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出資問題研究(1)如何區(qū)分股東從公司借款行為與股東抽逃出資行為

出資問題研究(1)如何區(qū)分股東從公司借款行為與股東抽逃出資行為

(2011-01-14 00:04:38)

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標簽:

出資問題

虛假出資

抽逃出資

雜談

分類: 問題關注

如何區(qū)分股東從公司借款行為與股東抽逃出資行為

作者: 重慶律師廖正遠時間: 2010-6-24

 

實踐中,常有股東從公司借款的形式從公司抽逃出資。而股東向公司借款的行為與股東抽逃出資在構成要件與法律后果方面均有不同,股東抽逃出資不僅要對公司及其債權人承擔民事責任,而且可能承擔刑事責任。因此,區(qū)別股東從公司的借款行為與股東的抽逃出資行為,便成了司法實踐中經(jīng)常遇到的難題。
  如何區(qū)分股東從公司借款行為與股東抽逃出資行為?公司法專家劉俊海教授認為,可以從九個方面來甄別股東抽逃出資行為與借款行為:
  1、金額。股東取得公司財產(chǎn)占其出資財產(chǎn)大部分的,股東抽逃出資的概率高;反之,如果股東取得公司的財產(chǎn)占其出資比例較小的,則借款的比例較高。但劉俊海教授認為,具體比例之界定難以精確化。
  2、利息。以股東從公司取得財產(chǎn)金額有無對價為準,股東取得公司財產(chǎn)無利息約定的,抽逃出資的概率高;若股東取得公司財產(chǎn)有利息約定的,借款概率高,因股東借款時胸懷還款之意。當然,借款行為也有無償?shù)?,抽逃出資股東也可能打著利息約定的幌子而行抽逃出資之實。
  3、還本付息期限。以股東從公司取得財產(chǎn)無還款期限約定的,抽逃出資的概率高;股東取得公司財產(chǎn)有返還期限約定的,借款的概率高。但劉俊海教授認為,除非提供有效的擔保手段,否則約定有還款期限,但其期限明顯過長,甚至超過自然人股東的壽命或法人股東的存續(xù)期間的,可直接認定為股東抽逃出資。
  4、擔保,即以股東取得公司財產(chǎn)是否有擔保手段為準,若股東取得公司財產(chǎn)無擔保手段,抽逃出資概率高;股東取得公司財產(chǎn)有擔保手段的,借款的概率較高。當然,也不能絕對排除抽逃出資股東借助擔保手段掩人耳目的技兩。
  5、程序。以股東從公司取得財產(chǎn)有無履行公司內(nèi)部決策程序為準,股東取得公司財產(chǎn)未履行公司內(nèi)部決策程序如股東會決議或董事會決議者,抽逃出資可能性大;反之,借款可能性大。但在控制股東一手遮天時,其能夠操縱股東大會決議與董事會決議,即使公司內(nèi)部的決策程序一應俱全,也不能確認控制股東監(jiān)守自盜行為的合法性。
  6、主體,即以從公司取得財產(chǎn)的有無控制地位為準,積極的控制股東,當權派股東取得公司財產(chǎn)的,抽逃出資概率高;消極的股東或在野黨股東取得公司財產(chǎn)的,借款概率高。
  7、會計處理方式,即以股東取得公司財產(chǎn)的財務會計處理方式為準,公司的財務會計報告將股東取得公司財產(chǎn)的行為作為應收賬款處理,確認公司對該股東享有債權事實的,借款概率高;反之,公司財務會計報告未對股東取得公司財產(chǎn)作應收款處理,則多為抽逃出資。但不無遺憾的是,公司財務會計報告多有虛假陳述行為,無法完全以之作為判斷標準。
  8、透明度,即以股東從公司取得財產(chǎn)是否向其他股東公開為準,公開者則多為借款;反之多為抽逃出資。當然,股東沆瀣一氣,競相抽逃出資也有可能。
  9、行為發(fā)生期限,即以股東出資行為與股東取得公司財產(chǎn)行為之期限為準,若股東出資行為與股東取得公司財產(chǎn)行為間隔長,借款概率高;反之,抽逃出資概率高
  區(qū)分股東從公司借款行為與股東抽逃出資行為,劉俊海教授主張,只要發(fā)生了股東從公司無償取得財產(chǎn)的行為,均推定為抽逃出資行為,但有相反證據(jù)證明除外。而且,法院在采信相反證據(jù)時,就應當綜合考慮上述九個標準中的合理內(nèi)核,審慎行使自由裁量權。

出資問題研究(2)虛假出資、抽逃出資相關法規(guī)

(2011-01-14 00:08:21)

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出資問題

雜談

分類: 問題關注

1、《刑法》 2009228日修正后

 

根據(jù)《中華人民共和國刑法修正案(七)》(2009228日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議通過)修正。)

 

第一百五十八條 【虛報注冊資本罪】申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本,欺騙公司登記主管部門,取得公司登記,虛報注冊資本數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處虛報注冊資本金額百分之一以上百分之五以下罰金。

單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處三年以下有期徒刑或者拘役。

第一百五十九條 【虛假出資、抽逃出資罪】公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實物或者未轉移財產(chǎn)權,虛假出資,或者在公司成立后又抽逃其出資,數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金。

單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處五年以下有期徒刑或者拘役。

第八十七條 【追訴時效期限】犯罪經(jīng)過下列期限不再追訴:

  (一)法定最高刑為不滿五年有期徒刑的,經(jīng)過五年;

  (二)法定最高刑為五年以上不滿十年有期徒刑的,經(jīng)過十年;

 ?。ㄈ┓ǘㄗ罡咝虨槭暌陨嫌衅谕叫痰?,經(jīng)過十五年;

 ?。ㄋ模┓ǘㄗ罡咝虨闊o期徒刑、死刑的,經(jīng)過二十年。如果二十年以后認為必須追訴的,須報請最高人民檢察院核準。

第八十八條 【追訴期限的延長】在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以后,逃避偵查或者審判的,不受追訴期限的限制。

被害人在追訴期限內(nèi)提出控告,人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案的,不受追訴期限的限制。

第八十九條 【追訴期限的計算與中斷】追訴期限從犯罪之日起計算;犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的,從犯罪行為終了之日起計算。

在追訴期限以內(nèi)又犯罪的,前罪追訴的期限從犯后罪之日起計算。

 

2、《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定()》二○一○年五月七日

 

第三條  [虛報注冊資本案(刑法第一百五十八條)]申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本,欺騙公司登記主管部門,取得公司登記,涉嫌下列情形之一的,應予立案追訴:

    ()超過法定出資期限實繳注冊資本不足法定注冊資本最低限額,有限責任公司虛報數(shù)額在三十萬元以上并占其應繳出資數(shù)額百分之六十以上的,股份有限公司虛報數(shù)額在三百萬元以上并占其應繳出資數(shù)額百分之三十以上的;

    ()超過法定出資期限,實繳注冊資本達到法定注冊資本最低限額但仍虛報注冊資本,有限責任公司虛報數(shù)額在一百萬元以上并占其應繳出資數(shù)額百分之六十以上的,股份有限公司虛報數(shù)額在一千萬元以上并占其應繳出資數(shù)額百分之三十以上的;

    ()造成投資者或者其他債權人直接經(jīng)濟損失累計數(shù)額在十萬元以上的;

    ()雖未達到上述數(shù)額標準,但具有下列情形之一的:

    1.兩年內(nèi)因虛報注冊資本受過行政處罰二次以上,又虛報注冊資本的;

    2.向公司登記主管人員行賄的;3.為進行違法活動而注冊的。

    ()其他后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的情形。

    第四條  [虛假出資、抽逃出資案(刑法第一百五十九條)]公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實物或者未轉移財產(chǎn)權,虛假出資,或者在公司成立后又抽逃其出資,涉嫌下列情形之一的,應予立案追訴:

    ()超過法定出資期限,有限責任公司股東虛假出資數(shù)額在三十萬元以上并占其應繳出資數(shù)額百分之六十以上的,股份有限公司發(fā)起人、股東虛假出資數(shù)額在三百萬元以上并占其應繳出資數(shù)額百分之三十以上的;

    ()有限責任公司股東抽逃出資數(shù)額在三十萬元以上并占其實繳出資數(shù)額百分之六十以上的,股份有限公司發(fā)起人、股東抽逃出資數(shù)額在三百萬元以上并占其實繳出資數(shù)額百分之三十以上的;

    ()造成公司、股東、債權人的直接經(jīng)濟損失累計數(shù)額在十萬元以上的;

    ()雖未達到上述數(shù)額標準,但具有下列情形之一的:

    1.致使公司資不抵債或者無法正常經(jīng)營的;

    2.公司發(fā)起人、股東合謀虛假出資、抽逃出資的;

    3.兩年內(nèi)因虛假出資、抽逃出資受過行政處罰二次以上,又虛假出資、抽逃出資的;

    4.利用虛假出資、抽逃出資所得資金進行違法活動的。

()其他后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的情形。

 

3、最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定(三)(征求意見稿)

 

二、關于出資和抽逃出資的認定

 

第十六條  公司成立后,公司、股東或者公司債權人以下列情形之一為由,請求認定相關股東抽逃出資的,人民法院應予支持:

()公司設立時,股東將出資款項轉入公司賬戶驗資后又轉出;

()股東出資后,通過虛構債權債務關系,將其出資轉出償還債務;

()制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配;

()股東向公司出讓股份,公司未按法律規(guī)定進行減資或者處置股份;

()利用關聯(lián)交易轉移公司財產(chǎn):

()其他未經(jīng)法定程序將出資抽回的行為。

 

三、關于違反出資義務的民事責任

 

第十九條  股東抽逃其出資,公司或者其他股東起訴請求其向公司返還出資,協(xié)助股東抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔補充賠償責任的,人民法院應予支持。

協(xié)助股東抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人承擔補充賠償責任后,可以向抽逃出資的股東追償。

公司債權人起訴請求抽逃出資的股東在抽逃出資本息范圍內(nèi)對公司債務承擔連帶賠償責任的,人民法院應予支持。

第二十條  第三人與發(fā)起人約定以代墊資金形式協(xié)助發(fā)起人設立公司,公司通過驗資注冊成立后,第三人即將代墊資金抽回,虛假出資的發(fā)起人不能承擔補足出資責任的,第三人應當在代墊資金范圍內(nèi)對公司或者公司債權人承擔補充賠償責任。

第二十—條  出資人以符合法定條 件的非貨幣財產(chǎn)出資后,因市場風險或者其他客觀因素導致出資財產(chǎn)貶值,公司、股東或者公司債權人起訴請求出資人承擔補足出資責任的,人民法院不予支持。但是,當事人另有約定的除外。

第二十二條  股東未履行或者未適當履行出資義務或者抽逃出資,公司可以通過公司章程或者股東會決議,對其表決權、利潤分配請求權、新股認購優(yōu)先權、剩余財產(chǎn)分配權等股東權利作出相應限制。

股東起訴請求認定限制無效的,人民法院不予支持。

第二十三條  有限責任公司的公司章程規(guī)定或者股東會決議,對于虛假出資或者抽逃出資的股東,經(jīng)過合理期限的催繳仍未繳納或者返還的,可以解除股東資格,當事人以違反公司法規(guī)定為由起訴請求認定該項規(guī)定或者決議無效的,人民法院不予支持。

有限責任公司根據(jù)章程的規(guī)定或者股東會決議解除虛假出資或者抽逃出資的股東資格,且已履行了相應的法定減資程序,或者其他股東或者第三人已經(jīng)向公司繳納相應出資并取得股權,被解除資格的股東提起訴訟請求確認或者恢復其股東資格的,人民法院不予支持。

第二十四條  有限責任公司股東虛假出資或者抽逃出資,公司起訴請求解除其股東資格的,人民法院應當責令被告股東在指定的合理期限內(nèi)繳納或者返還出資;被告股東在指定的期限內(nèi)仍未履行出資義務的,人民法院應當判決解除被告股東資格。

人民法院判決解除股東資格的,應當同時釋明,公司應當及時辦理法定減資程序或者由其他股東或者第三人繳納相應的出資;在履行法定減資程序或者其他股東或者第三人繳納相應的出資之前,公司債權人仍可依照本規(guī)定第十七條和第十九條的規(guī)定請求相關當事人就公司債務承擔賠償責任。

第二十五條  公司股東違反出資義務導致公司實有資本低于法定最低限額,公司財產(chǎn)不足以清償債務,公司債權人起訴請求公司股東對公司債務承擔連帶責任的,人民法院應予支持。

第二十六條  有限責任公司的股東未履行或者未適當履行出資義務即轉讓股權,公司請求轉讓股東履行出資義務,受讓股東對此承擔連帶責任的,人民法院應予支持。

有限責任公司的股東未履行或者未適當履行出資義務即轉讓股權,公司債權人請求受讓股東和轉讓股東在出資不足的范圍內(nèi)對公司債務承擔連帶責任的,人民法院應予支持。

受讓股東對公司的債務承擔責任后,向轉讓股東追償?shù)?,人民法院應予支持?/span>

第二十七條  公司股東違反出資義務,公司、股東或者公司債權人起訴請求其承擔民事責任,違反出資義務的股東以訴訟時效為由進行抗辯的,人民法院不予支持。

第二十八條  當事人對股東履行出資義務發(fā)生爭議的,原告舉示足以對股東是否履行出資義務產(chǎn)生合理懷疑的證據(jù)后,被告股東應當就其履行出資義務承擔舉證責任。

 

出資問題研究(3)發(fā)行審核中的公司出資問題分析(路飛)

(2011-01-14 00:10:30)

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標簽:

出資

雜談

分類: 問題關注

發(fā)行審核中的公司出資問題分析

                  轉自路飛

                     出資問題,老調重彈

 

IPO保薦項目審核中,公司出資的合法性問題一直是證監(jiān)會的重點關注問題之一,因此也是保薦機構盡職調查過程的重點環(huán)節(jié)之一。

注冊資本是股東依法律規(guī)定而交納的作為公司承擔責任保證的資本,擁有注冊資本是法人成立所必須具備的條件。股東出資不規(guī)范可能導致公司注冊資本足額到位存在瑕疵,也可能導致公司股權存在爭議或存在重大變更的法律風險。

    一、主要法律規(guī)定

1、《公司法》(2005年修訂前)

第二十四條  股東可以用貨幣出資,也可以用實物、工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術、土地使用權作價出資。對作為出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術或者土地使用權,必須進行評估作價,核實財產(chǎn),不得高估或者低估作價。土地使用權的評估作價,依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理。以工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術作價出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的百分之二十,國家對采用高新技術成果有特別規(guī)定的除外。

第八十條  發(fā)起人可以用貨幣出資,也可以用實物、工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術、土地使用權作價出資。對作為出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術或者土地使用權,必須進行評估作價,核實財產(chǎn),并折合為股份。不得高估或者低估作價。土地使用權的評估作價,依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理。發(fā)起人以工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術作價出資的金額不得超過股份有限公司注冊資本的百分之二十。

2、2005年修訂后《公司法》

第九條  有限責任公司變更為股份有限公司,應當符合本法規(guī)定的股份有限公司的條件。股份有限公司變更為有限責任公司,應當符合本法規(guī)定的有限責任公司的條件。有限責任公司變更為股份有限公司的,或者股份有限公司變更為有限責任公司的,公司變更前的債權、債務由變更后的公司承繼。

第二十七條  股東可以用貨幣出資,也可以用實物、知識產(chǎn)權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資;但是,法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。

對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應當評估作價,核實財產(chǎn),不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的,從其規(guī)定。

全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的百分之三十。

3、《公司注冊資本登記管理規(guī)定》(20051227日修訂)

第六條  公司設立時股東或者發(fā)起人的首次出資、公司變更注冊資本及實收資本,必須經(jīng)依法設立的驗資機構驗資并出具驗資證明。

第七條  作為股東或者發(fā)起人出資的非貨幣財產(chǎn),應當由具有評估資格的資產(chǎn)評估機構評估作價后,由驗資機構進行驗資。

第八條  股東或者發(fā)起人可以用貨幣出資,也可以用實物、知識產(chǎn)權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資。

股東或者發(fā)起人以貨幣、實物、知識產(chǎn)權、土地使用權以外的其他財產(chǎn)出資的,應當符合國家工商行政管理總局會同國務院有關部門制定的有關規(guī)定。

股東或者發(fā)起人不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權或者設定擔保的財產(chǎn)等作價出資。

第十七條  非公司企業(yè)按《公司法》改制為公司、有限責任公司變更為股份有限公司時,折合的實收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額。有限責任公司變更為股份有限公司,為增加資本公開發(fā)行股份時,應當依法辦理。

原非公司企業(yè)、有限責任公司的凈資產(chǎn)應當由具有評估資格的資產(chǎn)評估機構評估作價,并由驗資機構進行驗資。

第二十條  公司成立后,股東或者發(fā)起人作為出資的實物、知識產(chǎn)權、土地使用權及其他非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程規(guī)定數(shù)額的,應當由交付該出資的股東或者發(fā)起人補交其差額。原出資中的實物、知識產(chǎn)權、土地使用權及其他非貨幣財產(chǎn)應當重新進行評估作價。公司實收資本應當進行重新驗證并由驗資機構出具驗資證明。

    二、出資涉及的主要問題分析

關于歷史出資存在瑕疵或不合法問題的處理,長期以來一直沒有明確結論,此次質控結合相關法規(guī)、歷史案例、歷次培訓總結、長期溝通中對審核精神的把握,對歷史出資存在的問題及其解決方式和審核理念進行整理,希望能夠為大家的業(yè)務提供借鑒。

(一)未及時足額繳納出資

1、報告期外發(fā)生且在報告期外已解決的,不構成影響。

2、以下兩種情形:(1)報告期內(nèi)發(fā)生;(2)報告期外發(fā)生但未在報告期外補足的,未繳納出資占公司當時注冊資本的比例不足30%的,補足出資即可;比例為30%-50%的,繳足出資并運行1年后方可申請發(fā)行上市;超過50%的,繳足出資并運行3年后方可發(fā)行上市。

(二)出資方式不符合規(guī)定

2005年修訂前的公司法是采用列舉的方式對出資資產(chǎn)形式進行了明確,包括貨幣、實物、工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術、土地使用權。

2005年修訂后的《公司法》采用概括的形式對出資方式予以了規(guī)定,包括貨幣、實物、知識產(chǎn)權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資(法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外)

《公司注冊資本登記管理規(guī)定》(20051227日修訂)則對不得作為出資的財產(chǎn)進行了規(guī)定,股東或者發(fā)起人不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權或者設定擔保的財產(chǎn)等作價出資

出資方式存在問題的一般發(fā)生在《公司法》2005年修訂之前,出資方式明確不符合要求的,除按要求補足出資外,還需按沒有及時繳足出資的規(guī)定處理。

對于存在爭議的出資方式,目前還沒有明確的處理結論,需要慎重對待,最好事先進行溝通。天虹商場的案例說明兩點:(1)首次申報時律師要發(fā)表明確意見,如律師意見不確定或自認有瑕疵,則審核肯定認定有瑕疵;(2)存在爭議的情況下一般不要提補足出資的問題,但大股東一定要做出姿態(tài)采取實際行動(對公司進行捐贈,計入資本公積,對存在爭議的出資事項提供相應擔保)以打破僵局,對運行時間要求要求較低,主要是為了消除風險。

【相關案例】

天虹商場

1994510日,中航技深圳公司以房產(chǎn)使用權作價 3,840 萬元對公司進行增資,發(fā)行人律師認為房產(chǎn)使用權作為出資形式是否符合《外商投資企業(yè)法》規(guī)定的出資形式存在一定的不確定性。審核中該事項成為審核關注焦點。

為消除風險,中航技深圳公司已于 2007 8 22 日出具承諾函,承諾如因以房產(chǎn)使用權作為出資方式不符合規(guī)定而被商務主管機關和工商行政管理部門要求糾正,或導致公司遭受任何債權人或第三方的追索,中航技深圳公司將依法承擔全部法律責任或賠償責任。第一次上會審核,發(fā)行人因出資問題被否。

二次審核時,中航技深圳公司向發(fā)行人捐贈現(xiàn)金3,840萬元作為原房產(chǎn)使用權出資的補足,得到認可。

(三)貨幣資金未達到規(guī)定比例

現(xiàn)行《公司法》規(guī)定,有限責任公司和股份有限公司設立時,貨幣出資不低于注冊資本的30%。新設公司中工商部門一般掌握比較嚴格,大多不會出現(xiàn)問題。對于一次出資到位所需貨幣資金金額過大的,一般可采取先全額貨幣資金出資設立公司,然后再以實物資產(chǎn)增資的方式。

(四)無形資產(chǎn)出資超限定比例

2005年修訂前的《公司法》規(guī)定:以工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術作價出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的百分之二十,國家對采用高新技術成果有特別規(guī)定的除外。實務中,部分省市或開發(fā)區(qū)為了促進企業(yè)的快速成長,允許無形資產(chǎn)出資超限額,從現(xiàn)實案例看,只要無形資產(chǎn)出資真實、估價公允;占注冊資本的比例符合現(xiàn)行公司法的要求一般不會構成實質性障礙,為有利于審核,發(fā)行人應取得科技部門或工商部門的相關確認文件。

【相關案例】

科大訊飛

訊飛有限設立時,硅谷天音原股東投入的無形資產(chǎn)為AnyWhere電子郵件系統(tǒng)技術、暢言2000技術、二維條碼技術,評估值2,641.40萬元,其中:AnyWhere電子郵件系統(tǒng)技術1,167.94 萬元、暢言2000技術1,295.62 萬元、二維條碼技術177.84萬元;無形資產(chǎn)出資比例占全部注冊資本的44%,超過了注冊資本的百分之二十。

解決措施:1、國家科技部政策法規(guī)與體制改革司作為國家科技部授權的職能部門補確認出資資產(chǎn)為高新技術成果,并對其作價予以確認;2、未有其他股東對此提出異議并書面對此情況表示認可;3、無形資產(chǎn)的出資比例符合現(xiàn)行《公司法》的要求;4、相關無形資產(chǎn)價值已攤銷完畢,不會對發(fā)行人的產(chǎn)生后續(xù)的不利影響。

寶德股份

發(fā)行人股東趙敏以“石油鉆機電傳動控制系統(tǒng)”無形資產(chǎn)出資,經(jīng)評估作價941.7萬元,占此次增資后寶德有限注冊資本總額的62.78%,根據(jù)當時有效的《公司法》(2004年修訂)及《科學技術部、國家工商行政管理局關于以高新技術成果作價入股有關問題的通知》(國科發(fā)政字[1999]351號)的要求,高新技術成果作價金額在人民幣500萬元以上,且超過公司或企業(yè)注冊資本35%的,由科學技術部審查認定。因此,寶德有限2004年12月第三次增資時趙敏出資的“石油鉆機電傳動控制系統(tǒng)”無形資產(chǎn)未經(jīng)具備相應權限的科技主管部門認定(只是西安市科技局認定為“石油鉆機電傳動控制系統(tǒng)”屬于高新技術產(chǎn)品領域),其作價出資的金額占注冊資本的比例不符合當時的有關規(guī)定。

解決措施:1、認定無形資產(chǎn)出資真實、作價公允,不存在虛假出資和出資不實的情形;2、其他股東對該情形書面確認不會產(chǎn)生爭議和糾紛,公司也未因此受到任何主管部門的處罰;3、工商登記機關對該次出資符合政策規(guī)定出具了確認函。

(五)非貨幣資產(chǎn)出資,但未辦理財產(chǎn)轉移手續(xù)

根據(jù)有關法律法規(guī)的規(guī)定,以非貨幣財產(chǎn)出資的,應當依法辦理其財產(chǎn)權的轉移手續(xù)。如果股東未按發(fā)起人協(xié)議或公司章程的規(guī)定將非貨幣資產(chǎn)轉移至公司名下(通常為需要進行產(chǎn)權變更登記的資產(chǎn),如房屋、土地使用權、工業(yè)產(chǎn)權、商標等),且相關資產(chǎn)實際未交與公司占有及使用,相關收益也未由公司實際占有,比照未及時足額繳納出資處理。

如果相關資產(chǎn)雖未轉移至公司名下,但有確鑿的證據(jù)說明相關資產(chǎn)實際已交與公司占有及使用,相關收益權也歸公司所有,則按照實質重于形式原則,在股東將相關資產(chǎn)所有權/使用權有效轉移給公司后,不構成實質性影響;如果在實際占有的情況下上述非貨幣資產(chǎn)的所有權/使用權有效轉移給公司存在重大障礙,則相關股東需要以貨幣補足,補足后補充驗資,該等出資問題亦不構成障礙。

【相關案例】格林美

格林美股份公司前身格林美環(huán)境設立時,股東許開華將“一種動力電池極板用穿孔鋼帶“實用新型專利作為出資投入。該專利投入格林美環(huán)境后,未辦理權屬人變更登記手續(xù),后于2005年2 月2 日因欠繳年費被終止,無法補辦專利權屬人變更手續(xù)。因此,該項出資行為依法應當予以規(guī)范。

由于許開華已于2006年9 月1 日經(jīng)深圳市寶安區(qū)貿(mào)易工業(yè)局批準,將其持有格林美有限的全部股權轉讓給匯豐源,無法繼續(xù)以股東身份履行相關義務。為此,發(fā)行人在2008年1月20 日召開的2008年第一次臨時股東大會審議通過了《關于由深圳市匯豐源投資有限公司以貨幣置換原股東許開華以一種動力電池極板用穿孔鋼帶實用新型專利作價的出資的議案》,同意由匯豐源以108萬元貨幣置換原股東許開華以“一種動力電池極板用穿孔鋼帶”實用新型專利作價的出資。

解釋方案:該置換行為是股東依法規(guī)范出資的行為,符合國家法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定,未造成發(fā)行人資產(chǎn)減少、被轉移或技術流失,也未改變發(fā)行人總股本、股權設置和股本結構,沒有損害發(fā)行人及其股東、債權人的合法權益,亦不構成發(fā)行人本次發(fā)行上市的實質性障礙。

(六)用于出資的非貨幣資產(chǎn)的實際價值顯著低于出資額

根據(jù)《公司法》的規(guī)定,作為出資的實物、知識產(chǎn)權、土地使用權及其他非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程規(guī)定數(shù)額的,按照出資不實處理,應當由交付該出資的股東補足其差額;公司設立時的其他股東承擔連帶責任。

實際價值顯著低于出資額一般指出資時公司虛增資產(chǎn)價值,實際價值顯著低于出資額的部分視同出資不實,如:(1)對用于出資的非貨幣資產(chǎn)采用收益法評估,結果投入公司后,并未產(chǎn)生預期的收益;(2)投入的非貨幣資產(chǎn)不屬于公司生產(chǎn)經(jīng)營必須的,卻以較高的評估價格投入公司,未產(chǎn)生相應效益,上述兩種情形可能會被認定為高估資產(chǎn)價值,出資不實,參考未及時繳納出資處理。近期創(chuàng)業(yè)板審核中出現(xiàn)了關注股東出資資產(chǎn)與公司業(yè)務相關性的傾向,從而產(chǎn)生質疑出資資產(chǎn)的實際價值、注冊資本是否足額到位的問題。

如相關資產(chǎn)出資時評估價值公允,后在使用過程中發(fā)現(xiàn)由于出現(xiàn)了新技術而導致其市場價值下降的,不能視作實際價值顯著低于出資額。

(七)虛假出資、抽逃出資

《公司法》規(guī)定了公司的發(fā)起人、股東虛假出資,未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產(chǎn),以及在公司成立后,抽逃其出資的行政責任;情形情節(jié)嚴重的,還需追究刑事責任。

股東對公司進行增資,但增資資金或資產(chǎn)來源于公司的資金或資產(chǎn),則屬于股東的虛假出資。而抽逃出資多表現(xiàn)為:利用股東地位、特別是控股股東地位,從公司賬上支付出資資金或長期占用公司資金;股東利用親屬或自己控制的其他經(jīng)濟主體,實施關聯(lián)交易,轉移資金。

通常情況下,相關部門不會輕易給公司定性虛假出資和抽逃出資,如有此定性,則需首先界定發(fā)行人及控股股東最近3年是否存在重大違法違規(guī)行為,需要工商部門出具確認文件,如存在,自糾正之日起3年;如不屬于,參照未及時足額繳納出資處理。

(八)公司自有資產(chǎn)評估增值增加實收資本

部分企業(yè)發(fā)生以自有資產(chǎn)評估增值轉增資本公積后以資本公積轉增注冊資本的瑕疵。企業(yè)或是由于對法規(guī)的誤解,或是出于增加注冊資本以滿足資質認證、投標要求、貸款信用等考慮,對企業(yè)本身擁有的固定資產(chǎn)、無形資產(chǎn)(更常見的是無形資產(chǎn),如土地使用權、商標、專利權等價值彈性大的資產(chǎn))進行評估增值,然后將評估增值計入資本公積,再以該資本公積轉增注冊資本。

對于此類情況,區(qū)分兩類情形:1、調賬及增資行為均發(fā)生在報告期以外的、涉及調賬的資產(chǎn)價值已在報告期外攤銷完畢的,調賬及增資行為對公司報告期財務無影響,不影響審核,參見皖通科技;2、調賬及增資行為對公司財務的影響延續(xù)到報告期以內(nèi)的,公司可視情況決定是否對調賬行為予以糾正(如調賬行為發(fā)生在報告期內(nèi),則必須予以糾正),對調賬形成的資本公積用于增資的部分視同出資不實處理,應通過置換等形式解決,在規(guī)范運行時間要求上,參考未及時足額繳納出資處理。

【相關案例】

皖通科技

2000年,公司將一項無形資產(chǎn)評估增值750萬元,同時調增無形資產(chǎn)及資本公積,同年,公司股東以該部分資本公積及部分現(xiàn)金以1元/股的價格對公司進行增資,增資完成后公司注冊資本金上升到2000萬元。

解決方案:1、評估調賬的行為發(fā)生在公司申報上市的8年前,不影響業(yè)績連續(xù)計算,不對公司發(fā)行上市構成實質性影響;2、用于增資的無形資產(chǎn)已于2003年攤銷完畢,由于評估增值影響所得稅的金額在變更股份公司前已納入應交稅金計提,不會對公司的財務產(chǎn)生后續(xù)影響。3、工商部門出具了相應證明,股東出具了相應的承諾。

晨光生物

2005年8月,公司將5宗自用土地進行了評估,并依據(jù)評估價值調增了土地賬面價值,同時調增資本公積,共計1,936.80萬元;2007年4月該部分資本公積轉增注冊資本,占增資完成后公司注冊資本金的比例近40%。公司根據(jù)評估價值調增土地賬面價值計入資本公積不符合企業(yè)會計制度的規(guī)定。2009年7月,公司將評估調賬的行為視作會計差錯進行追溯調整,已轉增注冊資本的部分計入應收股東的款項。2009年7月25日,公司召開2009年第四次臨時股東會,將涉及土地評估增值轉增注冊資本部分用現(xiàn)金予以置換,具體方式為原49名股東按照2007年增資時的出資比例補足出資。

解決方案:1、發(fā)行人2005年土地評估增值調賬與2007年以土地評估賬面價值作為資本公積轉增股本的事項之間無相關關系,不屬于出資不實的情形,對發(fā)行人發(fā)行上市不會構成實質性法律障礙;2、事實上參照置換出資,公司自置換出資之日后運行了一年。

(九)非貨幣資產(chǎn)出資未評估

從法律規(guī)定上講,無論是2005年修訂前的《公司法》還是修訂后的《公司法》,對股東以非貨幣資產(chǎn)出資需經(jīng)評估的問題均予以了明確規(guī)定。對于此問題的處理考量本質不在于是否評估,而在于是否存在出資不實的情況。由保薦人核查,并就是否存在出資不足、違反資本充實原則出具意見,在不存在惡意行為、不造成出資不實,或是通過評估復核等手段能夠予以驗證,或是價值已經(jīng)攤銷完畢并轉化成了經(jīng)營成果、對未來沒有影響、沒有潛在風險的情況下,不構成上市障礙。如存在出資不足,按照未及時繳足出資處理。

(十)有限公司整體變更為股份公司改制過程中未進行評估

有限公司整體變更為股份公司是設立擬上市主體最常見的形式。根據(jù)2005年新修訂的《公司法》,股東以非貨幣資產(chǎn)出資均要進行評估作價;從國家工商總局的具體規(guī)定看,《公司注冊資本登記管理規(guī)定》(國家工商行政管理總局令第22號,20051227日)明確規(guī)定了有限責任公司變更為股份有限公司需進行評估。

目前實際操作中以地方工商部門要求為準,證監(jiān)會審核中一般不關注。

(十一)用于出資的資產(chǎn)產(chǎn)權歸屬不清晰

實務中,可能存在出資人難以證明用于出資資產(chǎn)的產(chǎn)權歸屬或產(chǎn)權登記的權屬人不是出資人的情況,則需要對產(chǎn)權歸屬情況進行核查。如果無法證明出資人擁有相關出資資產(chǎn)的產(chǎn)權、或導致股權歸屬存在爭議,則可能會對上市審核產(chǎn)生較大影響。

   三、審核中重點關注的出資問題

1、股東出資中大額現(xiàn)金出資的資金來源要有明確的核查和說明;

2、實物出資作價的真實性,是否有存在較大評估增值及其合理性;

3、用于出資的實物資產(chǎn)的權屬邊界是否清晰,是否存在產(chǎn)權爭議;

4、出資是否足額到位,實務資產(chǎn)出資的,是否移交或過戶;

5、無形資產(chǎn)出資比例較高的,關注是否屬于有效資產(chǎn)、目前的占比情況、權屬來源及作價依據(jù);

6、對于出資不到位的,需進行一定的補救措施,金額較大的,要有一定的運行時間;比例很小且對未來沒有影響的,則可以不關注。

對于補齊出資的運行時限,創(chuàng)業(yè)板審核目前掌握的標準:

出資不到位比例>50%,補足并運行36個月;

出資不到位比例30-50%之間,補足后運行12個月;

出資不到位<30%,補足即可。

7、出資存在問題的,盡管《公司法》對出資不到位的情況已有明確的責任歸屬,即責任股東要負補繳義務、其他股東負連帶責任,但為避免出現(xiàn)不必要糾紛,責任股東或相關股東要出具對該出資瑕疵承擔相應責任的承諾,中介機構要發(fā)表明確意見。

 

出資問題研究(4)發(fā)審委審核觀點

(2011-01-14 00:14:27)

轉載

標簽:

出資

雜談

分類: 問題關注

保薦人培訓出資問題處理意見總結

 

一、保薦人培訓第一、二、三期培訓觀點

1、歷史出資不規(guī)范問題

1)歷史問題,從最近三年是否有重大違規(guī)的角度來進行理解,如對現(xiàn)在不構成重大影響則不是障礙,如構成重大違法行為且在報告期內(nèi),構成發(fā)行障礙;

2)是否存在糾紛,債權人是否提出異議;

3)采取相應補救措施;

4)補救后需運行一段時間。

2、歷史上出資不規(guī)范問題

前些年比較多,也曾退回幾個企業(yè),歷史上出資不規(guī)范,應從以下幾個方面理解:

1)出資不規(guī)范是歷史問題,如對現(xiàn)在無重大不利影響,原則上應不影響發(fā)行上市;

2)如歷史上確實存在出資問題,如出資不實、虛假出資、資產(chǎn)高估、抽逃出資等,應有相應的補救措施,補救后不會對現(xiàn)在造成不利影響,補救完后應運行一段時間,這與創(chuàng)業(yè)板是一致的。

3、無形資產(chǎn)出資的問題

1、形成和權屬不清楚的、評估存在瑕疵的、以及出資超過法定比例的【中關村的文件是有效的,超過沒問題】

2、核查時要核查權屬登記簿,不能只看權利證明文件【因為專利登記簿反映一個狀態(tài),專利證反映一個時點】;

3、無形資產(chǎn)對發(fā)行人業(yè)務和技術的實際作用。【需要保薦機構和律師發(fā)表核查意見】

二、保薦人培訓第四期培訓觀點

1、無形資產(chǎn)問題:

1)    證監(jiān)會重點關注出資所用的技術是否涉及職務成果和糾紛;

2)    無形資產(chǎn)出資比例如果較高,需要說明與發(fā)行人業(yè)務的相關性;

3)    部分企業(yè)由于地方特殊規(guī)定(例如:中關村),無形資產(chǎn)出資比例高于注冊資本20%,如果符合地方政策,發(fā)行人資質優(yōu)良,則證監(jiān)會也可以接受;

4)    技術專利要謹慎,尤其是實用新型的專利,要關注與競爭對手是否存在沖突。

2、      出資不到位的處置:

1)    出資不到位比例〉50%,補足并等待36個月;

2)    出資不到位30-50%之間,補足1個會計年度;

3)    出資不到位<30%,補足即可。

3、      抽逃出資的問題

案例:大股東抽逃出資,比例低于30%,大股東及時補足了出資,最終證監(jiān)會批準了其上市申請。

三、保薦人培訓第五期培訓觀點

1、歷史上出資不規(guī)范:

對現(xiàn)在有沒有重大影響,是否構成重大違法行為,是否有爭議、糾紛;

2、無形資產(chǎn)問題

(一)無形資產(chǎn)出資中的問題

股東以無形資產(chǎn)出資而無形資產(chǎn)的形成及權屬不清的,無形資產(chǎn)評估存在瑕疵的,無形資產(chǎn)出資超過法定比例的。

(二)無形資產(chǎn)的形成及有效性,關注目前權利證書的有效性。

(三)權屬情況及糾紛或潛在糾紛,自然人股東以無形資產(chǎn)出資的,考察是否職務成果。

(四)無形資產(chǎn)對發(fā)行人業(yè)務和技術的實際作用。

視情況要求出具其他股東的確認意見,發(fā)行人提示風險或作重大事項提示;保薦機構或律師核查并發(fā)表意見。

四、保薦人培訓第六期培訓觀點

1、歷史出資規(guī)范問題會里看來是個大問題,重點關注是不是在報告期內(nèi)、是否是重大違法違規(guī)、影響是否已經(jīng)消除、是否存在潛在糾紛(如股東之間的、對于債權人的),如果是大額的出資不到位,建議盡快補足。

2、出資問題的置換并不被認可,在財務審核來看出資瑕疵就是計提減值準備的問題,大股東替代的出資只能是視為捐贈。

 

 

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