來源：江蘇高院
作者：周游，昆山法院行政庭助理審判員、法學博士
文章從一個行政審判庭法官的視角闡述了為更加合理、有效解決官民矛盾，新《行政訴訟法》在功能設制上實現(xiàn)的重構，同時在具體操作上又可能會面臨的困惑。
11月1日，第十二屆全國人大常委會第十一次會議表決通過了全國人大常委會關于修改行政訴訟法的決定。修改后的行政訴訟法將從2015年5月1日起施行?！?b style=" ">行政訴訟法》正式修改，在行政法學的理論與實務界的反映均可用"眾望所歸"一詞概括。即使是經(jīng)過1999年及2002年最高人民法院制定《關于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法 若干問題的解釋》（以下簡稱《若干問題的解釋》）、《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)則》）兩部司法解釋的制度補充，25年前制定的《行政訴訟法》確實難以承擔起新時期行政審判工作法律適用的重任。
重構
一、用"行政行為"取代"具體行政行為"
現(xiàn)行《行政訴訟法》使用了"具體行政行為"這一法律術語，以區(qū)分于準立法性質的"抽象行政行為"為手段，試圖將行政訴訟的審查對象限定在行政機關針對特定對象作出的單方、體現(xiàn)外部效果的特定行為上。然而，由于"具體"和"抽象"各自在內涵與外延上的不確定性，以及上述劃分標準的模糊性，導致大量本應受理的行政案件被置于司法審查之外的不良后果。雖然《若干問題的解釋》第1條籠統(tǒng)的使用了"行政行為"概念，卻無法從根源上解決拓展行政訴訟受案范圍以滿足司法實踐的需要。在學術界，用"行政行為"取代"具體行政行為"的立法用語早已成為共識；同時讓行政行為回歸到與法規(guī)命令、行政契約、行政指導、行政計劃處于同一位階的法律術語。新《行政訴訟法》全文將"具體行政行為"修改為"行政行為"，為現(xiàn)實中行政權力的各種活動形態(tài)更加合理的納入行政訴訟受案范圍做好鋪墊，更好的保障行政相對人的合法權益。
二、受案范圍擴張
現(xiàn)行《行政訴訟法》受案范圍過于狹窄的問題，在本次修改中得到了較為完滿的解決。除兜底條款之外，明確列舉的受案事項從行政處罰、行政強制措施、侵犯經(jīng)營自主權、行政許可、不履行行政職責、未給付撫恤金、違法要求履行義務等七種擴充到十一種，除了行政處罰、行政許可、不履行行政職責、違法要求履行義務這四種行為未改變之外，其它行為增加為：行政強制（包括強制措施與強制執(zhí)行）、自然資源權屬的行政確認、行政征收（包括征收決定、征用決定及補償決定）、侵犯經(jīng)營自主權或農(nóng)村土地承包經(jīng)營權及農(nóng)村土地經(jīng)營權、排除或限制競爭的行政權力濫用、行政給付（包括撫恤金、最低生活保障、社會保險待遇）、政府特許經(jīng)營協(xié)議及土地房屋征收補償協(xié)議等行政契約。
三、跨區(qū)域管轄行政案件的立法框架
新《行政訴訟法》第十八條第二款規(guī)定，"經(jīng)最高人民法院批準，高級人民法院可以根據(jù)審判工作的實際情況，確定若干人民法院跨行政區(qū)域管轄行政案件"。其立法精神的核心為司法的去地方化、去行政化干預，也與中共中央十八屆四中全會《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）中對于"探索設立跨行政區(qū)域的人民法院和人民檢察院，辦理跨地區(qū)案件。完善行政訴訟體制機制，合理調整行政訴訟案件管轄制度，切實解決行政訴訟立案難、審理難、執(zhí)行難等突出問題"的宏觀設計相呼應。多數(shù)行政法學者都傾向于設立專門的行政法院來徹底解決這一問題，就在《行政訴訟法》正式通過修改之前三天，有學者還撰文進行呼吁。但新《行政訴訟法》的步伐顯然依舊謹慎，就筆者所在的江蘇省司法實踐來看，更傾向于推廣"南通模式"，通過行政案件跨區(qū)域集中管轄或異地管轄的方式對新《行政訴訟法》第十八條第二款的規(guī)定加以細化。當然，設立行政法院的立法模式也并非完全不可行，今后可以通過修改《人民法院組織法》的方式加以解決。
四、立案登記制取代立案審查制
《決定》明確："改革法院案件受理制度，變立案審查制為立案登記制，對人民法院依法應當受理的案件，做到有案必立、有訴必理，保障當事人訴權。"對此，現(xiàn)行《行政訴訟法》關于"人民法院接到起訴狀，經(jīng)審查，應當在七日內立案或作出裁定不予受理"的規(guī)定被徹底修改，主要集中在四個方面：一是對于行政訴訟原則上應當場表示是否立案，當場無法判斷的，七日內決定是否立案；二是起訴欠缺材料或存在書面錯誤的，人民法院應當進行指導與法律釋明，或一次性書面告知補正的內容；三是所有的行政起訴狀都應當書面登記，并出具收到的書面憑證；四是對于確實不符合立案條件的，裁定的方式從不予受理變?yōu)椴挥枇浮?/span>
五、對規(guī)范性文件進行附帶審查
在行政訴訟中允許司法權對具有準立法性質的規(guī)范性文件（除規(guī)章之外）進行審查，是一個對于充分保障公民權利極其重要的公法制度設計。新《行政訴訟法》第五十三條借鑒了我國臺灣地區(qū)的附帶審查模式，詳細表述為"公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據(jù)的國務院和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可一并請求對該規(guī)范性文件進行審查"。附帶審查模式確實是我國當下最適宜、最具有操作性的審查模式，一方面明確授予法官對規(guī)范性文件的審查權，提升司法公信力；另一方面也充分考慮了基層人民法院對行政案件在數(shù)量上的承受能力，防止濫訴的發(fā)生。
六、訴訟程序在技術上的四大改變
對基層行政審判而言，影響最大的改變在四個方面：一是起訴期限，除了當事人不知道行政行為的作出，最長的起訴期限仍為五年（不動產(chǎn)為二十年）之外，其余統(tǒng)一為六個月；二是人民法院判斷原告"視為撤訴"的情形，從"兩次合法傳喚、無正當理由拒不到庭"變?yōu)?/span>"經(jīng)人民法院傳票傳喚，原告無正當理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭的"；三是區(qū)分了簡易程序與普通程序，前者審限四十五天、由審判員獨任審理，后者審限六個月、組成合議庭審理；四是從"審理行政案件禁止調解"變更為"審理行政案件不適用調解，但是行政賠償、補償以及行政機關行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權的案件可以調解"。
七、判決類型的整合
在《若干問題的解釋》對行政判決類型修整的基礎上，新《行政訴訟法》在正式廢棄"維持判決"、"確認合法或有效判決"之后，建立了一套邏輯嚴密的判決類型體系，按照法律條文的順序排列分別是：第一，駁回訴訟請求判決，適用條件是"行政行為證據(jù)確鑿，適用法律法規(guī)正確，符合法定程序，或者原告申請被告履行法定職責或者給付義務理由不成立的"。第二，撤銷或部分撤銷判決，適用條件是"行政行為主要證據(jù)不足、適用法律法規(guī)錯誤、違反法定程序、超越職權、濫用職權、明顯不當?shù)?/span>"。第三，履行判決，適用條件是"人民法院經(jīng)審理查明被告不履行法定職責的"。第四，變更判決，適用條件是"行政處罰明顯不當，或者其他行政行為涉及對款額的確定及認定確有錯誤的"。第五，給付判決，適用條件是"人民法院經(jīng)審理查明被告依法負有給付義務的"。第六，情況判決，適用條件是"行政行為依法應當撤銷，但撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的"，此時應判決確認違法、但不撤銷行政行為，同時可責令被告采取補救措施。第七，確認判決，又分為三種，一是確認違法、但不撤銷行政行為判決，適用條件是"行政行為程序輕微違法，但對原告權利不產(chǎn)生實際影響的"；二是確認違法判決，適用條件是"不具有可撤銷內容的、被告改變違法行為但原告堅持確認違法的、判決履行無意義的"；三是確認無效判決，適用條件是"行政行為實施主體不具行政主體資格或沒有依據(jù)等重大明顯違法情形，原告申請確認行政行為無效的"。第八，賠償判決，適用條件是"判決確認違法或無效，給原告造成損失的 "。第九，采取補救措施判決，從新《行政訴訟法》第七十八條的行文看，這是一種與履行判決、賠償判決相對獨立的判決方式，適用條件是"被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議或土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的"。第十，補償判決，適用條件是"被告變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議或土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議，但未依法給予補償?shù)?/span>"。
八、執(zhí)行公信力凸顯
針對行政審判的執(zhí)行難問題，新《行政訴訟法》作出了兩方面的回應：首先，確立了先予執(zhí)行制度，即對行政機關未依法支付撫恤金、最低生活保障金和工傷、醫(yī)療社會保險金的案件，權利義務關系明確、不先予執(zhí)行將嚴重影響原告生活的，可根據(jù)原告申請，裁定先予執(zhí)行。其次，對行政機關拒絕履行生效判決、裁定或調解書的，完善了處罰措施、加大了處罰力度：一是對應當歸還行政相對人的款項，通知銀行直接從行政機關賬戶中劃撥；二是對行政機關拖延履行的，對負責人可按日處五十至一百元罰款；三是將行政機關拒絕履行的情況予以公告；四是向監(jiān)察機關或上級機關發(fā)出司法建議；五是對社會影響惡劣的，可對行政機關直接負責的主管人員和其他直接責任人員予以拘留。
困惑
一、被告資格的認定是否擴張了？
新《行政訴訟法》第二條規(guī)定"公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟"；第二十六條規(guī)定"作出行政行為的行政機關是被告"；同時將現(xiàn)行《行政訴訟法》第二十五條第四款規(guī)定的"由法律、法規(guī)授權的組織所作的具體行政行為，該組織是被告"。很明顯，被告資格問題在新《行政訴訟法》中僅指向"行政機關"，但其中第二條卻增設了第二款"前款所稱行政行為，包括法律、法規(guī)、規(guī)章授權的組織作出的行政行為"，這究竟是意味著被告資格從行政機關擴張至法律、法規(guī)、規(guī)章授權的組織，還是意味著行政機關概念本身的外延擴張？由于被告資格的認定應當結合受案范圍及被訴行政行為的性質加以綜合判斷，因此即使法律條文中沒有出現(xiàn)"法律、法規(guī)、規(guī)章授權的組織作為被告"的字眼，當上述組織作出行政行為、又訴至法院時，直接認定其具有獨立的被告資格較為適宜。
二、行政機關負責人出庭的現(xiàn)實效果如何評估？
新《行政訴訟法》第三條第三款規(guī)定，"被訴行政機關負責人應當出庭應訴。不能出庭的，應當委托行政機關相應的工作人員出庭"。2014年截止10月底，筆者所在的昆山法院公開審理行政訴訟案件96件，行政機關負責人（法定代表人或主持工作的負責人）出庭應訴率為100%，在審理過程中卻發(fā)現(xiàn)，存在四大問題影響了制度功能的實現(xiàn)：一是法律知識相對貧乏，要么不出聲，要么自說自話，降低司法審理過程的專業(yè)性；二是臨場應訴經(jīng)驗不足，導致許多無法通過事先準備完成，而又必須在訴訟程序中體現(xiàn)的問題得不到良好的處置；三是本職工作受到影響，特別是部分行政機關的訴訟案件較多，影響其負責人的正常工作；四是抑制他人專長發(fā)揮，由于參加訴訟的代理人不能超過兩名，非法定代表人的行政機關負責人一旦占據(jù)一個名額，因對案件處理的具體細節(jié)不熟悉，在庭審對于事實問題的調查程序中，往往回答不出原告或合議庭的提問，直接降低了訴訟的技術水準。對此，甚至有學者提出，從訴訟的專業(yè)技術層面上看，行政機關負責人出庭制度無益于司法公正的提升。深層次的困惑其實來源于行政機關內部的考核機制。比如江蘇省政法委頒發(fā)的《江蘇省法治縣（市、區(qū)）創(chuàng)建綜合考核內容及評分標準》第六條就規(guī)定，行政機關負責人出庭應訴率低于95%的，每少一個百分點扣1分。某項制度但凡與考核掛鉤，成為強制的硬性指標，則容易影響其制度上的功能實現(xiàn)。如何在行政機關負責人出庭的同時，又保障合議庭查清事實問題、順利開展庭審工作，需要更加細致的考量。
三、行政契約納入受案范圍如何操作？
新《行政訴訟法》第十二條對于受案范圍的列舉，最大的突破就是第（十一）項的規(guī)定，即認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的，人民法院應當受理該類起訴。問題在于：該規(guī)定的"等"是"等內"還是"等外"？從立法技術的角度看，該問題在原則上應傾向于有利于公民權利保障的理解，即"等"是"等外"，不限于明確寫出的兩種類型，而要將全部的行政契約納入。然而，為解決民事審判中涉及國有土地使用權合同糾紛問題的法律適用問題，最高人民法院在2005年制定《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律的解釋》，專門指導民一庭的審判工作。在新《行政訴訟法》生效后，如何對待上述司法解釋，以及對行政契約的審查強度問題，均需要上級法院明確意見或出臺相關解釋，才能解決司法實踐中的問題。
四、復議機關做共同被告的案件如何確定管轄法院與審查強度？
新《行政訴訟法》在被告資格問題上作出了一個重大的修改，對"經(jīng)復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告"；在該類案件中，"人民法院應當對復議決定和原行政行為一并作出裁判。"
司法實踐可能會遇到兩大問題：一是共同被告的案件中管轄法院如何確定？新《行政訴訟法》第十八條規(guī)定，行政案件由最初作出行政行為的行政機關所在地的人民法院管轄；經(jīng)復議的案件也可由復議機關所在地人民法院管轄。該條文對現(xiàn)行法律第十七條規(guī)定的"經(jīng)復議的案件，復議機關改變原具體行政行為的也可以由復議機關所在地人民法院管轄"作出了看似細微、實質完全不同的修改。筆者認為，當復議機關做共同被告的案件，原告可以任意選擇作出原行政行為的行政機關所在地法院或復議機關所在地法院進行管轄，最終究竟是哪家法院進行審理，唯一的標準僅在于新《行政訴訟法》第二十一條規(guī)定的"由最先立案的人民法院管轄"。
二是裁判中如何區(qū)分司法權對原行政行為與復議決定的審查強度？這更是一個復雜的問題：雖然復議決定是維持了原行政行政行為確定的內容，但行政復議本身是準司法的過程，需要證據(jù)質證、事實查明、觀點辯論、法律適用等一系列法定程序，這意味著對復議決定的司法審查在強度及技術上不同于原行政行為，而且要影響行政判決的書寫模式。
五、立案登記制如何操作？
如上文所述，立案登記制原則上要求人民法院在接到起訴狀時，對符合法律規(guī)定的起訴條件的，當場就應登記立案。但從司法實踐中看，因為負責立案工作的是法院的立案部門，其工作人員尚無法做到準確判斷原告的起訴是否符合法定要件，故其往往需要轉交給行政庭法官進行審查后再確定是否進行立案?，F(xiàn)實的情況極有可能變成：所有的行政起訴狀，在立案窗口成為"當場不能判定是否符合本法規(guī)定的起訴條件"的案件，僅給予登記、發(fā)放收到起訴狀的書面憑證，而仍然需要進行"七日"的審查。如此，立案登記制究竟能發(fā)揮多大的效果，需要更進一步的觀察。
六、審查規(guī)范性文件的強度如何把握？
對規(guī)范性文件的附帶審查模式基本確定后，現(xiàn)實的問題在于：人民法院對不合法的規(guī)范性文件在判決書中如何表述？更進一步的問題是：經(jīng)行政判決認定不合法的規(guī)范性文件是否還有效力？對此，在同樣采用附帶審查模式的我國臺灣地區(qū)，"若經(jīng)過大法官釋法，其解釋的效力可拘束臺灣地區(qū)各機關，包括法院；并且原則上自公布時起生效。" 但新《行政訴訟法》第六十四條的規(guī)定卻不能解決上述問題："經(jīng)審查認為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機關提出處理建議"。這意味著，對于規(guī)范性文件的不合法問題，僅在個案中存在，事后可以通過司法建議的方式建議制定機關修改或廢除，無法導致上述規(guī)范性文件直接失效的后果。但在行政判決書的書寫上，筆者認為也不必過于狹隘，原因在于司法權判斷"規(guī)范性文件不合法"，且"不作為認定行政行為合法的依據(jù)"，需要在判決理由（本院認為）部分進行詳細且合邏輯的論述，且對其"不合法"直接進行宣告。
七、簡易程序如何規(guī)制？
新《行政訴訟法》第八十二條、八十三條、八十四條規(guī)定了行政訴訟簡易程序的適用條件和規(guī)則，可以預見的是，司法實踐中至少有兩個問題亟待細化：第一，除依法當場作出行政行為及政府信息公開案件之外，案件涉及款額二千元以下的案件，均可適用簡易程序審理，但行政行為往往涉及的款額在審理前很難確定，所以在立案時如何判斷"款額在二千元以下"是一個難題。第二，當簡易程序轉成普通程序時，法院僅需一個裁定，在效果上卻讓案件審理的期限最多可能延長四十五天，如何控制該"簡轉普"被濫用成為一個新問題。
八、判決類型體系是否存在邏輯問題？
筆者在上文共總結了新《行政訴訟法》整合的十種判決類型，然而其中的邏輯關系并不是非常清晰。至少有三大問題值得進一步思考：第一，按照行政判決類型化的基本邏輯，應當區(qū)分主體判決與輔助判決兩大類，前者有撤銷判決、給付判決、履行判決、確認判決、變更判決、賠償判決等，后者有情況判決、駁回訴訟請求判決。且駁回訴訟請求判決的適用條件應當僅在于：其他所有判決類型無法適用的前提下，均可以使用駁回訴訟請求判決。但新《行政訴訟法》似乎把駁回訴訟請求判決作為首當其沖的主體判決對待，且將其適用條件進行了限制。第二，新《行政訴訟法》在主體判決類型中遺漏了"禁令判決"，即禁止行政機關實施特定行為的判決方式。第三，情況判決與確認判決之間出現(xiàn)了交叉，很難區(qū)分。按照行政法學通說，情況判決僅指新《行政訴訟法》第七十四條第一款第（一）項的內容，比如在情況判決的發(fā)源地日本，其《行政案件訴訟法》規(guī)定，司法權認定"由于撤銷將給公共利益帶來嚴重危害，在考慮原告所蒙受的損害的程度、其損害的賠償或者防止的程度及方法以及其他一切情況的基礎上，認為撤銷處分或裁決不符合公共利益時，法院可以駁回請求。在判決的正文中，必須宣告處分或裁決是違法的。" 但新《行政訴訟法》第七十四條第一款第（二）項卻規(guī)定了行政行為程序輕微違法，但對原告權利不產(chǎn)生實質影響時，人民法院作出了同情況判決一模一樣的"確認違法但不撤銷"判決。筆者認為，對于上述行政程序瑕疵所做的"確認違法但不撤銷"判決被納入到確認判決中更加合適，在法律條文的順序上也不宜作為情況判決的另種適用情形對待。
參考文獻
參見楊海坤、章志遠著：《中國行政法基本理論研究》，北京大學出版社2004年版，第207頁。
參見馬懷德：《設立行政法院刻不容緩》，載《民主與法制時報》2014年10月28日。
參見呂尚敏：《行政首長應當出庭應訴嗎？--在司法的技術、權能與功能之間》，載《行政法學研究》2009年第4期。
翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第610頁。
參見楊海坤、黃學賢著：《行政訴訟：基本原理與制度完善》，中國人事出版社2005年版，第330頁。
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