一、案例引入
案例一：甲資管公司與乙信托公司簽訂《單一資金信托合同》，約定甲資管公司將不超過(guò)4.3億元的信托資金委托給乙信托公司，并以乙信托公司的名義投資丙信托公司發(fā)起設(shè)立的“XX項(xiàng)目貸款單一資金信托”。乙信托公司作為委托人指令丙信托公司將信托資金向丁公司發(fā)放信托貸款，貸款資金用于建設(shè)XX項(xiàng)目。
丙信托公司與丁公司簽訂《信托貸款合同》約定，丁公司向丙信托公司借款4.3億元，借款分批到期，其中1.5億元的期限為18個(gè)月，剩余2.8億元的期限為24個(gè)月，借款年利率為15%。
最高院就借款本金爭(zhēng)議的判決如下：《合同法》第二百條規(guī)定，借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱：《民間借貸規(guī)定》）第二十七條規(guī)定：“預(yù)先在本金中扣除利息的，人民法院應(yīng)當(dāng)將實(shí)際出借的金額認(rèn)定為本金?！痹摋l中“預(yù)先扣除”是指出借人向借款人出借款項(xiàng)的所有權(quán)時(shí)，轉(zhuǎn)讓數(shù)額低于合同約定的情形。案涉《信托貸款合同》第四條第（三）項(xiàng)結(jié)息方式約定：“丁公司每年應(yīng)向丙信托公司支付借款資金的15%作為融資利息，分兩部分支付：①其中的11%的借款利息按年結(jié)息，每自然年度末月的第20日為結(jié)息日和付息日；②其余每年4%的借款利息按各筆借款的約定期限一次性結(jié)息，即根據(jù)每筆借款的約定貸款期限，按每年4%的費(fèi)率標(biāo)準(zhǔn)，于實(shí)際放款后3日內(nèi)一次性支付……如丁公司提前還款，則丙信托公司根據(jù)本款約定已提前收取的利息不予退還。”
該約定系雙方對(duì)融資利息支付方式的明確，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。丁公司主張?jiān)摷s定以合法形式掩蓋非法目的，依據(jù)不足。丁公司在收到借款后，按照合同約定的利息支付方式支付利息的行為，系其支配、控制所借款項(xiàng)的表現(xiàn)，不違反法律規(guī)定。本案并不存在借款的利息預(yù)先在本金中扣除的情形，一審判決認(rèn)定案涉貸款不構(gòu)成預(yù)扣利息行為，并無(wú)不當(dāng)。丁公司關(guān)于案涉借款本金認(rèn)定錯(cuò)誤的上訴主張，不能成立。
丁公司辯稱《民間借貸規(guī)定》第二十七條明確規(guī)定預(yù)先在本金中扣除利息的，應(yīng)當(dāng)將實(shí)際出借的金額認(rèn)定為本金。雖然甲資管公司在形式上向丁公司轉(zhuǎn)賬全部本金，但丁公司在每筆借款到賬后三日內(nèi)按年利率4%向甲資管公司支付利息，就其中三日內(nèi)按年利率4%支付的利息未實(shí)際使用，因而丁公司不應(yīng)承擔(dān)該部分利息。
筆者認(rèn)為上述案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為《民間借貸規(guī)定》中預(yù)先扣除及實(shí)際出借本金的認(rèn)定問(wèn)題，丁公司認(rèn)為實(shí)際出借的本金應(yīng)綜合借款合同的約定來(lái)認(rèn)定借款本金，而非僅通過(guò)形式上的轉(zhuǎn)賬金額來(lái)判斷借款本金；最高院的判決則認(rèn)為“預(yù)先扣除”是指出借人向借款人出借款項(xiàng)的所有權(quán)時(shí)，轉(zhuǎn)讓數(shù)額低于合同約定的情形，即從形式上判斷借款金額與合同約定金額相比多與少即可，無(wú)須判斷借款人實(shí)際可運(yùn)用的金額。
二、砍頭息的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定
砍頭息是指在民間借貸中，出借人直接從本金中以扣除利息的方式來(lái)確保自己利息的收回，這不僅使得借款人實(shí)際借到的本金要低于約定的借款數(shù)額，同時(shí)也導(dǎo)致借款過(guò)程中實(shí)際利率高于約定借款利率。主要依據(jù)為：《民法典》第六百七十條及《民間借貸規(guī)定》（修訂版）第二十六條，砍頭息的約定從法律效力上看是無(wú)效的，但是關(guān)于砍頭息的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)卻存在一定爭(zhēng)議。
案例二：在甲公司與XX房地產(chǎn)開發(fā)有限公司債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案中，2013年10月28日，XX財(cái)富公司作為委托人與乙銀行分行作為受托人、甲公司作為借款人簽訂《委托貸款借款合同》約定：貸款金額為2.5億元，貸款期限12個(gè)月，貸款利率為15.9%，利息的計(jì)算公式為：利息＝實(shí)際貸款余額×計(jì)算期間的實(shí)際天數(shù)×年利率／360天。按以下方式結(jié)息:首筆委托貸款利息＝委托貸款本金×15.9%／年×0.5；第二筆委托貸款利息＝委托貸款本金×15.9%／年×0.25；第三筆委托貸款利息＝委托貸款本金×15.9%／年×0.25；結(jié)息日為貸款發(fā)放日、貸款期滿6個(gè)月、貸款期滿9個(gè)月之日。
依據(jù)《委托貸款合同》約定應(yīng)由甲公司支付委托貸款手續(xù)費(fèi)，上述合同簽訂后，2013年11月27日，乙銀行分行將委托貸款資金2.5億元撥至甲公司在乙銀行分行開立的賬戶中。同日，甲公司向乙銀行分行支付委托貸款手續(xù)費(fèi)25萬(wàn)元。次日，甲公司轉(zhuǎn)出3975萬(wàn)元，其中1987.5萬(wàn)元向“XX項(xiàng)目貸款專項(xiàng)資產(chǎn)管理計(jì)劃”（以下簡(jiǎn)稱專項(xiàng)資管計(jì)劃）支付首筆利息；另1987.5萬(wàn)元存于甲公司在乙銀行分行開立的保證金賬戶中，于2014年5月28日轉(zhuǎn)回賬戶后，向?qū)ｍ?xiàng)資管計(jì)劃給付第二筆利息1987.5萬(wàn)元。
XX市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，乙銀行分行收取手續(xù)費(fèi)行為不當(dāng)，應(yīng)沖減本金；同時(shí)在貸款資金并未使用時(shí)即先收取利息，致使甲公司實(shí)際使用資金減少，乙銀行分行的作法，雖然并不是出借人預(yù)先扣除利息后交付本金，即非典型的“本金中扣除利息”的行為，但確實(shí)使甲公司利用本金創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)效益的資金條件受到限制，對(duì)于甲公司不公平，因此，甲公司實(shí)際使用乙銀行分行的資金為本金2.1億元。
XX省高級(jí)人民法院二審認(rèn)為：由于案涉《委托貸款合同》是合法、有效，當(dāng)事人均應(yīng)按照合同的約定履行，是雙方當(dāng)事人合意的結(jié)果，該約定方式應(yīng)認(rèn)定有效，因此甲公司尚欠借款金額為2.5億元，其未按時(shí)還款構(gòu)成違約。
最高院再審認(rèn)為：在本案中，乙銀行分行于2013年11月27日將2.5億元撥付給甲公司后，次日即收取了1987.5萬(wàn)元的利息。乙銀行分行收取該1987.5萬(wàn)元利息，系非典型的“在本金中扣除利息”的行為，使甲公司利用本金創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)效益的資金條件受到限制，對(duì)于甲公司不公平，故該1987.5萬(wàn)元應(yīng)認(rèn)定為“砍頭息”并從本金中予以扣除。關(guān)于2013年11月28日從甲公司賬戶轉(zhuǎn)出并存入其在乙銀行分行開立的保證金賬戶、又于2014年5月28日轉(zhuǎn)回甲公司賬戶之后向?qū)ｍ?xiàng)資管計(jì)劃賬號(hào)給付的第二筆“利息”1987.5萬(wàn)元，雖然該1987.5萬(wàn)元資金由甲公司存入保證金賬戶且之后確實(shí)用于支付“利息”，但依照《保證金存款合同》的約定，如甲公司于存入日起六個(gè)月內(nèi)使用該筆保證金，也只是導(dǎo)致乙銀行分行僅計(jì)付活期存款利息的后果。由此可見，甲公司對(duì)于該款項(xiàng)仍享有支配權(quán)，并未影響其實(shí)際使用。故該筆1987.5萬(wàn)元資金不屬于“砍頭息”，不能直接從借款本金中扣除。
從上述案例一波三折的判決中可知，不同法院對(duì)砍頭息的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在一定的差異性，一審法院認(rèn)為借款人在貸款資金并未使用時(shí)即先支付利息，屬于非典型的“本金中扣除利息”的行為，因而認(rèn)定為砍頭息無(wú)效；二審法院根據(jù)民法中意思自治的原則認(rèn)為上述行為有效；最高院強(qiáng)調(diào)借款人次日即支付了相應(yīng)的利息，同樣是屬于在本金中扣除利息的行為，而借款人于次日將另一部分的利息存入保證金賬戶中的利息，則認(rèn)定借款人仍享有支配權(quán)，并未影響其實(shí)際使用，不認(rèn)定為砍頭息。
筆者認(rèn)為：
在案例二中，最高院在認(rèn)定砍頭息的標(biāo)準(zhǔn)是從實(shí)質(zhì)性的角度來(lái)判斷，首先借款人形式上取得的本金是借款合同約定的全部本金，但是在次日即支付了利息，其影響了借款人利用本金創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)效益的資金條件，從實(shí)質(zhì)上看，借款人初始取得的本金是不完整的，是被預(yù)先扣除的；其次，存入貸款人保證金賬戶中的利息，從表面上看借款人利用該筆資金受限制，但是依據(jù)合同約定，若借款人使用該筆資金僅引起活期存款利息的后果，因而借款人仍有權(quán)使用保證金賬戶中的資金。最高院在案例二中對(duì)兩筆利息的分別論斷，是對(duì)砍頭息的“是”與“非”從實(shí)質(zhì)性的角度作出的判決。
反觀上文案例一中，最高院在認(rèn)定砍頭息的標(biāo)準(zhǔn)是從形式的角度加以考量，其直接對(duì)預(yù)先扣除的定義作出認(rèn)定，出借人向借款人出借款項(xiàng)的所有權(quán)時(shí)，轉(zhuǎn)讓數(shù)額低于合同約定的情形，即借款人收到的金額與合同約定的金額是否一致作為砍頭息的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并不從實(shí)質(zhì)的角度判斷利息支付時(shí)點(diǎn)、支付方式是否不當(dāng)，是否會(huì)影響借款人實(shí)際支配本金的范圍，是否會(huì)影響借款人利用本金創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)效益。
追求實(shí)質(zhì)公平還是形式公平是法學(xué)界由來(lái)已久的爭(zhēng)議話題，兩者并不存在孰優(yōu)孰劣，而是相互補(bǔ)充，相互促進(jìn)的。以上兩個(gè)案件中最高院對(duì)砍頭息的論述部分，正是在實(shí)質(zhì)公平與形式公平價(jià)值理念的影響下做出的判決。
三、砍頭息的表現(xiàn)形式及其司法認(rèn)定
由于砍頭息的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)尚未有法律法規(guī)的明確解釋，在一些金融借貸糾紛中，還會(huì)存在出借人以服務(wù)費(fèi)等名目從借款本金中預(yù)先扣除一部分費(fèi)用或者另行要求借款人支付一定費(fèi)用的情況，其中最常見的名目便是財(cái)務(wù)顧問(wèn)費(fèi)。財(cái)務(wù)顧問(wèn)費(fèi)是否會(huì)被認(rèn)定為砍頭息，不同案件中最高院的判決會(huì)有所差異，引起的法律效果也會(huì)截然不同。
（一）財(cái)務(wù)顧問(wèn)費(fèi)被認(rèn)定為砍頭息的情形
案例三：在甲公司與XX資管公司金融借款合同糾紛案中，乙銀行、丙銀行與甲公司三方簽訂了《銀團(tuán)貸款協(xié)議》一份，約定向甲公司提供總金額不超過(guò)15億元的貸款，并在放款后先后多次向乙銀行為銀團(tuán)貸款而產(chǎn)生的銀團(tuán)安排費(fèi)和其他服務(wù)費(fèi)用共計(jì)4538萬(wàn)元。
最高院認(rèn)為：乙銀行并未提供銀團(tuán)安排、資金托管、貿(mào)易金融服務(wù)、財(cái)務(wù)顧問(wèn)、國(guó)際業(yè)務(wù)服務(wù)等相應(yīng)的服務(wù)，可見，乙銀行并未提供實(shí)質(zhì)性服務(wù)，乙銀行與甲公司之間的真實(shí)意思也非成立資金托管、顧問(wèn)等服務(wù)合同關(guān)系，而是乙銀行利用貸款優(yōu)勢(shì)地位的不合理收費(fèi),變相增加企業(yè)融資成本，屬于《商業(yè)銀行收費(fèi)行為執(zhí)法指南》規(guī)定的“只收費(fèi)不服務(wù)”情形，故其收取4538萬(wàn)元應(yīng)予抵扣本金。
案例四：在甲房地產(chǎn)公司、乙銀行金融借款合同糾紛案中，2013年12月19日，XX證券公司、乙銀行、甲房地產(chǎn)公司三方簽訂《委托借款合同》約定：乙銀行接受XX證券公司的委托向甲房地產(chǎn)公司發(fā)放貸款；貸款金額1.5億元；貸款利率為年利率11.5％，按月結(jié)息。同日，乙銀行與甲房地產(chǎn)公司職工王某簽訂《財(cái)務(wù)顧問(wèn)協(xié)議》，約定由乙銀行選派業(yè)務(wù)專家為王某提供投資管業(yè)務(wù)的交易結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)、咨詢、建議等服務(wù)；王某支付乙銀行612.5萬(wàn)元財(cái)務(wù)顧問(wèn)費(fèi)。
最高院認(rèn)為：第一，案涉《委托借款合同》《財(cái)務(wù)顧問(wèn)協(xié)議》均于2013年12月19日簽訂；甲房地產(chǎn)公司向王某開立在乙銀行的賬戶內(nèi)轉(zhuǎn)款612萬(wàn)元與王某向乙銀行支付612.5萬(wàn)元財(cái)務(wù)顧問(wèn)費(fèi)，均發(fā)生在2013年12月19日。第二，王某作為甲房地產(chǎn)公司的普通員工，支付612.5萬(wàn)元的大額財(cái)務(wù)顧問(wèn)費(fèi)不合常理，王某亦聲稱該費(fèi)用來(lái)源于甲房地產(chǎn)公司且無(wú)財(cái)務(wù)顧問(wèn)需求；《財(cái)務(wù)顧問(wèn)協(xié)議》約定由乙銀行為王某提供投資管業(yè)務(wù)的交易結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)、咨詢、建議等服務(wù)，但乙銀行未能舉示證據(jù)證明其向王某提供了何種服務(wù)、何時(shí)提供的服務(wù)。第三，盡管為國(guó)家法律和金融政策所禁止，但實(shí)踐中一些金融機(jī)構(gòu)通過(guò)財(cái)務(wù)顧問(wèn)費(fèi)等名義變相收取“砍頭息”、高額利息的現(xiàn)象仍然存在。本案中，乙銀行收取的612.5萬(wàn)元財(cái)務(wù)顧問(wèn)費(fèi)符合變相收取“砍頭息”的特征。
從上述案例中可知，如果財(cái)務(wù)顧問(wèn)費(fèi)是出借人收取的或者出借人未能舉證證明其提供了實(shí)質(zhì)性服務(wù)，那么財(cái)務(wù)顧問(wèn)費(fèi)在司法裁判中會(huì)被認(rèn)定為砍頭息。
（二）財(cái)務(wù)顧問(wèn)費(fèi)未被認(rèn)定為砍頭息的情形
案例三：在甲物業(yè)公司與乙信托公司金融借款合同糾紛案中，2013年5月3日，甲物業(yè)公司與乙信托公司簽訂借款合同，載明：借款總金額5.5億元，借款年利率14%。雙方于2013年3月13日簽訂《財(cái)務(wù)顧問(wèn)協(xié)議》并支付100萬(wàn)元。
最高院認(rèn)為：甲物業(yè)公司與乙信托公司同時(shí)簽訂《財(cái)務(wù)顧問(wèn)協(xié)議》與借款合同，并分別指定了不同的資金往來(lái)賬戶。案涉爭(zhēng)議款項(xiàng)打入了《財(cái)務(wù)顧問(wèn)協(xié)議》的指定賬戶，支付性質(zhì)應(yīng)推定為財(cái)務(wù)顧問(wèn)費(fèi)用。在甲物業(yè)公司未提供相反證據(jù)推翻該推定，且乙信托公司不同意沖抵借款合同所涉利息的情況下，甲物業(yè)公司關(guān)于2013年3月13日所支付100萬(wàn)元應(yīng)沖抵2013年5月3日借款合同項(xiàng)下利息的上訴主張不能成立。
案例四：在甲建材公司與XX資管公司借款合同糾紛中，甲建材公司與乙銀行A支行簽訂兩份《固定資產(chǎn)借款合同》，據(jù)此成立金融借款合同關(guān)系，同時(shí)甲建材公司與丙銀行所屬相關(guān)支行另行簽訂多份服務(wù)協(xié)議，費(fèi)用共計(jì)4763萬(wàn)元。
最高院認(rèn)為：甲建材公司與乙銀行A支行簽訂的兩份《賬戶托管協(xié)議》，但兩份協(xié)議主要基于甲建材公司委托乙銀行A支行托管甲建材公司融資款項(xiàng)而簽訂，雙方之間成立委托合同關(guān)系，因此借款合同與托管協(xié)議系相互獨(dú)立的合同，法律關(guān)系并不相同。甲建材公司分別與乙銀行B市分行營(yíng)業(yè)部、C省分行、C省分行營(yíng)業(yè)部簽訂的《并購(gòu)重組顧問(wèn)協(xié)議》《股權(quán)融資財(cái)務(wù)顧問(wèn)合同》《投融資顧問(wèn)業(yè)務(wù)服務(wù)協(xié)議》《企業(yè)年金計(jì)劃管理顧問(wèn)合同》，分別就上述乙銀行所屬相關(guān)分行、支行為甲建材公司提供服務(wù)等事項(xiàng)而作出具體約定，上述合同與本案所涉主合同系相互獨(dú)立的合同，簽訂主體和涉及的法律關(guān)系不同。甲建材公司如認(rèn)為丙銀行所屬相關(guān)分行、支行未履行上述協(xié)議、存在違規(guī)收取4763萬(wàn)元管理費(fèi)的行為，甲建材公司可以按照上述協(xié)議所體現(xiàn)的法律關(guān)系另行向合同相對(duì)方主張權(quán)利。
案例五：在甲投資公司、乙房地產(chǎn)公司合同糾紛案中，最高院認(rèn)為：甲投資公司聘請(qǐng)丙公司對(duì)上述事項(xiàng)進(jìn)行梳理，提供咨詢服務(wù)和綜合解決方案，為乙房地產(chǎn)公司未來(lái)經(jīng)營(yíng)發(fā)展提供財(cái)務(wù)顧問(wèn)咨詢服務(wù)，甲投資公司支付顧問(wèn)費(fèi)用?！敦?cái)務(wù)顧問(wèn)協(xié)議》均為雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定。由此可見，財(cái)務(wù)顧問(wèn)費(fèi)的支付主體是甲投資公司，并非債務(wù)人乙房地產(chǎn)公司，丙公司收取的財(cái)務(wù)顧問(wèn)費(fèi)是其提供服務(wù)的對(duì)價(jià)，不應(yīng)簡(jiǎn)單地理解為借款利息，上述約定未違反《合同法》第二百條關(guān)于借款利息不得預(yù)先在本金中扣除的規(guī)定。
從上述案例中可知，若簽訂財(cái)務(wù)顧問(wèn)合同與借款合同非同一主體，轉(zhuǎn)賬費(fèi)用指定了不同的資金賬戶，出借人提供了對(duì)價(jià)服務(wù)，則當(dāng)事人主張財(cái)務(wù)顧問(wèn)費(fèi)是砍頭息不會(huì)被司法裁判所采納。
四、小結(jié)
從最高院在上述案例中作出的判決來(lái)看，作為金融公司一方，為了更好地維護(hù)自身的利益以及捍衛(wèi)法律的權(quán)威，在金融借貸案件中涉及貸款利息以及財(cái)務(wù)顧問(wèn)費(fèi)時(shí)，理應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：
第一，金融公司應(yīng)保證借款人初始取得的金額與合同約定的金額是一致的。
第二，金融公司不得在放貸后立即收取利息，當(dāng)日或次日收取利息則容易被法院認(rèn)定為砍頭息。
第三，金融公司在放貸后短時(shí)間內(nèi)收取利息金額或者利率比例不宜過(guò)大。上文案例一中丁公司于實(shí)際放款后3日內(nèi)一次性支付貸款總額的4%/年，該貸款利率約占總?cè)谫Y成本的四分之一；案例二中甲公司于放款當(dāng)日約定的利率為總?cè)谫Y成本的二分之一，因而，金融公司可以按次連續(xù)收息，短期內(nèi)收取第一筆利息的，則首次約定的利率不宜超過(guò)總?cè)谫Y成本的二分之一。
第四，金融公司在借貸過(guò)程中需要收取財(cái)務(wù)顧問(wèn)費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用的，一般由金融公司以外的第三方與借款人簽訂服務(wù)協(xié)議；如果金融公司以自己的名義收取財(cái)務(wù)顧問(wèn)費(fèi)的，需保證收取財(cái)務(wù)顧問(wèn)費(fèi)的賬戶與收取本息的賬戶之間相互獨(dú)立；注意金融公司對(duì)提供相關(guān)的服務(wù)負(fù)有舉證責(zé)任，因而需要保留提供服務(wù)的相關(guān)證據(jù)；確保收取財(cái)務(wù)顧問(wèn)費(fèi)的比例及支付節(jié)點(diǎn)與利息的收取不存在一致性或相關(guān)性。
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