司法疑難之400：為他人電信詐騙提供信用卡、支付寶等，將被害人匯入的錢款私自轉(zhuǎn)賬侵吞的，如何定性；行賄罪量刑檔的問答
關鍵詞：電信詐騙；轉(zhuǎn)賬；幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪；盜竊；
掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪；詐騙；侵占
（本文插圖來源于微信群）
簡要案情：電信詐騙案件中，與上游犯罪不存在通謀，僅提供信用卡、支付寶，并將其中轉(zhuǎn)賬過來的錢款侵吞的行為，是屬于掩飾隱瞞犯罪所得的“使用”，還是屬于對犯罪所得的盜竊？有觀點認為，應將行為人占有贓物的行為作為窩藏贓款行為的量刑情節(jié)考慮，不另行構(gòu)成盜竊罪。
研究意見：需要區(qū)分不同情形進行具體分析定罪：
【前提性基礎】行為人未與上游犯罪行為人通謀，僅提供信用卡、支付寶的行為，一般認定構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。行為人與上游犯罪行為人通謀的，則以電信詐騙罪的共犯論處。行為人除了提供信用卡、支付寶外，還參與轉(zhuǎn)賬等處置犯罪所得、犯罪所得收益行為的，同時構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，按照處罰較重的罪名定罪處罰，一般以后者論處。（見本公眾號司法疑難之第398問）。
以上是一般性處理原則，如果發(fā)生本案情形，行為人將被害人匯入的錢款私自轉(zhuǎn)賬侵吞的，需要在一般性原則的基礎上，區(qū)分以下兩種情形和結(jié)合侵吞的具體方式分別進行定罪處理：
一、侵吞的犯意發(fā)生在幫忙轉(zhuǎn)賬行為之前
鑒于只有行為人參與轉(zhuǎn)賬等積極行為，才能認定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，我們可以將行為人幫忙轉(zhuǎn)賬的行為作為時間節(jié)點。如果行為人在轉(zhuǎn)賬行為之前就具有侵吞的犯意，那么意味著其轉(zhuǎn)賬的真實目的不是掩飾、隱瞞，而是非法占有，其行為不構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，而構(gòu)成侵占型財產(chǎn)犯罪。侵占的對象是否屬于合法財物，并不影響非法占有型侵犯財產(chǎn)罪的構(gòu)成。具體而言，行為人非法侵占的財物即使是非法財物，系他人犯罪所得或所得收益，只要行為人實施盜竊、詐騙、搶奪、搶劫，就可以分別構(gòu)成相應的犯罪。
具體構(gòu)成何種犯罪，還需要結(jié)合具體侵吞方式進行認定。如果是公然侵吞，那么符合詐騙罪的構(gòu)成要件特征，以詐騙罪論處；如果是秘密竊取，需要進一步結(jié)合犯意是發(fā)生在提供信用卡、支付寶之前、之中還是之后。如果犯意發(fā)生在之前、之中，那么表明其提供信用卡、支付寶的目的不是為了幫助上游犯罪行為人，實際上是騙取了上游犯罪行為人的信任，致使其陷入認識錯誤，行為人意味著利用了上游犯罪行為人。此種情形，雖然前后穿插使用了詐騙、盜竊行為，綜合分析，本質(zhì)上、總體上更符合詐騙罪的特征，故以詐騙罪論處更為妥當。如果犯意發(fā)生在在提供信用卡、支付寶行為之后，那么符合盜竊罪的構(gòu)成特征，應當以盜竊罪論處。
如果是公然侵吞，則不符合盜竊罪的構(gòu)成特征。行為人虛假答應幫忙提供信用卡、支付寶，騙取上游犯罪行為人的信任，實際上是為了自己非法占有上游犯罪所得，致使上游犯罪行為人陷入認識錯誤，最終行為人實現(xiàn)非法占有目的，符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成特征。
二、侵吞的犯意發(fā)生在轉(zhuǎn)賬行為之中或之后
此種情形，行為人的行為符合掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的構(gòu)成特征。一般情況下，轉(zhuǎn)賬之中，行為人產(chǎn)生侵吞犯意的，可以認定其犯意轉(zhuǎn)化，可以按犯意轉(zhuǎn)化后的一罪處理。如果是秘密侵吞，按盜竊罪處理；如果是公然侵吞，則按侵占罪處理。此種情形，因侵占罪是告訴才處理的罪名，必須以上游犯罪行為人提起控告才可以追究刑事責任。實踐中有觀點認為，侵占罪中“將代為保管的他人財物非法占有己有”中的“他人財物”必須是合法財物。我們認為，這種觀點于法無據(jù)，缺乏說服力。如前所述，無論是否非法財物，只要是代為保管他人財物，后非法占為己有，拒不歸還的，都可能構(gòu)成侵占罪。
如果是轉(zhuǎn)賬之后產(chǎn)生侵吞犯意的，鑒于轉(zhuǎn)賬行為已經(jīng)構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，轉(zhuǎn)賬之后的行為另行構(gòu)成犯罪，具有牽連關系的，可以按照牽連關系處斷；不具有牽連關系的，實行并罰原則，按照掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪和盜竊（或侵占罪，以告訴為前提）并罰的原則論處。
【簡要問答】
問：甲申請辦理滅火項目，需經(jīng)三級政府及部門審批，過程中甲向第二級政府部門負責人行賄，該人員同意并上報最終審批部門，最后獲得審批。之后，甲假借滅火非法采礦，造成礦產(chǎn)品價值損失9千多萬元，涉嫌非法采礦罪和行賄罪。行賄罪有三檔法定刑，能否適用第三檔行賄造成國家利益特別重大損失認定？
答：《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕9號）第九條第三款規(guī)定：“為謀取不正當利益，向國家工作人員行賄，造成經(jīng)濟損失數(shù)額在五百萬元以上的，應當認定為刑法第三百九十條第一款規(guī)定的“'致使國家利益遭受特別重大損失’”。據(jù)此，對行為人應當適用“致使國家利益遭受特別重大損失”情節(jié)追究行賄罪的刑事責任。
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