【承上文：瓷器知識產(chǎn)權(quán)代理中的熱點和難點探討（一）】
根據(jù)以上瓷器知識產(chǎn)權(quán)律師業(yè)務(wù)涉及的四個方面，我們可以設(shè)計為三個服務(wù)層次。
第一個層次為地方的立法和規(guī)章。
作為國家的傳承創(chuàng)新實驗基地，地方享有一定的立法權(quán)，我們在交流座談的時候，中院也提到這個問題，就是我們能不能做好瓷器產(chǎn)業(yè)的地方立法，前面也提到碎片化的整理有沒有一個契合我們的“可以規(guī)范當(dāng)下也可以展望未來”的這樣一個地方規(guī)章，或者哪怕是一個指引，這是第一個層面的。其實對于企業(yè)來講，這個仍然是實用的，因為企業(yè)也涉及到自己未來的規(guī)劃問題。當(dāng)然看重眼前利益不謀長久的企業(yè)而言，他可能就是說我仿一批賺點錢，我們的這個地方普適性立法肯定不是針對這一類企業(yè)來講的。
第二個層次就是調(diào)研和問題的診斷業(yè)務(wù)。
這個主要涉及到企業(yè)盡職調(diào)查的問題，比如說有一些企業(yè)要做大，要上市的，或者是要合并的，就涉及到企業(yè)資產(chǎn)變動，必須盤點知識產(chǎn)權(quán)價值，所以我們在做相關(guān)問題的時候，有沒有從市場的角度，從企業(yè)自身的角度做一個深層次的盡調(diào)？這恐怕是我們未來做學(xué)問也好，做案件也好，都需要做的前期工作，當(dāng)然這個也是律師業(yè)務(wù)的一部分。
我們看到在“邁克爾·喬丹訴喬丹體育”案件中提交了兩份調(diào)查問卷，一份是喬丹體育做的調(diào)查問卷，還有一份就是邁克爾·喬丹委托零點公司所做的調(diào)研報告，最終為最高法院所采信，但沒有認定喬丹體育公司的調(diào)研報告。判決書里面也有一個分析，大家可以看，法院認為喬丹公司做的盡調(diào)具有傾向性，不中立客觀，所以就沒有采信。零點公司的樣本的選取和最終結(jié)果的分析，符合調(diào)研報告的一些標(biāo)準、具有科學(xué)性。
在相關(guān)案件里面，尤其商標(biāo)案件，這個消費者調(diào)查報告的可采性到底有多大？比如說遇到大的案件，我們要不要做這個東西，這是可能需要考慮的?，F(xiàn)在比較多的商標(biāo)混淆案件，比如新百倫與新平衡、王老吉與加多寶，這其中牽涉很多這方面的東西，大家可以去跟蹤、去思考，可能會從里面找到一些對我們執(zhí)業(yè)有所啟發(fā)的東西。
在調(diào)研報告這個問題上，華東政法大學(xué)黃武雙老師翻譯了一本《商標(biāo)侵權(quán)判斷問卷調(diào)查指引》，它提供了比較標(biāo)準型的消費者調(diào)查的操作規(guī)則。比如說企業(yè)沒這么大的財力去做調(diào)研，我們可以把這個樣本縮小化，找?guī)讉€客戶作為證人證言其實也是可以的。其實，專利案件中也涉及調(diào)查的問題，大家可以看到北京知識產(chǎn)權(quán)法院制定了兩個規(guī)范，一個是技術(shù)調(diào)查官，還有一個是專家證人。所以在專利案件中應(yīng)當(dāng)充分利用專業(yè)調(diào)查，利用好的話對我們的案件很有幫助，利用不好的話可能會反噬，因而大家要慎重考慮，真的領(lǐng)悟調(diào)查的一些方式和方法。
第三個層次為企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)。
企業(yè)服務(wù)有兩種方式，一是托管，另一為參與。
參與就是作為企業(yè)的參謀者和管理者，大家可以看到TCL、格力、騰訊、華為的知識產(chǎn)權(quán)CEO，都是各自企業(yè)管理層高管層的一分子。比如恒安紙業(yè)的維權(quán)團隊大概有上百位員工，其中有十多位律師，直接領(lǐng)導(dǎo)者為企業(yè)高管。大家可以看到我們國內(nèi)的這些頭部企業(yè)其實很重視知識產(chǎn)權(quán)的開發(fā)和保護工作。騰訊擁有自己知識產(chǎn)權(quán)研究院，他的律師團隊也是非常強大的，其實網(wǎng)絡(luò)和新興領(lǐng)域，其實就是知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)，它離開知識產(chǎn)權(quán)就沒有辦法創(chuàng)新和運作，所以大家也可以去考慮，去挖掘這一塊的業(yè)務(wù)。在座的不知道有沒有做網(wǎng)絡(luò)這一塊的，網(wǎng)絡(luò)合法性審查以及網(wǎng)絡(luò)合規(guī)業(yè)務(wù)，尤其是托管方式服務(wù)需要一個很大的團隊。托管就是從知識產(chǎn)權(quán)的獲權(quán)，到管理，到維權(quán)一體化的全部外包。
托管模式在國內(nèi)運作也比較成熟了，大部分針對主要中小型企業(yè)，服務(wù)團隊需要的人數(shù)相對比較多，專門性很強，但如果能夠托管十家的話所獲利潤是比較高的，而且做起來可能還更有規(guī)章性，不像做訴訟業(yè)務(wù)那么繁忙，所以這個大家可以考慮，廣東、福建、上海、北京、江蘇都有，但這個做起來真的不容易，這是從業(yè)務(wù)層面來講。
接下來我們深入到知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)可操作的層面探討。
根據(jù)執(zhí)業(yè)經(jīng)驗和這么多年來參與的專業(yè)研討，我有一些感觸。就是說大部分的企業(yè)也好，還是我們有一些職業(yè)律師乃至有些法官，其實在知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)問題上還是存有一些誤解的，法官存誤會，律師也會誤讀，所以有些做法總是覺得別扭，那當(dāng)事人的誤會可能更深，但是當(dāng)事人誤會屬于正常的，因為他是非專業(yè)人士，作為我們專業(yè)人士不應(yīng)該出現(xiàn)這樣的一些偏差。
比如，漁人碼頭屬于重慶一家火鍋店的商標(biāo)，后來這家店就在其他各個城市發(fā)現(xiàn)有很多叫漁人碼頭的，當(dāng)然你叫服務(wù)商標(biāo)也好，叫其他也好，反正他是沒注冊使用的，有的印在自己的餐具上或者餐廳裝修裝潢上等等，于是他就告別人商標(biāo)侵權(quán)。訴訟的結(jié)果有的判侵權(quán)，有的判不侵權(quán)，那么侵權(quán)的理由呢？有的認為是商標(biāo)侵權(quán)，有的認為是不正當(dāng)競爭，有的認為不侵權(quán)，這么簡單的一個案件為什么會有三種不同的結(jié)果呢？
另外一個例子關(guān)于青島啤酒瓶回收再利用的，這個案件是寧波的市監(jiān)局執(zhí)法的一個案件。在執(zhí)法的過程中有三個意見：第一個意見認為這個不侵權(quán)，第二個意見認為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，第三個意見認為屬于商標(biāo)侵權(quán)。你看執(zhí)法機構(gòu)它有三種不同的意見，所以這個應(yīng)當(dāng)予以關(guān)注。
還有最典型的一個問題，有一些專業(yè)人士認為商業(yè)秘密侵權(quán)的標(biāo)準為實質(zhì)相似，其實專業(yè)上為實質(zhì)相同，這個誤解降低了商業(yè)秘密侵權(quán)的標(biāo)準，所以大家看到我們國家屢屢提高知識產(chǎn)權(quán)的審判級別，意在統(tǒng)一審判標(biāo)準。
由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)涉及的面非常廣，所以我們僅就一些比較典型的容易產(chǎn)生誤解的問題進行講述和說明。主要集中為四個方面，第一為圖片類，第二是短視頻，第三個為實用工藝品，第四個為涉網(wǎng)絡(luò)平臺的侵權(quán)問題。
從審判邏輯來講，商標(biāo)侵權(quán)的審判有推進的順序，這個就是我們從2009年到現(xiàn)在仍存爭議的問題，即商標(biāo)使用是不是商標(biāo)侵權(quán)的先決條件，包括法院、學(xué)界都在探討，那么律師辦案的時候也在糾結(jié)這個問題，要不要在這個方面舉證。原告主張作品具有獨創(chuàng)性，被告侵犯作品的著作權(quán)，那么被告反駁說沒有侵犯原告著作權(quán)，原告所主張的作品不具有獨創(chuàng)性，那么獨創(chuàng)性到底是由原告來舉證還是被告來舉證？還有商業(yè)秘密到底是公開信息還是商業(yè)秘密，誰來舉證？很多地方反映實務(wù)操作存在差異。
最高人民法院為了解決舉證難出臺了《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，在舉證難的有限條件下，方能使用舉證責(zé)任導(dǎo)致，并非被告的反駁就應(yīng)當(dāng)舉證。著作權(quán)侵權(quán)訴訟中當(dāng)然首先應(yīng)當(dāng)有作品，那么在作品原創(chuàng)性問題上，通常又稱為訴訟中的權(quán)利，因為平時沒有誰去質(zhì)疑你的創(chuàng)作物是否為作品，你說你有著作權(quán)就有吧，至于有沒有著作權(quán)，主要遇到案件的情況下通過雙方的主張和抗辯實現(xiàn)。
比如說瓷器的器型到底是有沒有獨創(chuàng)性，是否屬于古代流傳下來的器型、釉彩和花紋紋飾?？脊叛芯恳呀?jīng)將紋飾分很多種，云紋、龍紋和水波紋等等之類，瓷器所用紋路是公共元素的組合，還是獨創(chuàng)，恐怕是有爭議的。當(dāng)然實用工藝品仍然采用獨創(chuàng)性標(biāo)準，并沒有比其他作品高，但是在作品的構(gòu)成上，其可以剔除的公共元素很多，不像普通作品那樣，這無疑變相提高了實用工藝品的獨創(chuàng)性標(biāo)準，可能因為設(shè)計所用公共元素成分太多，所以判定獨創(chuàng)性的時候，可表達的空間很小。
我們認為只有在紙面上算圖畫作品的，搬到實際器物上才能具備獨創(chuàng)性，直接在瓷器上雕塑創(chuàng)作的，另當(dāng)別論。如果涉及工藝釉材，涉及到技藝的，那就屬于專利保護的內(nèi)容。我們搞知識產(chǎn)權(quán)的都知道，商標(biāo)涉及商品流通，專利產(chǎn)品涉及技術(shù)體現(xiàn)，著作權(quán)涉及精神外化，所以知識產(chǎn)權(quán)的類型界限還是比較清晰的。
就圖片侵權(quán)案件目前爭議比較大的就是商業(yè)維權(quán)問題，某些公司瘋狂到什么程度呢？只要有微信公眾號就可能成為被告，第一批告的主要是銀行、機場、銀行、機場等大型的公共服務(wù)場所。第二批維權(quán)對象主要是一些地產(chǎn)公司，然后大型商場，大型商業(yè)公司，那么后面維權(quán)深入到個人公眾號和公共機構(gòu)（政府、學(xué)校）的公眾號，只要使用他人圖片，就被訴侵權(quán)。原告所選擇的訴訟管轄地為北京，訴訟法院通常為北京互聯(lián)網(wǎng)法院，法官的邏輯就是別人創(chuàng)作的東西，被你使用了，就構(gòu)成了侵權(quán)，所以唯一留下的空間就是賠償多少錢的問題。
這其實也給我們提供了一個創(chuàng)作的素材，大家周邊有從事美術(shù)或者藝術(shù)創(chuàng)作的，原創(chuàng)性微信表情包如果做出來光打賞就可以賺到上百萬。所以這個圖片的利潤真的很高，包括這個小的表情包，據(jù)統(tǒng)計一篇三千字的原創(chuàng)微信號所創(chuàng)造的市場價值大概是30萬，所以我們在小紅書、知乎等等之類的平臺，寫這些東西賺了多少錢？這是大家想不到的，當(dāng)然如果下面有廣告流量的話，它可能產(chǎn)生更高的利潤。
從內(nèi)容的角度來講，不論圖片的創(chuàng)造性有多高，它有權(quán)利去維權(quán)，從著作權(quán)法上我們沒辦法道德上去評價他或去指責(zé)他。反思這個問題，我們不難發(fā)現(xiàn)著作權(quán)法的創(chuàng)造標(biāo)準是需要調(diào)整或者修正的，們可以看到時尚業(yè)為什么可以引領(lǐng)潮流？很大程度上在于一般創(chuàng)作標(biāo)準的不保護，像英國和法國就比較典型，時尚業(yè)所提出的著作權(quán)保護標(biāo)準是比較高的，這樣就可以避免一些非常通俗的東西去維權(quán)，影響行業(yè)發(fā)展，導(dǎo)致社會不穩(wěn)定。
泉州中院在審理瓷器的作品保護問題上，秉承一定創(chuàng)作水準的理念，一下就把整個德化陶瓷業(yè)低端產(chǎn)品的生產(chǎn)者的情緒安定下來了。常見器物的圖案，常見動物的表情形態(tài)，即便是創(chuàng)作、繪畫、攝影一概不保護，一概不管。當(dāng)然這樣可能有點極端，但是非常管用。那么德化企業(yè)相互抄襲，相互調(diào)解，相互打官司，這個現(xiàn)象一下沒了，你可以專心的生產(chǎn)，專心的去做自己的東西。作為一個企業(yè)來講，他不希望每天因為左鄰右舍的騷擾去影響他的進程。當(dāng)然我們目前辦理案件的話，如果遇到低端作品維權(quán)的情況，你可以用這個方案來攻破，即便攻不破，我相信案件多了，情況多了自然就會引起司法態(tài)度的轉(zhuǎn)變。大家可以看到我們的社會環(huán)境也在變化，以前我們是積累，那現(xiàn)在我們叫高質(zhì)量發(fā)展；社會矛盾也發(fā)生了變化，叫美好生活的需求，而不是一般生活的需求，那為什么獨創(chuàng)性標(biāo)準不能變化呢？所以這個肯定是有問題的，我們未來期待著作權(quán)法修改時有所變化。
關(guān)于圖片的侵權(quán)問題涉及四個方面：第一，圖片是不是作品；第二，圖片享有哪些著作權(quán)；第三，侵權(quán)圖片如何判定；第四，侵權(quán)賠償如何計算。就審判規(guī)則的而言，其主要從作品性、侵權(quán)比對、賠償額幾方面適用。
第一，圖片的可版權(quán)性和獨創(chuàng)性的程度。
圖片創(chuàng)作不一定對創(chuàng)作高度做過多要求，但對于設(shè)計中使用的傳統(tǒng)元素，一般認定為現(xiàn)有圖案，不具有獨創(chuàng)性，不構(gòu)成美術(shù)品，那么在相關(guān)侵權(quán)比對的時候，也重點比對這個獨創(chuàng)性的部分。我們在比對的時候，商標(biāo)采用相關(guān)公眾產(chǎn)生，專利采用相關(guān)領(lǐng)域的技術(shù)人員，所以有人提出著作權(quán)采用相關(guān)的讀者，還是相關(guān)的評論者評價獨創(chuàng)性和相似性。其實法理并沒有創(chuàng)設(shè)這個標(biāo)準，所以著作權(quán)采用專家判斷、專業(yè)判斷。這個意義上來講，獨創(chuàng)性部分的判斷為專家水準，這無疑提高了作品的創(chuàng)作水準，可以剔除掉微不足道的創(chuàng)新和無聊的重復(fù)。
第二，侵權(quán)對比行為的判定。
法院應(yīng)當(dāng)嚴格把握相似的尺度，避免輕易認定為侵權(quán)，尤其是公共元素，比如說兩款火烈鳥的創(chuàng)作，它的表情和常見動作就這么幾個，你非要違背這個自然規(guī)律搞到其他表情，把所有的表情和所有的他的動作全部作為自己獨創(chuàng)的作品，登記備案，然后去打官司，告了很多企業(yè)，甚至掛歷上面、日歷本、臺歷本印刷這樣的圖案也無法幸免。那么這到底是他獨創(chuàng)的嗎？你看他真是自己拍的自己畫的，所以這個怎么辦？如果他壟斷了某一種動物的表情、常見動作，這個是很恐怖的，所以我們應(yīng)當(dāng)提高獨創(chuàng)性標(biāo)準，釋放更大的創(chuàng)造空間。當(dāng)然這個是從情懷的角度來講，從個案的角度，你可以根據(jù)你的需要自由裁量，自由取舍。知識產(chǎn)權(quán)可為的空間非常大，不像我們想象的那么小。
第三，賠償額度的問題。
普遍的共識認為著作權(quán)賠償偏低，維權(quán)難。其實，這是一個誤解，中南財經(jīng)政法大學(xué)的詹映教授帶領(lǐng)一個團隊，把全國的著作權(quán)案件做了一個搜索和比對，其結(jié)果正相反，對公司來講這個賠償不低，大家不要認為賠償?shù)褪俏覀冎R產(chǎn)權(quán)保護的常態(tài)。反而跟國外的有一些國家、一些地區(qū)傳遞這個錯誤信號，我們自身要清醒的認識到并不低，你看對于維權(quán)公司來講，它的成本本身就很低。如果公眾號推文一篇賠償三千塊的話，由于它的量大，對他來講這個維權(quán)的利潤非常豐厚的。有關(guān)懲罰性賠償?shù)膯栴}，大家可以最高人民法院關(guān)于《審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅?，對是否可以并行適用確定數(shù)額懲罰賠償和法定賠償、惡意情節(jié)嚴重等問題予以詳細闡釋。
我們的瓷器大部分是實用工藝品，瓷器主要是藝術(shù)的一個載體，涉及到著作權(quán)表達，因而侵權(quán)比對的時候，不應(yīng)該比對瓷器本身，而應(yīng)聚焦于瓷器所承載的文化或承載的藝術(shù)，這個才能談得上著作權(quán)，否則的話談產(chǎn)品就是專利，談標(biāo)志就是商標(biāo)。
在明白這個區(qū)分理念的情形下，如果產(chǎn)品為純粹的藝術(shù)瓷器，藝術(shù)作品通過瓷器載體來表達，它雖然也有實用功能，但是實用功能基本上可以淡化，甚至忽略不計。比如上千萬元的一個器型，可能是一個茶壺，有恐怕很少有人拿去喝茶，它的實用性功能只是一個象征，我們主要看中的應(yīng)該是它的藝術(shù)表達成分。
如果從當(dāng)?shù)禺a(chǎn)業(yè)的角度來講，我仍然贊成高標(biāo)準保護，這對一個地方產(chǎn)業(yè)發(fā)展肯定是有好處的。我們現(xiàn)在講高質(zhì)量發(fā)展，什么叫高質(zhì)量？就是每個人都有自己獨特的東西，每個人都是美好新世界，美美與共，而不是在未來大家趨同化，這對于地方發(fā)展絕對是沒有好處的。
從實用藝術(shù)品角度來講，主要涉及著作權(quán)的三個原則：
第一，分類原則。
瓷器的物性應(yīng)當(dāng)與作品的藝術(shù)性分離，也就是說我們談著作權(quán)就不應(yīng)該談到器，外觀設(shè)計才不能脫離開器，只要是專利肯定跟產(chǎn)品緊密結(jié)合，如果可以跟產(chǎn)品相分離，它肯定不是專利，這個是不容爭議的。
第二，功能性原則。
知識產(chǎn)權(quán)保護的是抽象性信息以及獨創(chuàng)性的東西，實用性的東西應(yīng)該納入物權(quán)的范疇，當(dāng)然產(chǎn)品的物權(quán)用途不應(yīng)該為知識產(chǎn)權(quán)保護內(nèi)容。
第三，獨立請求原則。
如果被告模仿原告的產(chǎn)品，那么這個行為極可能構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，也可能被認為是外觀設(shè)計專利侵權(quán)，那是否可以同時訴訟？當(dāng)然可以同時訴訟，這里的獨立請求是說著作權(quán)侵權(quán)歸著作權(quán)調(diào)整，專利侵權(quán)歸專利法調(diào)整，不要把它混在一起，如果將他們分開來，其實是兩個案件。如此以來就簡單多了，就不會把著作權(quán)跟外觀設(shè)計專利混在一起，外觀設(shè)計專利不能離開器，著作權(quán)一定要脫離開器，那么這兩個方面我們就搞清楚了，我們也不會為難法院說你到底告的是著作權(quán)還是外觀設(shè)計專利侵權(quán)。
注釋（上下滑動閱覽）
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作者：李士林
編輯：Sharon
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