確定性和穩(wěn)定性是法治的基本價值追求，也是可預(yù)測性的前提，而人只有在具有可預(yù)測性的情況下，才是自由的。只有知道自己的行為會產(chǎn)生什么樣的后果，才能理性地選擇自己的行為。為什么要法治？從根本上說是因為我們需要自由。需要自由就需要可預(yù)測性，進而就需要規(guī)則。在法治實踐中，可預(yù)測性不僅僅是通過法律規(guī)范實現(xiàn)，更多是要通過裁判文書、裁判結(jié)果來進行預(yù)測，所以裁判要給社會一種指引，告訴人們什么是可以做的，什么是不能做的。這就要求裁判有確定性的后果。但是，法律本身有難以克服的局限性，比如法律一經(jīng)公布就已經(jīng)落后于現(xiàn)實；法律規(guī)范不可能解決所有問題；法律規(guī)范總是抽象的、一般的，經(jīng)?！耙坏肚小?，難以保證在每個具體案件中都實現(xiàn)正義，等等。所以推進法治，不是說法治完美無缺，只是法治相對于其他治理方式，弊端最少，具有比較優(yōu)勢。正因為上述問題的存在，通常需要法官在司法中進行補充、矯正、完善。然而，如果法官在補充法律、完善法律時沒有一定的規(guī)則，確定性、可預(yù)測性就會喪失，法治就無從談起。
如欲在裁判的確定性、可預(yù)測性與靈活性之間尋求平衡，首先需要明確裁判思維的基本類型，在此基礎(chǔ)上對法律規(guī)范進行科學(xué)解釋，進而努力實現(xiàn)制度正義和個案正義的平衡。
一、裁判思維的主要分類
在宏觀層面，裁判思維主要可以分為形式主義和現(xiàn)實主義兩大類。形式主義認為法官應(yīng)該是消極被動的，嚴格按照法律規(guī)范裁判。法律規(guī)范是大前提，案件事實是小前提，應(yīng)用推理過程得出結(jié)論。裁判過程是適用形式邏輯的過程，法官審理案件類似機器操作，輸入法律和事實，得出結(jié)論。現(xiàn)實主義的典型代表是美國的現(xiàn)實主義學(xué)派。該學(xué)派一定程度上拋開法律規(guī)范的形式邏輯，融入法官自己的價值觀，根據(jù)現(xiàn)實需要并兼顧案件個性、社會公認價值、公共政策等，最終作出裁判結(jié)論。一方面，現(xiàn)實主義的進路并不特別強調(diào)嚴格遵守規(guī)則主義。當(dāng)然，筆者認為，目前我們對美國現(xiàn)實主義法學(xué)有一定的誤讀，過分夸大了非規(guī)范的超越法律的方面。現(xiàn)實主義進路之所以能夠產(chǎn)生，其背景之一是，法官不完全受法律的拘束，法院可以對法律本身進行違憲審查，再加上判例法習(xí)慣，最終導(dǎo)致法官在裁判時有較強的靈活性。在美國，要得出一個案件的處理結(jié)果，必須分析相關(guān)判例，從中提取規(guī)則。另一方面，思維進路的差別對一個國家的發(fā)展有很大影響。例如，盡管英國也是判例法國家，但更加注重議會至上，相對比較保守。而美國裁判制度的靈活性，能夠更好與現(xiàn)實相協(xié)調(diào)。從個案公正看，現(xiàn)實主義相對于形式主義也具有一定優(yōu)勢。純粹的形式主義大都難以解決復(fù)雜的現(xiàn)實問題，因為司法實踐中確定的大前提往往并不一定存在，有時某方面法律關(guān)系缺乏對應(yīng)的法律規(guī)范，有時一個法律條文可以作多種解釋，有時某些法律規(guī)范甚至相互沖突。此外，作為小前提的案件事實也未必確定，同樣的事實也可能作不同的認定，進而產(chǎn)生不同導(dǎo)向。當(dāng)出現(xiàn)這些情況時，就需要法官發(fā)揮能動作用，進行價值補充。從這個意義上說，完全被動的司法是不存在的。由此也引發(fā)出對大前提、小前提確定規(guī)則的需要，即在形式主義和現(xiàn)實主義之間建立相對普世的思維規(guī)則。
二、完善法律解釋規(guī)則
要高度重視法律規(guī)范的正確解釋，逐步建立法律規(guī)范的解釋規(guī)則。只要有明確的法律規(guī)范解釋規(guī)則，不管法律規(guī)范闕如、存在沖突或有多種意思，不同主體按照同一解釋規(guī)則都能得出相同結(jié)論。建立法律規(guī)范的解釋規(guī)則時要注意以下問題：
首先，要完善法律規(guī)范出現(xiàn)空白時的填補規(guī)則。從司法的角度看，雖然理論界有觀點認為司法機關(guān)不能填補法律空白，但當(dāng)法律規(guī)范出現(xiàn)空白時，司法并不能以此為由拒絕作出裁判，因而司法應(yīng)該而且必須填補法律空白。具體而言，法官應(yīng)該主要通過體系解釋、目的解釋、類比解釋、類推解釋等來填補。同時，還應(yīng)當(dāng)進一步建立完善解釋規(guī)則，通過遵循規(guī)則實現(xiàn)不同法官對法律規(guī)范填補的同一性。
其次，要注意不同領(lǐng)域?qū)μ钛a規(guī)則的限制。比如，刑事司法要嚴格遵循罪刑法定原則，法官無權(quán)填補罪責(zé)規(guī)則和處罰規(guī)則，這是保護自由所必需的紅線。此外，在填補規(guī)則的時候任何人不能自己增加權(quán)力，不能不合理地增加當(dāng)事人和人民群眾的義務(wù)和責(zé)任。同時，“舉重以明輕，舉輕以明重”也是實現(xiàn)填補規(guī)則公平合理的重要保障，這在《唐律疏議》中有明確體現(xiàn)。
再次，要注意選擇合適的法律解釋方法。一方面，在多種解釋方法并存的情況下，則需要考量哪種解釋方法更能保持法律規(guī)范的一致性。對此，首先要考慮文義解釋，如果通過文義解釋不能得出合理結(jié)論時，就要考慮體系解釋、合目的性解釋、歷史解釋、社會學(xué)解釋等解釋方法。當(dāng)通過體系解釋、目的解釋仍不能確定規(guī)范含義時，則要考慮其他解釋方法，甚至要考慮綜合運用幾種解釋方式。在上述解釋過程中，要注重挖掘立法原意。另一方面，上位法優(yōu)于下位法、特別法優(yōu)于普通法、后法優(yōu)于前法、主管機關(guān)的法優(yōu)于非主管機關(guān)的法，這也是法律解釋需要遵循的重要規(guī)則。當(dāng)然這些規(guī)則也有例外情形，一定情況下要引入適當(dāng)?shù)膬r值判斷和利益衡量。
最后，當(dāng)我們遇到事實小前提難以確定的時候，對事實問題的定性也會影響到法律解釋規(guī)則的正確適用。因此，事實認定規(guī)則的完善對更好地解釋法律同樣具有重要意義。
三、高度重視制度正義和個案正義的平衡
在處理案件時，有時裁判結(jié)果和法律規(guī)定并不完全符合，但是當(dāng)事人雙方都滿意，有時則正好相反。生效裁判文書不僅僅是個案處理的終點，同時也是相關(guān)社會管理制度體系的組成部分，會對相關(guān)制度產(chǎn)生影響，而這種影響既可能是正面的，也可能是負面的。因此，法官在作出裁判時，不能單純考慮個案效果，還要考慮裁判作出后所可能產(chǎn)生的社會影響和制度價值。特別是在司法公開日趨深入的背景下，裁判文書的影響范圍可能更廣。
就具體個案而言，如果法律規(guī)范本身不健全，硬性下判表面上看是遵守法律規(guī)定，實際效果往往會對制度正義產(chǎn)生反作用，此時更宜通過調(diào)解處理糾紛，以避免損害制度正義。在個案正義與制度正義之間要特別警惕為了實現(xiàn)個案正義而犧牲制度正義，當(dāng)個案在既有的制度框架內(nèi)處理似乎利益失衡的情況下，不應(yīng)當(dāng)簡單地通過改變規(guī)則的方式實現(xiàn)個案的正義。應(yīng)當(dāng)首先找到個案的正義不能實現(xiàn)的原因所在，是制度確實有失公正，還是個案存在特殊情況？在大多數(shù)情況下，個案正義與制度正義之間只是橫亙著一條事實的鴻溝，要善于從當(dāng)事人陳述的自然歷史事實中尋找、認定法律事實，通過進一步查找、發(fā)現(xiàn)個案的案件事實，可以將個案妥善地安放在現(xiàn)有的制度中，使個案正義與制度正義得以同時實現(xiàn)，在維護制度穩(wěn)定性的同時也進一步通過個案拓展制度運用的廣度和深度，使制度更具生命力。
來 源 | 節(jié)選自《關(guān)于裁判思維的三個維度》，江必新，《中國審判》雜志2019年第3期
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