依法益區(qū)分貪污罪與受賄罪的職務(wù)關(guān)聯(lián)性差異
2018/7/14 15:05:49 點擊率[25] 評論[0] 分享到 ∨
【法寶引證碼】CLI.A.0104669
【學(xué)科類別】刑法分則
【出處】檢察日報
【寫作時間】2018年
【中文關(guān)鍵字】貪污罪；受賄罪；職務(wù)關(guān)聯(lián)性
【全文】
我國刑法第382條和第385條規(guī)定的貪污罪受賄罪都有“行為人利用職務(wù)之便”的客觀構(gòu)成要件，但是，貪污罪是行為主體基于職務(wù)上管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)的便利條件非法占有公共財產(chǎn)，同時侵害了公共財產(chǎn)所有權(quán)；而受賄罪則侵害了普通公眾對國家工作人員的信賴和國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，同時嚴(yán)重敗壞了社會風(fēng)氣，使民眾產(chǎn)生“只有拿錢才能辦事，只要拿錢就能辦事”的心理認(rèn)知，由于兩罪不同的法益保護(hù)內(nèi)容，決定了兩罪在主體范圍與職務(wù)關(guān)聯(lián)性上的差異。因此，是否利用職務(wù)便利，利用何種職務(wù)便利，不僅涉及腐敗犯罪的罪與非罪問題，還影響貪污罪與受賄罪間此罪與彼罪的認(rèn)定。筆者從兩罪保護(hù)法益不同的角度，對兩罪中的職務(wù)關(guān)聯(lián)性進(jìn)行差別性分析。
貪污罪的職務(wù)關(guān)聯(lián)性：以保護(hù)公共財產(chǎn)為規(guī)范目的關(guān)于貪污罪的保護(hù)法益，理論界的共識認(rèn)為，其包括兩部分：國家工作人員的職務(wù)廉潔性和公共財產(chǎn)所有權(quán)。對公共財產(chǎn)所有權(quán)的法益侵害導(dǎo)致在認(rèn)定貪污罪的職務(wù)關(guān)聯(lián)性時必須考慮與侵占罪、盜竊罪和詐騙罪的聯(lián)系，但對國家工作人員職務(wù)廉潔性的法益侵害又使得在認(rèn)定時必須注意與普通侵犯財產(chǎn)罪進(jìn)行區(qū)分。由于貪污罪中明確列舉了三種行為方式，因而不同行為方式下所要求的職務(wù)關(guān)聯(lián)性也有所不同。
具體而言，在認(rèn)定侵吞型貪污罪的職務(wù)關(guān)聯(lián)性時，既要注意與侵占罪的聯(lián)系與區(qū)別，又要注意與竊取和騙取兩種手段下的職務(wù)關(guān)聯(lián)性進(jìn)行區(qū)分。侵吞型貪污罪符合侵占罪的本質(zhì)特征，不同于奪取罪，其是將自己占有、支配、控制下的公共財產(chǎn)非法據(jù)為己有。但此種類型的貪污罪不同于侵占罪的關(guān)鍵，不只在于所侵占的對象是公共財物，更重要的是行為人實施侵占行為是基于其管理、監(jiān)督公共財產(chǎn)的便利條件，這即是本罪中的職務(wù)關(guān)聯(lián)性。廣義的國家工作人員的身份并不必然給行為人實施侵占公共財產(chǎn)的行為帶來實質(zhì)性的便利與幫助，如果某一行為人雖然具備國家工作人員的身份，但這樣的身份只是使得其便于出入國家機關(guān)，卻并不使其在日常工作中經(jīng)手、管理公共財產(chǎn)，那么其對公共財產(chǎn)實施侵占行為的，并不當(dāng)然成立貪污罪，而只能評價為普通侵占罪。另一方面，職務(wù)關(guān)聯(lián)性使得侵吞型貪污罪的成立范圍并不局限于侵占罪的既有模式，對于那種并不親自管理、監(jiān)督公共財產(chǎn)但是基于職權(quán)可以對公共財產(chǎn)進(jìn)行支配、控制、調(diào)度的國家工作人員（如國有公司的總經(jīng)理）來說，其將下級管理的公共財產(chǎn)進(jìn)行調(diào)度并據(jù)為己有的，也可認(rèn)定其中的職務(wù)關(guān)聯(lián)性而成立貪污罪。
關(guān)于竊取型貪污罪的職務(wù)關(guān)聯(lián)性的認(rèn)定，既要考慮與普通盜竊罪的不同，又要注意與侵吞型貪污罪進(jìn)行區(qū)分。就前者而言，如果行為人只是利用工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境，憑工作人員身份便于接近作案目標(biāo)等與職務(wù)無關(guān)的便利條件，則不屬于貪污罪。相對于后者而言，竊取型貪污罪仍屬于奪取罪的范疇，其與侵吞型貪污罪的區(qū)別在于，其屬于違反占有者的意思轉(zhuǎn)移占有的犯罪，既然如此，本種行為類型下的貪污罪中所謂的利用職務(wù)之便，顯然排除了將行為人自己單獨占有下的公共財產(chǎn)據(jù)為己有的情形。綜合上述兩方面的區(qū)別，竊取型貪污罪所要求的職務(wù)關(guān)聯(lián)性，應(yīng)指所竊取的公共財產(chǎn)既要處于行為人的管理之下，以體現(xiàn)利用職務(wù)之便；但又不能是由行為人單獨占有、管理的公共財產(chǎn)，以排除侵吞型貪污的情形。因此，此類型貪污罪中的職務(wù)之便是指行為人利用與他人共同占有、管理或者行為人自己輔助占有、監(jiān)視占有公共財產(chǎn)的便利條件，將公共財物非法據(jù)為己有。只有如此，行為才既區(qū)別于“監(jiān)守自盜”型貪污罪，又區(qū)別于“溜門撬鎖”型普通盜竊罪。
基于特別法與普通法法條競合的原理，騙取型貪污罪也符合詐騙罪的基本構(gòu)造，即行為人實施欺騙行為，對方產(chǎn)生錯誤認(rèn)識并且基于認(rèn)識錯誤而處分財物。但是，本罪中的欺騙行為與對方處分財物之間還必須體現(xiàn)出利用職務(wù)之便，因此，此處的欺騙并非泛指任何虛假騙行，而必須是和國家工作人員的身份及其工作內(nèi)容相關(guān)的，是在日常的工作來往中辦理正常業(yè)務(wù)時混入的欺騙。學(xué)界就行為人謊報差旅費是否屬于騙取型貪污罪有過爭論。筆者認(rèn)為，應(yīng)對謊報差旅費的情形進(jìn)行區(qū)分：如果行為人作為國家工作人員，基于工作的關(guān)系，本身就享有報銷特定工作費用的權(quán)利，那么他在報銷時對財務(wù)人員謊報數(shù)額，騙取超過其應(yīng)報銷部分的，當(dāng)然可以成立貪污罪；但是如果行為人本身不具有報銷的權(quán)限，卻通過偽造或者偷蓋印章等方式欺騙財務(wù)，使對方以為其具有報銷資格，為其報銷，這種情形顯然不是利用其職務(wù)的便利，而和普通人實施的一般詐騙罪無異。
綜上，基于貪污罪的保護(hù)法益，本罪的職務(wù)關(guān)聯(lián)性應(yīng)體現(xiàn)為國家工作人員利用自己經(jīng)手、管理、控制國有財產(chǎn)的便利，將自己直接占有的國有財產(chǎn)據(jù)為己有，或者將自己與他人共同占有或者輔助占有的國有財產(chǎn)據(jù)為己有，或者是利用日常工作的關(guān)系，欺騙工作中具有財產(chǎn)處分權(quán)限的人使其處分財產(chǎn)從而獲益。
受賄罪的職務(wù)關(guān)聯(lián)性認(rèn)定：依據(jù)信賴保護(hù)說判斷理論界關(guān)于受賄罪的保護(hù)法益有職務(wù)廉潔性說、職務(wù)行為不可收買性說、職務(wù)行為公正性說等。筆者主張信賴保護(hù)說。作為現(xiàn)代法治國家，應(yīng)以公民個人權(quán)利保障為上，刑法中所規(guī)定的具體犯罪的法益保護(hù)內(nèi)容必須最終能夠落實到公民個人身上才具有正當(dāng)性。信賴保護(hù)說將受賄罪所保護(hù)的法益落在公民對于國家工作人員職務(wù)行為的信賴?yán)嬷希瑵M足正當(dāng)性的要求，要求國家工作人員嚴(yán)于律己，恪盡職守，在正當(dāng)?shù)穆殑?wù)報酬之外拒絕收受任何不正當(dāng)財物，因其一旦收受，就會使社會公眾對其職務(wù)行為的公正性產(chǎn)生懷疑，難以建立起對政府的有效信任。
基于信賴保護(hù)說，對受賄罪中的職務(wù)關(guān)聯(lián)性應(yīng)作擴大理解，只要行為人所收受的財物與其職務(wù)之間有所關(guān)聯(lián)，即使雙方之間并不存在實際的就某些具體事項的請托與承諾，其收受賄賂的行為也會使得公眾對其日后的職務(wù)行為的公正性產(chǎn)生疑問，有將其職務(wù)行為置于賄賂影響之下的危險，即可認(rèn)定存在職務(wù)關(guān)聯(lián)性。這種認(rèn)定，可以有效治理目前社會上流行的更加隱晦的賄賂犯罪，比如，感情投資。當(dāng)前社會交往中，行賄人和受賄人之間基本上都不再是一事一賄的低級賄賂模式，就政商領(lǐng)域來說，放長線釣大魚和提前鋪路未雨綢繆，已經(jīng)成為公知的潛規(guī)則，行為人會在前期投入很多資源與相關(guān)領(lǐng)域的政府官員打好關(guān)系，以備將來之用。這種感情投資在認(rèn)定為賄賂犯罪時往往存在論證上的難題，即可能會因為直到案發(fā)時雙方之間也沒有具體的請托和承諾而在職務(wù)關(guān)聯(lián)性上存在疑問。然而，中國傳統(tǒng)文化中所蘊含的“無功不受祿”或者民間俗語所說“拿人手短”等思想觀念在普通民眾心中根深蒂固，權(quán)力場中自然更是深諳此規(guī)則。盡管行賄人沒有提出任何明確的利益請求，但是在當(dāng)今社會環(huán)境下，不只社會公眾會對該受賄人日后所實施的職務(wù)行為的公正性產(chǎn)生懷疑，就連該官員自身也會在處理公務(wù)時不自覺地考慮照顧該行賄人的利益。因此，這種感情投資即便沒有現(xiàn)實地侵害職務(wù)行為的公正性，但絕對有將職務(wù)行為置于賄賂影響之下的危險，因此仍可認(rèn)定其中的職務(wù)關(guān)聯(lián)性，成立受賄罪。
受賄罪與貪污罪不同，它涉及到的是國家與公民之間的外部管理與服務(wù)關(guān)系。刑法禁止以國家工作人員為主體或行為客體的職務(wù)犯罪，在于防止行政功能惡化或失靈，因為社會一方面需要賦予國家機關(guān)以特殊權(quán)力，以維護(hù)社會的高效、有序運轉(zhuǎn)；另一方面也需要國家機關(guān)依法行政、公正廉潔司法。就此而言，刑法對受賄罪評價的重點在于職務(wù)犯罪所產(chǎn)生的外部效果。在受賄罪保護(hù)法益問題上，只要行為人實施了收受、要求（索取）、約定賄賂行為之一的，就已經(jīng)說明受賄罪保護(hù)的法益受到了侵害，即國家工作人員職務(wù)的公正性已經(jīng)受到懷疑，民眾對其的信賴已經(jīng)不復(fù)存在，即法益受到了侵害，因此，兩者的職務(wù)相關(guān)性內(nèi)涵不同。
【作者簡介】
姜濤，南京師范大學(xué)法學(xué)院教授。
姜濤，南京師范大學(xué)法學(xué)院教授。
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