)營合同以及提供服務或勞務的合同中，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經(jīng)營利潤損失。先后系列買賣合同中，因原合同出賣方違約而造成其后的轉(zhuǎn)售合同出售方的可得利益損失通常屬于轉(zhuǎn)售利潤損失。第二，關于四個認定規(guī)則的適用。人民法院在計算和認定可得利益損失時，應當綜合運用《合同法》第113條第1款規(guī)定的可預見規(guī)則、《合同法》第119條規(guī)定的減損規(guī)則、以及損益相抵規(guī)則和過失相抵規(guī)則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預見的損失、非違約方不當擴大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。但在以下三種情形中，不宜適用上述認定規(guī)則。其一，在《合同法》第113條第二條規(guī)定的欺詐經(jīng)營情形，應當適用消費者權(quán)益保護法；其二，在《合同法》第114條第1款規(guī)定的當事人約定損害賠償?shù)挠嬎惴椒ㄇ樾沃校瑧敯凑债斒氯思s定的計算方法認定；其三，因違約導致人身傷亡、精神損害等情形，應當適用侵權(quán)行為法則。對“損失”的舉證責任如何分配，即應由誰負有舉證證明守約方損失額的舉證責任。通常來講，民事訴訟中的舉證責任除了適用舉證責任倒置的情形外，一般都遵循“誰主張，誰舉證”的原則。違約方主張違約金約定過高，過分高于給守約方造成的損失，按理應承擔舉證證明守約方損失的舉證責任。但又必須考慮到損失的多少自然是受損失人最清楚，且也掌握著損失的證據(jù)，因此，完全由申請人舉證被申請人的損失，顯然不合理。而如果把舉證責任分配給守約方，凡是違約方主張違約金過高的，都應由守約方舉證證明自己的損失，從而證明違約金并未約定過高，亦有不妥。因為這變相加重了守約方的訴訟負擔，使違約方的抗辯過于輕松，降低了違約成本，不利于貫徹誠實信用的契約原則，同時也有違舉證責任倒置須由法律規(guī)定的原則。實際操作上，筆者認為違約方可以對守約方應履約得到的利益進行舉證，并與約定的違約金數(shù)額進行比較，以證明違約金是否過高。守約方就違約造成的實際損失進行舉證，此種舉證責任的承擔不應苛求受約方對實際損失舉證十分準確，因為約定違約金的目的是制約可能違約，促進合同履行，同時也是為了免除一旦違約可省去繁瑣的對損失舉證義務，只需依照違約條款即可要求對方支付違約金。再有，雖然實際損失是法院裁判支付違約金的重要參考標準，但不是唯一標準，還要參考其他許多因素，所以守約方只要適當舉證損失的范圍、大小即可。同時，如果守約方能夠證明違約方應違約得到的利益高于守約所能得到的利益，即應視為守約方完成了約定違約金并非過高的舉證責任。特別要注意的是法院在審理中要區(qū)分違約的性質(zhì)是惡意還是過失，如果是惡意違約，法院就不應當支持違約方主張約定違約金過高的主張。
四、不同損失狀態(tài)下約定違約金過高的認定以及調(diào)整幅度
違約行為所引發(fā)的損失狀態(tài)分為三種，即沒有損失、有損失但損失不可以計算、有損失且損失可以計算。 （一）不同損失狀態(tài)下約定違約金過高的認定1.沒有損失狀態(tài)下的約定違約金如當事人在合同中約定了違約金條款，但一方當事人的違約行為又沒有給對方造成“實際損失”。那么，該違約金條款該如何適用?學界主流的看法認為：“在懲罰性違約金場合，該違約金不以損失的發(fā)生為必要，因而不管有無損失發(fā)生，違約金都不得被免除。而作為賠償損失額預定的違約金，有推定損失發(fā)生的效力，因而如果沒有損失發(fā)生，或者損益相抵時，只要違約方能舉證證明，就可以免除違約金責任?！庇捎谖覈逗贤ā芬?guī)定的違約金既有賠償性違約金又具有懲罰性違約金，只要此種條款不違反法律的強制性規(guī)定，便仍屬有效。在上述情況下，任何違約金的約定都屬于“過分高于損失”的范圍。如果機械地以違約行為沒有給守約方造成損失為由，排除適用當事人關于違約金的約定則嚴重違反合同自由原則，那么合同將不再是雙方當事人意思一致的產(chǎn)物，司法的過分干預必將導致合同的消亡! 在違約行為沒有造成損失的情況下，由于不存在損失，因而也就失去了對違約金進行衡量的參照物，無法判斷違約金數(shù)額是否合理，當然也就不能適用《合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定違約金的變更規(guī)則。只要當事人的約定沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，法院應當合同當事人意思自治，對于此種違約金予以支持。此外，《合同法》以外的其他部門法對于某些特殊領域的違約金條款有強制性法定標準，合同當事人可以將其作為違約金過高的抗辯理由。否則對于當事人的違約金變更請求不予支持。2.有損失但不可以計算狀態(tài)下的約定違約金違約行為客觀上給當事人造成了損失，這些損失出于某種原因而無法計算，包括數(shù)值上不能計算也包括法律上的不可計算。雖然《合同法》對違約損失采取了完全賠償原則，在實踐中對于違約造成的積極損失都要全部進行賠償，但對可得利益的賠償一般是從嚴掌握的，還有大量的損失不能獲得賠償。如因違約導致交易機會喪失所造成的損失，因違約導致工作成本的增加，因違約而導致的不可預見的損失，因違約而導致的商譽損害。這些損失客觀存在，但都不屬于合同法上的可賠償損失，那么這種損失是否構(gòu)成調(diào)整違約金過高所要求的損失呢？《合同法》第一百一十四條只是要求有損失而并沒有對損失的性質(zhì)作出限定，應當包括了法律中的可賠償損失與不可賠償損失。而《合同法解釋二》第二十九條第二款應當滿足損失的可計算條件，而恰恰在此狀態(tài)下?lián)p失的主要特點無法計算，如果雙方約定有違約金，違約金恰好可以彌補當事人在損失計算和舉證方面的困難，從而體現(xiàn)了法律的公平。3.有損失可以計算狀態(tài)下的約定違約金大多數(shù)情況下，違約行為所引起的損失可以計算而且在法律上能夠得到賠償，損失的數(shù)額也是判斷違約金合理性的重要參照物，《合同法解釋二》第二十九條作了具體規(guī)定，但即便如此，在此狀態(tài)下的違約金變更仍然存在著諸多問題，其中主要表現(xiàn)為沒有為違約金變更的上下限提供統(tǒng)一的適用標準。《合同法解釋二》第二十九條只是籠統(tǒng)規(guī)定，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，但違約金的調(diào)整的上下限沒有明確規(guī)定。違約金調(diào)整幅度的把握實際是對法律規(guī)定的“過分高于”和“適當減少”尺度的把握問題，“過分高于”是決定是否調(diào)整的前提，而“適當減少”則是對調(diào)整幅度的掌握。在能夠認定違約金過高的情況下，一方當事人請求進行調(diào)整，調(diào)整到什么程度才算合理，這又是實踐當中的一個難題?！逗贤ń忉專ǘ返囊?guī)定，“當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為《合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定的‘過分高于造成的損失’?！痹撍痉ń忉寣嵸|(zhì)上已經(jīng)為違約金的調(diào)整規(guī)定了“下限”標準，即“超過造成損失的百分之三十”。也就是說，如果把損失設定為100%，那么違約金在130%以內(nèi)是不存在過高情形的，對于超過130%部分的，可以依請求適當減少，但究竟減少多少，是直接減少到130%，還是可以減少到比130%高一些。從司法解釋規(guī)定的文意理解，“超過造成損失的百分之三十”以上的部分是可以適當減少的部分，而適當減少后的違約金應當大于或等于“超過造成損失的百分之三十”，至于可以大多少，則是自由裁量權(quán)的行使問題。適當減少的下限有了標準后，也有必要為違約金過高的調(diào)整設定一個最高“上限”，然后根據(jù)《合同法解釋（二）》的規(guī)定，“以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則”在“下限”和“上限”這兩點之間進行調(diào)整。1.對于未履行或者未完全履行的，以“不超過合同未履行部分總額”為上限作為確定違約金約定“過高”的標準，比較公平、合理的，這樣規(guī)定，可操作性也較強。（1）在《合同法》施行之前，《最高人民法院關于在審理經(jīng)濟合同糾紛案件中具體適用〈經(jīng)濟合同法〉若干問題的解答》中，曾明確提出：“為防止當事人濫用自行約定的權(quán)利，違約金的數(shù)額一般以不超過合同未履行部分的價金總額為限，對超出部分，可不予保護?！痹撍痉ń忉屢央S著《經(jīng)濟合同法》的失效而不再適用，但不可否認，這一標準也是最高人民法院在對審判實踐經(jīng)驗總結(jié)的基礎上，經(jīng)過認真分析而確定下來的。這一調(diào)整方法與現(xiàn)行《合同法》第114條第二條的規(guī)定并不沖突。（2）從《合同法》第114條第二條的原文表述來看，當事人請求予以調(diào)整的是“過分高于損失”違約金，其審查的重點在于“過分高于”，而非一般高于。從通常理解來看，違約方一方面要繼續(xù)履行尚未履行的合同義務部分，另一方面應當承擔相應的違約金，違約金在尚未履行部分的額度內(nèi)容易被人接受，而一旦違約金超過未履行部分，則通常會被認為違約金的懲罰性過重。（3）以合同未履行部分的價金總額為限度，可以使法官行使自由裁量權(quán)具有可操作性。法官可以在這個限度內(nèi)根據(jù)不同案件的違約情形及當事人的過錯程度，綜合平衡雙方當事人的利益，來確定違約金的數(shù)額。這樣就可以避免對不同案件適用一個固定的違約金計算方式，同時，該最高“上限”標準相對寬泛，從而可以兼顧各種不同合同和不同違約情形的需要。如果違約金調(diào)整的“上限”確定為損失的百分比或倍數(shù)，則必然需要在每一起調(diào)整違約金的案件中查明違約造成的損失，這樣就會給審理帶來難度，而且有悖違約金制度的本義。（4）這種觀點符合人們對日常社會經(jīng)濟生活的理解。從我國目前人們對經(jīng)濟生活的普遍理解來看，利息超過本金是一種典型的利息“過高”的情形，用同樣的道理來看違約金和合同標的，一旦違約金超過合同未履行部分，則會被認為違約金的懲罰性過重。而且根據(jù)一般的經(jīng)濟規(guī)律，當事人獲得的合同預期利益不會超過合同標的額本身，反過來，當事人受到的損失，通常也是在合同未履行部分的標的額之內(nèi)。因此將“不超過合同未履行部分”作為違約金調(diào)整的“上限”作為違約金調(diào)整“上限”較為符合人們的思維習慣，易為人們所接受。2.對合同已履行存在遲延履行的情形，以合同總標的額的20%為上限，超過上限的即可認定為違約金約定“過高”對于遲延履行合同義務的，約定的違約金不得高于合同標的額的20％，超過的部分法律不應予以保護。對于合同的遲延履行，《合同法》第114條第3款規(guī)定：“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。”此種情況下，違約金與繼續(xù)履行合同義務雙重適用，體現(xiàn)了較強的懲罰性。對于該違約金的上限，筆者認為可以確定為合同標的總額的20％，即以在不超過合同標的總額20％以內(nèi)酌情予以調(diào)整。確定該標準的思路主要參照了《擔保法》中關于定金適用的規(guī)定?！稉７ā返?1條規(guī)定：“定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的的百分之二十?！庇捎诙ń鹪诰哂袚Ｗ饔玫耐瑫r，對當事人的違約行為具有懲罰性，法律對定金的懲罰性尚且有此限制規(guī)定，而合同法中的違約金是以補償性為主，更不應超過此限。需要注意的問題是，在前述最高“上限”內(nèi)對違約金過高進行調(diào)整并不是絕對的，如果實際損失高于前述設定的“上限”標準，則不適用在“下限”與“上限”之間進行調(diào)整的原則，因為違約金必須符合其補償性為主的特點?！ 。ǘ┓ü僭凇吧舷蕖狈秶鷥?nèi)行使自由裁量權(quán)調(diào)整違約金應當考慮以下因素：（1）當事人之間在訂約時的交涉能力是否平等，違約金的約定是否采用格式條款;（2）違約方的主觀狀態(tài)，應考慮當事人的過錯程度。違約方的惡意違約還是過失違約，直接決定違約金的補償性和懲罰性功能的此消彼長；（3）已經(jīng)履約的程度、違約時間等，考察違約情節(jié)是否嚴重; （4）是否采取積極的態(tài)度彌補損失;（5）人民法院應考慮當事人締約時對可得利益損失的預見； （6）違約方的經(jīng)濟狀況和債務承受能力等；（7）是否存在過失相抵、減損規(guī)則以及損益相抵規(guī)則等因素，根據(jù)誠實信用原則和公平原則，結(jié)合案件的實際情況，綜合衡量。（三）《合同法解釋（二）》第二十九條兩款規(guī)定的適用選擇《合同法解釋（二）》第二十九條關于違約金過高標準的認定有兩款。這兩款規(guī)定實際上是兩個不同的標準。第一款實質(zhì)是一個自由裁量條款，僅規(guī)定了裁量原則，賦予法官自由裁量權(quán)。第二款規(guī)定則是一個明確的比例標準，超過損失的30%即為過高。雖然立法者本意是以第一款為主要標準，以第二款為補充，但從文字上來看，第二款才是一般標準，第一款反而成為特例。司法實踐中法官在判決中普遍適用往往普遍適用第二款，而第一款得以適用的可能性較小。這是因為自由裁量權(quán)對法官來講從來就是一把雙刃劍，法官在第二款已經(jīng)有一個明確固定的標準情況下，棄之不用而選擇第一款的自由裁量，需要巨大的自信和勇氣，也極度考驗法官的素質(zhì)和能力。一般人往往認為第二十九條第一款是認定違約金是否過高的原則，第二款才是具體標準。從自利角度出發(fā)，違約方只會注意到第二款的規(guī)定而會對第一款規(guī)定選擇性地視而不見。當法官適用第一款規(guī)定行使自由裁量權(quán)，而違約方又自認為違約金高于第二款規(guī)定時，違約方會理直氣壯地對判決不服，甚而至于對法官產(chǎn)生與對方當事人有不正當關系的合理懷疑，進而上訴、申訴，甚至造成涉訴上訪。反之，當法官將違約金調(diào)整至低于第二款所規(guī)定的標準時，守約方同樣會不服判決。在日益強調(diào)案結(jié)事了、息訴服判、杜絕涉法上訪的今天，法官在面臨費神費力適用自由裁量而產(chǎn)生高風險和適用明確的標準簡單明了又沒有風險的兩種選擇下，出于自利性考量，其會作出何種選擇是非常明顯的。筆者認為為更好了解決這個問題，建議將違約金按類型劃分可計算損失和不可計算的損失兩種情況來解決第二十九條的法律適用。對于可計算損失的違約金來說，應一般適用二十九條第二款的規(guī)定來作為違約金是否過高的標準以及調(diào)整的依據(jù)。理由是在違約方違反合同規(guī)定的給付義務時，守約方的損失能夠計算，在這種情況下，法官無需考慮運用自由裁量權(quán)去平衡雙方的利益，直接適用二十九條第二款的規(guī)定作為違約金是否過高的標準和調(diào)整依據(jù)，直接將違約金調(diào)整為損失的130%較為合理，這樣，既符合《合同法》第一百一十四條關于要求適當減少的要求，保證債權(quán)人所受損失能夠得到全額賠償，又不會產(chǎn)生違約金變更臨界點情形下的導致的不公平現(xiàn)象。違約金中相當于損失的100%部分可以視為對損失的賠償，而超出損失的30%的部分可以視為對違約行為的懲罰。當然，特殊情況下特別是因為市場變化較大違約方考慮到違約后所獲得利益要超過違約所賠償?shù)臄?shù)額時，在當事人缺乏誠信故意違約的情況下，則必須考慮按照二十九條第一款的規(guī)定進行調(diào)整。而對于不可計算損失的違約金是否過高的認定，則可以考慮鼓勵法官適用第一款規(guī)定的自由裁量權(quán)，因為損失不可計算的違約情形千差萬別，既包括直接損失、也包括無法如期履行與其他客戶之間的合同而承擔的違約金，甚至還包括未來訂單的損失和商譽信用的掉級等，后面的損失當事人無法舉證證明具體的損失額度，如何平衡合同雙方的利益非常復雜。在此情況下，法官應當發(fā)揮自由裁量權(quán)，按照第一款規(guī)定的原則，合理認定和調(diào)整違約金，而不應生硬地照搬某個比例。
總之，由于我國立法企圖兼顧違約金的賠償性和懲罰性，違約金調(diào)整問題仍將長期困擾司法實務界。筆者只在此就審判實踐中的一點體會陳述了自己的觀點，與同仁探討，要更好地解決違約金調(diào)整問題，需要法官們把握好二十九條第一款的原則，充分行使和運用好自由裁量權(quán)。
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