作者
周峰劍律師：廣強(qiáng)律所副主任
關(guān)于C某涉嫌詐騙罪一案
建議不予批準(zhǔn)逮捕的法律意見書
Z人民檢察院：
廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所依法接受C某及其父親陳東的委托，指派周峰劍律師在C某涉嫌詐騙罪一案中，擔(dān)任C某的辯護(hù)人。本案現(xiàn)由K分局偵查，該局已向貴院提請批準(zhǔn)逮捕，而貴院正對本案進(jìn)行審查逮捕中。
辯護(hù)人依法會見了嫌疑人C某，根據(jù)C某本人所述，案件基本事實(shí)： 2018年12月底至2019年6月期間（2019年3月至6月間C某在境外從事投資移民工作），C某作為中間人，在互聯(lián)網(wǎng)上為他人介紹制作股指交易軟件的程序員，并為他人購買程序員的股指交易軟件提供居間介紹服務(wù)，其收到購買軟件的人的購買軟件款后通過支付寶將款項(xiàng)轉(zhuǎn)給制作軟件的程序員，從中賺取介紹軟件交易的差價(jià)或介紹傭金合計(jì)約2至3萬元人民幣左右。C某因購買軟件的人涉嫌詐騙活動而被牽涉到本案中。
根據(jù)上述事實(shí)，辯護(hù)人向貴院提出以下法律意見，懇請貴院在審查批準(zhǔn)逮捕時(shí)予以考慮：
一、C某介紹股票指數(shù)軟件交易的幫助行為不構(gòu)成詐騙罪，缺乏構(gòu)成詐騙罪的主觀故意、客觀要件
詐騙罪，是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。本罪在主觀方面表現(xiàn)為直接故意，并且具有非法占有公私財(cái)物的目的。行為人構(gòu)成共犯，應(yīng)該符合兩個(gè)條件：一、客觀上有共同犯罪行為；二、主觀上有共同犯罪故意。
1、C某沒有非法占有的意圖，不存在詐騙的主觀故意，他與購買軟件的人的詐騙團(tuán)伙不存在詐騙的意思聯(lián)絡(luò)，沒有參與詐騙活動的共同故意。
C某僅僅是在2018年12月底至2019年6月間通過互聯(lián)網(wǎng)居間介紹他人和第三方程序員進(jìn)行股指交易軟件的制作和交易，而本案系因?yàn)橘徺I該軟件的人將該軟件作為犯罪工具，而導(dǎo)致C某受牽連成為幫助犯。C某僅僅知道對方找程序員制作和購買股指交易軟件用于開展經(jīng)營活動，但并不清楚對方購買軟件是為了實(shí)現(xiàn)詐騙的犯罪目的。
C某對購買軟件的人的真實(shí)名字都不清楚，又怎能明確知道對方購買軟件就是為了詐騙之用呢？涉案軟件是真實(shí)的全球相關(guān)地區(qū)股指數(shù)據(jù)，相關(guān)交易規(guī)則等都是真實(shí)的，涉案軟件本身不存在詐騙功能。而購買軟件的人并沒有告知C某是如何進(jìn)行違法犯罪活動，C某在國外也不可能參與詐騙活動的事實(shí)。本案中，C某僅僅作為居間人和介紹人，其主觀目的僅僅是為了賺取交易軟件所得的差價(jià)和介紹費(fèi)，并沒有參與詐騙活動的共同故意。
2、C某沒有實(shí)施詐騙的客觀行為，沒有參與到購買軟件的人實(shí)施詐騙活動，其僅僅是協(xié)助提供軟件交易活動的幫助行為。
2019年3月至6月期間，C某在國外從事投資移民工作，并不在國內(nèi)，C某介紹購買股指交易軟件的行為是在網(wǎng)上聯(lián)系完成，對此，相信貴局可以通過調(diào)查C某的護(hù)照、出入境記錄、支付寶轉(zhuǎn)賬記錄等證據(jù)予以核實(shí)，C某對此也如實(shí)供述。本案中，C某沒有實(shí)施詐騙的客觀行為，沒有參與購買軟件的人所實(shí)施的具體詐騙活動，對購買軟件的人如何利用所購買的軟件實(shí)施詐騙、騙取哪些被害人、騙取多少款項(xiàng)、款項(xiàng)流向何處等等均不知情。無論從時(shí)間上還是地點(diǎn)上，均沒有共同實(shí)施詐騙的作案時(shí)間和地點(diǎn)。
在司法實(shí)務(wù)中，如果共同犯罪中，行為人確實(shí)不明知有其他行為人的存在，或者對其他行為人的存在僅有概括的認(rèn)識，則一般只對自己的行為，或僅對自己所明確知道的其他行為人的行為承擔(dān)責(zé)任。因此，C某只是對自己提供軟件交易活動居間服務(wù)的行為承擔(dān)責(zé)任，而這一行為即便認(rèn)定構(gòu)成犯罪，所起的僅僅是輔助作用，且涉案情節(jié)輕微。
3、C某沒有從他人實(shí)施詐騙活動騙取被害人財(cái)產(chǎn)中獲利，沒有參與詐騙活動分贓，沒有獲利共享、共同分配詐騙所得。C某僅僅是單純賺取介紹軟件交易的差價(jià)或介紹傭金，而且，購買軟件的人所支付的費(fèi)用絕大部分都支付給了制作軟件的程序員，C某僅僅得到是少數(shù)的差價(jià)或介紹傭金而已，C某僅僅是協(xié)助提供了軟件交易的幫助行為。
二、退一步而言，即便C某明知道對方購買股指交易軟件可能系為了獲取非法利益而提供幫助，根據(jù)司法解釋規(guī)定也屬于涉嫌幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，C某的幫助行為不構(gòu)成詐騙罪。
根據(jù)《刑法修正案（九）》增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，即明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。
根據(jù)最高院、最高檢《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)幫助信息網(wǎng)絡(luò)、犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，“為他人實(shí)施犯罪提供技術(shù)支持或者幫助，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，但是有相反證據(jù)的除外：……（四）提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助的；……”
在司法實(shí)務(wù)當(dāng)中，即使認(rèn)定C某明知對方購買股指交易軟件可能用于違法犯罪或?yàn)榱双@取非法利益而提供了幫助，該居間行為即便認(rèn)定構(gòu)成犯罪，一般是認(rèn)定屬于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，并非詐騙罪。
參考案例：
案例一：梨樹縣人民法院（2018）吉0322刑初356號案中，被告人付向洪（在淘寶上注冊淘寶店，名為“道洋網(wǎng)絡(luò)”，專門制作網(wǎng)站）明知張強(qiáng)（另案處理）讓其制作的“四平市職工社保查詢系統(tǒng)”網(wǎng)站用于實(shí)施詐騙活動，卻為其制作網(wǎng)站、搭建維護(hù)數(shù)據(jù)庫、數(shù)據(jù)維護(hù)等，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，被告人付向洪犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，判處有期徒刑八個(gè)月，緩刑一年。
案例二：廈門市思明區(qū)人民法院（2019）閩0203刑初205號案中，被告人柯寶濱明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪而為其提供廣告推廣服務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，被告人柯寶濱犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，判處有期徒刑一年九個(gè)月，緩刑二年。
案例三：徐州市賈汪區(qū)人民法院（2018）蘇0305刑初272號案中，被告人李振書明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，仍為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)的接入、服務(wù)器的托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，其行為已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，依法應(yīng)處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金，被告人李振書犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣二萬元。
案例四：最高人民法院公布的趙瑞幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案，被告人趙瑞明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供支付結(jié)算的幫助，其行為已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。
法院裁判案例較多，不再一一列舉。
三、本案中C某僅僅提供購買軟件交易的幫助行為，在整個(gè)環(huán)節(jié)中所起作用很小，即便構(gòu)成犯罪，社會危害性較小，情節(jié)顯著輕微。而且其在被公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施后，一直如實(shí)供述，也有退還協(xié)助交易軟件所得財(cái)物的積極態(tài)度，對其采取取保候?qū)彶粫霈F(xiàn)社會危害性。
首先，本案中，C某的介紹軟件交易的行為僅僅起了輔助作用，并沒有直接為購買軟件的人提供技術(shù)支持或技術(shù)幫助，由制作軟件的程序員為對方提供程序、技術(shù)支持，而購買軟件的人所支付的費(fèi)用絕大部分都支付給了制作軟件的程序員，C某僅僅得到是少數(shù)的差價(jià)或介紹傭金而已。C某的行為相對于制作軟件、提供技術(shù)支持的程序員而言，情節(jié)要輕微得多、所起作用更小、其行為的社會危害性更低。
其次，犯罪嫌疑人C某一直積極配合公安機(jī)關(guān)調(diào)查，能夠如實(shí)陳述案情經(jīng)過，積極供述，有明顯的悔罪表現(xiàn)，并且，C某愿意主動退回因介紹軟件交易所獲得的所得財(cái)物，犯罪的主觀惡性較小，如果將其取保候?qū)徬嘈挪恢劣谖：ι鐣?/span>
第三，C某以往沒有任何犯罪前科劣跡，一向遵紀(jì)守法，此次因?yàn)榉梢庾R淡薄而卷入他人犯罪，尚屬初犯、偶犯，犯罪的主觀惡性極小。
四、結(jié)合上述參考案例看，C某的幫助行為顯然屬于情節(jié)比較輕微，即便移送起訴，最終很可能被人民法院判處緩刑等較輕刑罰，符合取保候?qū)彈l件。
從廈門市思明區(qū)人民法院（2019）閩0203刑初205號案、梨樹縣人民法院（2018）吉0322刑初356號案、徐州市賈汪區(qū)人民法院（2018）蘇0305刑初272號案等三份裁判文書可以看到，涉案被告人在刑事拘留后的偵查階段也被取保候?qū)?，最終被判罪名成立，但也是判處有期徒刑緩刑，沒采取羈押的強(qiáng)制措施。
舉重以明輕，本案的犯罪嫌疑人C某沒有直接為購買軟件人提供任何技術(shù)支持，只是僅僅提供交易軟件的幫助行為，最終是否達(dá)成交易取決于購買軟件方與制作軟件的程序員的合意，C某在本案中僅僅起到輔助作用，假如最終認(rèn)定C某構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，C某的涉案情節(jié)也明顯比上述三個(gè)參考案例被告人的情節(jié)要輕微得多。
根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第一百四十條規(guī)定，“犯罪嫌疑人涉嫌的罪行較輕，且沒有其他重大犯罪嫌疑，具有下列情形之一的，可以作出不批準(zhǔn)逮捕或者不予逮捕的決定：
（一）屬于預(yù)備犯、中止犯，或者防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)模?/span>
（二）主觀惡性較小的初犯，共同犯罪中的從犯、脅從犯，犯罪后自首、有立功表現(xiàn)或者積極退贓、賠償損失、確有悔罪表現(xiàn)的；
（三）過失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪后有悔罪表現(xiàn)，有效控制損失或者積極賠償損失的；
（四）犯罪嫌疑人與被害人雙方根據(jù)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定達(dá)成和解協(xié)議，經(jīng)審查，認(rèn)為和解系自愿、合法且已經(jīng)履行或者提供擔(dān)保的；
（五）犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰的；
（六）犯罪嫌疑人系已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人或者在校學(xué)生，本人有悔罪表現(xiàn)，其家庭、學(xué)校或者所在社區(qū)、居民委員會、村民委員會具備監(jiān)護(hù)、幫教條件的；
（七）犯罪嫌疑人系已滿七十五周歲的人。
根據(jù)上述規(guī)定，C某的情況屬于上述規(guī)定可以不予以逮捕的情形，C某的行為可以不予以批準(zhǔn)逮捕，對其采取取保候?qū)彺胧└闲淌略V訟法的規(guī)定。
綜上所述，辯護(hù)人認(rèn)為，C某的涉案行為顯著輕微，也僅僅起交易軟件的輔助作用，C某也有主動退回涉案獲利的積極意愿，C某的行為不符合必須逮捕的必要條件，采取取保候?qū)徃闲淌略V訟法的規(guī)定，故，請求貴院對犯罪嫌疑人C某不予批準(zhǔn)逮捕。
此致
Z人民檢察院
辯護(hù)人：廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所
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