導(dǎo)讀:債權(quán)具有相對性,債權(quán)人只能向與其有相對性的債務(wù)人主張債權(quán)。在建設(shè)工程領(lǐng)域,不僅涉及雙方當事人的利益,還涉及其他主體利益及社會公共利益,因此,建設(shè)工程施工合同糾紛是突破合同相對性較多的領(lǐng)域?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》(法釋〔2020〕25號)(下稱《2021年解釋》)第43條規(guī)定基于保護處于弱勢地位的建筑工人權(quán)益之目的,突破了債的相對性,規(guī)定實際施工人可以發(fā)包人為被告主張權(quán)利。同時,為平衡各方當事人利益,對發(fā)包人責(zé)任進行了限制,即發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責(zé)任,以及只有兩類實際施工人即轉(zhuǎn)包合同的承包人和違法分包合同的承包人的權(quán)益得以適用該規(guī)定,而對于掛靠人的權(quán)益保護問題未涉及。
因此,在《2021年解釋》無明文規(guī)定掛靠人可以發(fā)包人為被告主張權(quán)利情況下,對掛靠人提起對發(fā)包人訴訟的有關(guān)問題,筆者認為有必要對此整理分析,與大家共議。
一、什么是掛靠?什么是實際施工人?
1、關(guān)于掛靠的識別和認定
《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》(住建部2019年1月3日發(fā)布)第9條第1款規(guī)定,“本辦法所稱掛靠,是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為”,第2款規(guī)定,“前款所稱承攬工程,包括參與投標、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動”。據(jù)此,建筑行業(yè)的掛靠,一般是指沒有相應(yīng)資質(zhì)或建筑資質(zhì)較低的企業(yè)、其他組織、個體工商戶、個人合伙、自然人以營利為目的,借用其他有相應(yīng)建筑資質(zhì)或資質(zhì)較高的建筑施工企業(yè)的名義承攬建設(shè)工程的行為。工程掛靠的準確法律術(shù)語叫作“借用資質(zhì)”[1]。借用資質(zhì)與掛靠的法律性質(zhì)相同。
不論是從司法層面還是行政管理角度,掛靠都是被絕對禁止的。事實上,盡管我國制定了體系復(fù)雜的建筑資質(zhì)管理制度,實行嚴格的市場準入制度。但是,由于建筑市場的發(fā)育不完善,市場主體的逐利性,為了獲取較為豐厚的建筑行業(yè)收益,“掛靠”就應(yīng)運而生了。因為掛靠是一種違法行為,不為法律所保護,因此,掛靠人與被掛靠人會采取多種方式掩蓋、混淆這種行為,如“掛靠協(xié)議往往使用規(guī)避法律禁止性規(guī)定的名稱和用語,將掛靠協(xié)議表述為項目承包協(xié)議、項目管理責(zé)任書、內(nèi)部承包協(xié)議”[2],使得掛靠有相當高的隱蔽性。一般來說,在掛靠期間,掛靠人與被掛靠人存在共同利益,只有掛靠行為危及了各自利益,才會將掛靠公之于眾。因此,要準確判定掛靠行為并非易事。
從司法層面來看,最高院并未規(guī)定掛靠如何認定,但部分地方高院以指導(dǎo)性意見的形式,結(jié)合審判實踐,探索出了一些認定標準。如《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》(京高法〔2012〕245號)第2條規(guī)定,“具有下列情形之一的,應(yīng)當認定為'掛靠’行為:(1)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程;(2)資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程;(3)不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程;(4)有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。”
盡管各地高院認定“掛靠”規(guī)定各不相同,但主要特征可以歸納為兩點:一是掛靠人沒有資質(zhì)或超越資質(zhì),且與被掛靠人沒有勞動或隸屬關(guān)系,而是獨立經(jīng)營、自負盈虧;二是掛靠人為了規(guī)避資質(zhì)許可限制,而以具有相應(yīng)資質(zhì)的被掛靠人的名義承攬工程。至于掛靠人與被掛靠人之間有無產(chǎn)權(quán)關(guān)系、掛靠人是不是被掛靠人的工作人員、掛靠人是否向被掛靠人繳納管理費,都不影響掛靠的認定[3]。
2、關(guān)于實際施工人的認定
(1)《建工司法解釋》中關(guān)于實際施工人的內(nèi)涵
實際施工人并非我國現(xiàn)行法律規(guī)定的一種民事主體。我國原《合同法》《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》以及現(xiàn)行的《民法典》等均無“實際施工人”的相關(guān)規(guī)定。最早使用“實際施工人”概念的是最高院于2004年10月25日頒布的《建工司法解釋(一)》(法釋〔2004〕14號)(下稱《2004年解釋》),該解釋第1條(《2021年解釋》第1條)、第4條、第25條(《2021年解釋》第15條)、第26條(《2021年解釋》第43條)四個條文規(guī)定了實際施工人。第1條與第4條規(guī)定的實際施工人是借用資質(zhì)的掛靠人。第25條規(guī)定的實際施工人是與總承包人、分包人并列的概念,原《合同法》第272條(《民法典》第791條)規(guī)定了總承包人,根據(jù)該條規(guī)定,總承包人不是建設(shè)工程施工合同的承包人,更不是轉(zhuǎn)承包人或分包合同的承包人;分包人是《合同法》第272條的分包單位,是合法的分包主體。因此,第25條規(guī)定的實際施工人專指轉(zhuǎn)包和違法分包的承包人[4]。第26條規(guī)定的實際施工人與第25條一樣,僅指轉(zhuǎn)包和違法分包的承包人,不包括借用資質(zhì)的掛靠人。
根據(jù)上述規(guī)定,實際施工人具備下述特點:
第一,實際施工人是實際履行承包人義務(wù)的人。既可能是對整個工程施工的人,也可能對工程部分進行施工的人。
第二,實際施工人與發(fā)包人沒有直接的合同關(guān)系或名義上的合同關(guān)系。否則,則屬于承包人、施工人,沒必要強調(diào)“實際”二字。
第三,實際施工人所簽訂的施工合同無效。
第四,實際施工人同與其簽訂轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同的承包人或出借資質(zhì)的被掛靠人之間不存在勞動人事關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系。住建部《<建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)>釋義》規(guī)定,認定實際施工人是否為掛靠、轉(zhuǎn)包的,就要求查明項目管理機構(gòu)主要管理人員(項目負責(zé)人、技術(shù)負責(zé)人、質(zhì)量管理負責(zé)人、安全管理負責(zé)人等)是否與施工單位存在合法的勞動合同,或有無建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系。如果存在該等關(guān)系,那么,其參加建設(shè)工程施工就屬于職務(wù)或勞務(wù)行為,而非履行承包合同關(guān)系,對外不能作為獨立的主體向發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人或違法分包人主張工程價款債權(quán)。
(2)實際施工人的外延
最高院民一庭編著的《建工司法解釋(二)理解與適用》一書中明確指出,實際施工人是無效合同的承包人,包括轉(zhuǎn)包合同的承包人、違法分包合同的承包人、以及借用資質(zhì)與他人簽訂施工合同的單位或個人。顯然,掛靠人應(yīng)屬于實際施工人的范疇。
在多層轉(zhuǎn)包或分包情形下,根據(jù)《2021年解釋》第43條規(guī)定,本條并未明確規(guī)定多層轉(zhuǎn)包或違法分包中實際施工人的權(quán)利保護問題,但是,亦未排除對多層轉(zhuǎn)包或違法分包中實際施工人的適用。司法實踐中,多層轉(zhuǎn)包或違法分包現(xiàn)象常見,從價值取向上,該種情形下實際施工人權(quán)利保護也涉及農(nóng)民工權(quán)利的保護[5]。所以,建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的,實際施工人應(yīng)當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體[6]。
(3)實際施工人與施工人的關(guān)系
創(chuàng)設(shè)出“實際施工人”的概念,是為解決現(xiàn)實生活中大量直接負責(zé)工程項目實施的人員與發(fā)包人之間不存在合同關(guān)系或者該實施人與承包人一方所簽合同多被認定無效情形下,那些發(fā)包人遭遇質(zhì)量糾紛、實際建設(shè)工程項目的人如何主張工程款特別是工人工資等實際問題,遵循立法基本精神前提下,制定出的有特定含義的表述[7]。
在建設(shè)工程施工合同領(lǐng)域,對承包方的稱謂通常是施工人?!睹穹ǖ洹飞婕笆┕と说囊?guī)定有兩條?!睹穹ǖ洹返?91條第1款規(guī)定,“發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同,也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當由一個承包人完成的建設(shè)工程支解成若干部分發(fā)包給數(shù)個承包人?!钡?01條規(guī)定,“因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的,發(fā)包人有權(quán)請求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人應(yīng)當承擔違約責(zé)任?!?/p>
《民法典》中“施工人”涵蓋了建設(shè)工程施工合同的所有施工主體,包括總承包人、承包人、專業(yè)工程分包人、勞務(wù)作業(yè)的分包人。需要指出的是,《民法典》中“施工人”身份的認可是以施工合同合法有效為前提,相關(guān)規(guī)定并不適用基于非法轉(zhuǎn)包、違法分包關(guān)系形成的施工人?!瓰閰^(qū)別《民法典》規(guī)定的有合法身份的施工人,本解釋(即《2021年解釋》)使用了“實際施工人”的表述方式[8]。
二、轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠如何區(qū)分?
關(guān)于轉(zhuǎn)包,原《合同法》第272條第2款,《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條第3款,原建設(shè)部《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》(建設(shè)部令第124號)第13條,住建部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》(建市〔2014〕118號)第6條,均對“轉(zhuǎn)包”進行了規(guī)定。綜合上述規(guī)定,轉(zhuǎn)包是承包人與發(fā)包人簽訂工程施工合同后,將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人或?qū)⒐こ讨Ы夂笠苑职拿x分別轉(zhuǎn)包給第三人,以包代管,不參加現(xiàn)場管理。建設(shè)工程合同的特殊性在于,工程質(zhì)量與承包人的資質(zhì)及締約能力密不可分,如承包人將工程交由第三人施工,勢必會對工程質(zhì)量、工期造成影響,不僅損害發(fā)包人利益,亦可能損害社會公共利益。所以,轉(zhuǎn)包為法律絕對禁止。
關(guān)于分包,從效力上,分為合法分包及違法分包。分包與轉(zhuǎn)包不同,分包是承包人將其承包的部分工作交由第三人施工。關(guān)于違法分包,根據(jù)原《合同法》第272條第3款,《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條第2款以及住建部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》(建市〔2014〕118號)第9條的規(guī)定,承包人將工程支解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人,將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的人,未經(jīng)發(fā)包人同意分包,將主體結(jié)構(gòu)工程(鋼結(jié)構(gòu)工程除外)分包,分包人將工程再分包等都屬于違法分包。
關(guān)于掛靠,如上所述,是指借用資質(zhì)的行為。
1、轉(zhuǎn)包與掛靠的區(qū)分
在轉(zhuǎn)包情況下,承包人先以自己的名義與發(fā)包人簽署施工合同,之后再與第三人簽署轉(zhuǎn)包合同,將工程轉(zhuǎn)給第三人施工;在簽署施工合同時,發(fā)包人并不知曉工程實際由第三人完成。在掛靠情況下,掛靠人往往是真實的締約人,施工合同實際上由掛靠人與發(fā)包人簽署,只是因為實際掛靠人沒有相應(yīng)資質(zhì),為了規(guī)避法律規(guī)定借用有資質(zhì)的施工企業(yè)與發(fā)包人簽署施工合同;因此,在簽署施工合同時,發(fā)包人知曉工程實際由掛靠人完成。
如上分析,轉(zhuǎn)包是合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移,掛靠性質(zhì)上屬于借名經(jīng)營。實踐中,掛靠往往是以轉(zhuǎn)包的形式出現(xiàn),同時轉(zhuǎn)包和掛靠的實際施工人都存在欠缺資質(zhì)、與總承包人沒有勞動關(guān)系或產(chǎn)權(quán)關(guān)系,轉(zhuǎn)包人與被掛靠人一般也均以收取管理費的形式獲取利益,因此兩者往往難以區(qū)分[9]。一般來說,實務(wù)中區(qū)分二者主要從實際施工人介入工程項目的階段(如投標)、實際施工人在項目中的地位和作用進行判斷。
第一,考察實際施工人介入項目的階段。轉(zhuǎn)包中的實際施工人一般不參與招投標和訂立總承包合同,其承包的工程一般是在總承包合同簽訂之后。而掛靠行為始于參與投標、訂立合同之前;掛靠人借用資質(zhì)后,通常從招標階段開始介入,為獲取項目,掛靠人不僅支出投標保證金、招標文件購置費等合法成本,通常也付出人情、金錢等違法成本。
第二,考察實際施工人在項目中的地位和作用。掛靠人一般從項目投標到合同簽訂就已經(jīng)參與,直至結(jié)算,實質(zhì)性地主導(dǎo)了工程項目運作的全過程,對訂立合同有決定權(quán),熟知發(fā)包人與承包人之間第一手合同關(guān)系且直接干預(yù)。而轉(zhuǎn)包人通常是已經(jīng)付出各項成本后將工程轉(zhuǎn)包給他人施工,轉(zhuǎn)包中的承包人(實際施工人)顯然對于發(fā)承包人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系了解程度不如掛靠人。
實踐中,考慮到轉(zhuǎn)包與掛靠存在交叉,二者在現(xiàn)實中不易區(qū)分,建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》(建市規(guī)〔2019〕1號)后,對比此前的《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》(建市〔2014〕118號)的相關(guān)規(guī)定即可發(fā)現(xiàn),原先較多關(guān)于掛靠的規(guī)定改為轉(zhuǎn)包規(guī)定,有證據(jù)證明屬于掛靠或其他違法行為的,不認定為轉(zhuǎn)包。當事人無法證明是掛靠的,一般認定為轉(zhuǎn)包。
2、轉(zhuǎn)包與分包的區(qū)分
轉(zhuǎn)包與分包的界限比較模糊,根據(jù)原《合同法》及《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法》規(guī)定,轉(zhuǎn)包是以全部建設(shè)工程為標的,但如果包括主體在內(nèi)的大部分工程以分包的形式承包,收取管理費而不進行實質(zhì)管理的,應(yīng)認定為轉(zhuǎn)包。區(qū)分轉(zhuǎn)包與分包,主要從法律限制、項目管理及承擔責(zé)任三個方面進行判斷。
第一,法律限制不同。如上所述,轉(zhuǎn)包為法律絕對禁止,一律無效。而分包有合法與違法之分,根據(jù)《建筑法》第29條第1款、《招標投標法》第48條第2款規(guī)定,施工合同有約定或經(jīng)發(fā)包人同意的,發(fā)包人可以將非主體、非關(guān)鍵性工作分包給其他人完成。
第二,工程項目管理不同。轉(zhuǎn)包人只收取管理費,不對工程承擔任何技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟法律責(zé)任,對工程建設(shè)不提供任何技術(shù)和管理。專業(yè)分包中,總承包人需要獨立完成主體結(jié)構(gòu)工程,并對分包工程進行管理。
第三,承擔責(zé)任方式不同。在分包中,根據(jù)《建筑法》第29條第2款、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第27條規(guī)定,承包人與分包人就分包工程對發(fā)包人承擔連帶責(zé)任。在轉(zhuǎn)包中,轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人不承擔連帶責(zé)任。
三、實際施工人的起訴方式?
根據(jù)《2021年解釋》第43條第1款規(guī)定,實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的,法院應(yīng)予受理。如前所述,實際施工人主要是轉(zhuǎn)包和違法分包的承包人。實際施工人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人是建設(shè)工程施工合同的承、發(fā)包當事人,是建設(shè)工程施工合同的兩造,是合同的相對人[10]。
1、轉(zhuǎn)包和違法分包情形下,實際施工人的起訴方式
在轉(zhuǎn)包和違法分包情形下,存在三方當事人,有兩個法律關(guān)系。一個是發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系;一個是承包人作為轉(zhuǎn)包人或違法分包人與實際施工人之間的轉(zhuǎn)包或違法分包關(guān)系。實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利一般需要三個要件:(1)實際施工人對轉(zhuǎn)包人或違法分包人具有債權(quán),該債權(quán)有可能是工程款請求權(quán),亦有可能是基于合同無效引起的賠償損失請求權(quán);(2)發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或違法分包人工程款。轉(zhuǎn)包合同或違法分包合同無效,并不導(dǎo)致發(fā)包人與承包人簽訂的施工合同無效。即便發(fā)承包雙方簽訂的施工合同無效,在承包人與實際施工人所完成的工程質(zhì)量合格的,承包人也有權(quán)依據(jù)《民法典》第793條之規(guī)定請求發(fā)包人參照合同約定支付工程款。(3)實際施工人對轉(zhuǎn)包人或違法分包人享有的債權(quán)數(shù)額不超出發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或違法分包人的工程款。如果超出,對超出的部分,實際施工人不能向發(fā)包人主張。
關(guān)于《2021年解釋》第43條第2款規(guī)定的“欠付工程款”,應(yīng)當是發(fā)包人欠付總承包人的工程款,而非欠付實際施工人的工程款。關(guān)于發(fā)包人責(zé)任性質(zhì)問題,司法實踐中,通常判決與實際施工人有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人承擔直接付款責(zé)任,同時判決發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔連帶責(zé)任或補充責(zé)任,判決連帶責(zé)任的居多。但根據(jù)《民法典》第178條規(guī)定,連帶責(zé)任,由法律規(guī)定或當事人約定。因此,連帶責(zé)任似法律依據(jù)不足。在此情形下,發(fā)包人的責(zé)任是共同責(zé)任、補充責(zé)任還是連帶責(zé)任,在法理上爭議極大??紤]本條款(第43條)的立法本意及特殊性,審判中直接判決發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責(zé)任更為妥當[11]。
2、掛靠情形下,實際施工人的起訴方式
《2021年解釋》第43條規(guī)定延續(xù)了《2004年解釋》第26條及《2018年解釋》第24條的規(guī)定,只規(guī)定了兩類實際施工人(轉(zhuǎn)包及違法分包情形)的權(quán)益保護,而對于掛靠情形下的實際施工人權(quán)益保護問題未涉及。
對于實際施工人借用他人資質(zhì)與發(fā)包人簽訂施工合同,實際包含兩個法律行為:一是以虛假的意思表示實施的民事法律行為,即被掛靠人與發(fā)包人簽訂施工合同;二是以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為,即掛靠人與發(fā)包人就施工合同之標的產(chǎn)生了實質(zhì)性的建設(shè)工程施工合同關(guān)系。根據(jù)《民法典》第146條規(guī)定,“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力,依照有關(guān)法律規(guī)定處理?!币约啊?021年解釋》第1條規(guī)定,在發(fā)包人訂立施工合同時就知道或應(yīng)當知道實際施工人借用資質(zhì)的,施工合同無效。發(fā)包人與實際施工人事實上圍繞訂立、履行施工合同而形成的一系列法律關(guān)系,雙方當事人之間會基于此產(chǎn)生債法上的請求權(quán)。質(zhì)言之,施工合同無效,但工程質(zhì)量合格,實際施工人可直接請求發(fā)包人參照合同約定支付工程款。不過,具體還需根據(jù)案件情況,綜合各方證據(jù),分析發(fā)包人是否對掛靠知情。知情與否,結(jié)果抑或不一樣。
就此,下文將作詳細論述,此處不再贅述。
▲圖一:轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠關(guān)系圖
— 參考文獻 —
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[6]王勇:《建設(shè)工程施工合同糾紛實務(wù)解析》,法律出版社2019年5月第2版,第117頁。
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[9]李玉生主編:《建設(shè)工程施工合同案件審理指南》(江蘇法院類案審理指南叢書),人民法院出版社2019年1月第1版,第70頁。
[10]同[7],第447頁。
[11]同[7],第448-449頁。
本文作者:
王懷志,德恒昆明辦公室律師;主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域為房地產(chǎn)與建設(shè)工程、公司法律事務(wù)、民商事訴訟與仲裁等。
鄭宏宇,德恒昆明辦公室合伙人、律師,財政部PPP專家?guī)鞂<?,中國政法大學(xué)PPP研究中心專家委員;主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域為金融投資、建設(shè)工程、政府及公司法律事務(wù)、民商事訴訟等。
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