（三）分析構(gòu)成要件
構(gòu)成要件拆解后，基本上就拆分為一個(gè)個(gè)的概念，所謂的分析構(gòu)成要件，實(shí)質(zhì)就是對(duì)法律概念的分析。
1、法律概念的含義
概念，就是萬物的名稱和分類。
法律概念，是法律的基本構(gòu)成要素，是法律邏輯研究的重要內(nèi)容。它是法律規(guī)范中出現(xiàn)和使用的具有特定法律涵義的概念，在法律體系中占據(jù)著不可或缺的重要地位，對(duì)于立法、司法和理解解釋法律都具有至關(guān)重要的意義。任何一門科學(xué)都是由概念構(gòu)建起來的理論大廈。沒有概念，就不能形成判斷和推理．也就談不上思維。從這種意義上說，法律概念既是人們認(rèn)識(shí)成果的總結(jié)，又是人們進(jìn)行理論研究和實(shí)踐的出發(fā)點(diǎn)。作為承載法律價(jià)值的最小語(yǔ)言單位，法律概念在靜態(tài)和動(dòng)態(tài)兩個(gè)角度都構(gòu)成了法治的基礎(chǔ)：一方面，法律概念乃法律體系甚或具體法律制度得以形成的基本元素，另一方面，對(duì)法律概念的解讀又是司法操作的終極歸宿。
法律概念不同于反映客觀事物的一般概念，它并非人們對(duì)客觀對(duì)象認(rèn)識(shí)以后在頭腦中自然形成的，而是立法者主觀上人為規(guī)定的，它是在法律調(diào)整中欲規(guī)范對(duì)象所具有的各種特征的基礎(chǔ)上，基于立法者的某種立法意圖、某種設(shè)想或規(guī)范意旨，就調(diào)整對(duì)象的各種特征運(yùn)用分析、比較、綜合、抽象、概括等方法，以取舍，對(duì)那些能適應(yīng)調(diào)整需要的、又具有區(qū)別性、決定性意義的特征規(guī)定下來，攝入法律體系，成為根本性的法律特征，作為內(nèi)涵，從而形成了法律概念。
哈特《法律的概念》：任何一個(gè)概念都有其中心含義和邊緣含義。概念的中心含義，是這個(gè)概念的最典型的情況。但是因?yàn)槭篱g萬物存在著過渡形態(tài)，比如竹子，是木本植物還是草本植物，則存在爭(zhēng)議。比如，水生動(dòng)物和陸生動(dòng)物。青蛙、蟾蜍，既有水生動(dòng)物的特征，也有陸生生物的特征。而概念沒有這樣過渡形態(tài)。在動(dòng)物和植物之間沒有過渡性的過渡詞匯和概念，如果有的話，只能求助這兩個(gè)概念的更高層次的上位概念，比如“動(dòng)植物”或者“生物”?；蛘呤莿?chuàng)造一個(gè)新詞匯，比如陸生動(dòng)物和水生動(dòng)物，中間過渡概念是兩棲動(dòng)物。
概念的邊緣含義，是說某種事物，只是具備這個(gè)概念典型含義的部分特征，而不是全部特征，從而顯得“霧里看花”。
博登海默在《法理學(xué)、法哲學(xué)和法律方法》中說，一個(gè)概念的中心含義也許是明確和清晰的，但當(dāng)我們離開該中心的時(shí)候，它就趨于變得模糊不清了，而這正是一個(gè)概念的性質(zhì)所在：當(dāng)人們界定法律的概念之時(shí)，他通常考慮的是那些能夠說明某個(gè)特定概念的最為典型的情況，而不會(huì)考慮那些難以確定的兩可性的情形。比如說，水和油，兩者看起來非常清晰，但是當(dāng)將水和油放到一個(gè)瓶子里，你會(huì)發(fā)現(xiàn)，在兩者的邊緣領(lǐng)域，你分不清是水，分不清是油。
法律的概念也是如此。刑法上搶劫罪和敲詐勒索罪。兩者有部分交叉，敲詐勒索罪也不排除輕微的暴力。在現(xiàn)實(shí)中，經(jīng)常為某個(gè)行為是敲詐勒索罪還是搶劫罪而爭(zhēng)論不休。比克斯在《法律、語(yǔ)言、法律的確定性》中說，法律概念的中心領(lǐng)域，對(duì)應(yīng)的是典型案件，邊緣領(lǐng)域，對(duì)應(yīng)是疑難案件。
法律概念的中心含義和邊緣含義是不斷發(fā)生變化的?；蛘哒f法律概念的含義是不斷發(fā)生變化的。比如，車的概念，從春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期到現(xiàn)代，作為交通工具的車不斷發(fā)生變化，相應(yīng)地，車的概念的內(nèi)涵和外延也在不斷發(fā)生變化。
此時(shí)，法律的概念就好像一個(gè)“皮囊”，這個(gè)“皮囊”就好像一個(gè)氣球，可大可小，內(nèi)容隨著時(shí)代不斷變化，它總是和它相處的時(shí)代進(jìn)行“能量交換”，彼此“吐故納新”。車的概念的中心含義和邊緣含義也是不斷此消彼長(zhǎng)。
比如，機(jī)動(dòng)車這個(gè)概念。一開始，電動(dòng)自行車是不是機(jī)動(dòng)車，處于機(jī)動(dòng)車這個(gè)概念含義的邊緣領(lǐng)域，是不是機(jī)動(dòng)車存在爭(zhēng)議。但是，新的規(guī)定出現(xiàn)了，凡是時(shí)速超過20千米每小時(shí)的電動(dòng)自行車，都屬于《交通管理法》上的機(jī)動(dòng)車。隨后，根據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)處理了系列的案件。20千米每小時(shí)以上的電動(dòng)自行車屬于機(jī)動(dòng)車，就成為機(jī)動(dòng)車的中心含義。
2、概念的專橫及倒三段論
法律的概念造成許多不正義的現(xiàn)象。美國(guó)最高法院法官卡多佐說，不正義的根源，就是概念的專制。當(dāng)人們將概念作為真實(shí)的存在，并冷酷地?zé)o視結(jié)果對(duì)其進(jìn)行邏輯的限制的時(shí)候并予以發(fā)展的時(shí)候，概念就會(huì)成為專制的暴君，而不是奴仆。在大多數(shù)的情況下，當(dāng)概念產(chǎn)生壓制或者不正義的結(jié)果時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)將概念當(dāng)做需要重構(gòu)和限制的臨時(shí)性假定。但是，概念的帝國(guó)，即便是在其極其偉大時(shí)，也從來都不是沒有限制的。此處在別的地方一樣，暴政會(huì)孕育反抗，而反抗會(huì)誕生解放者。一個(gè)概念的發(fā)展、膨脹過了頭，最終會(huì)被其他的概念所勝過，來約束他的自命不凡。
普林斯頓大學(xué)的迪金森說：幾乎每一個(gè)法律的概念或者原則，都被發(fā)現(xiàn)只是某個(gè)尺度范圍內(nèi)的終端，該尺度范圍從一端逐漸過渡到完全相反的另一端。兩端之間的分界線在特定的個(gè)案中，依據(jù)具體的語(yǔ)境而而來回?cái)[動(dòng)。筆者的理解是概念的專橫，是指當(dāng)概念的通常含義，與社會(huì)脫節(jié)的時(shí)候所形成的“張力”，以及這種“張力”，帶給人們感情上的“煎熬和痛苦”。比如，上文中，社會(huì)發(fā)展了，經(jīng)濟(jì)進(jìn)步了，有人盜竊電力。對(duì)于該案，有人根據(jù)盜竊罪傳統(tǒng)的理解，認(rèn)為盜竊的對(duì)象，不包括電力。既然如此，行為人盜竊電力，就不構(gòu)成盜竊罪。這是典型邏輯三段論的推理模式。其結(jié)果是這種行為不能處罰。而不處罰，人們情感上又不能接受：電力和自行車在財(cái)產(chǎn)屬性上是完全相同的，為什么不能處罰？如果盜竊電力不構(gòu)成犯罪，所有的人都盜竊電力怎么辦？這就造成了不正義的現(xiàn)象。這就是概念的專橫，專橫的概念，拒絕將盜竊電力的行為納入到自己的內(nèi)涵和外延之中，從而造成了不正義的現(xiàn)象。這就是“應(yīng)該收拾他，收拾不了所造成的煎熬和痛苦”。
還有一種形象，專橫的概念，將本不該納入的行為納入到概念的含義中，從而又造成了一種不正義的現(xiàn)象。比如，某日，某個(gè)出租車司機(jī)拉了三個(gè)乘客，這三個(gè)人上車后不久，在車上吸食毒品。司機(jī)說，你們不要在我車上吸食毒品。但是三個(gè)人不聽，繼續(xù)吸食。司機(jī)沒有再制止。不久到了目的地，三人下車。對(duì)于此案，有人說司機(jī)構(gòu)成容留吸食毒品罪，應(yīng)當(dāng)對(duì)司機(jī)進(jìn)行處罰。但是，如果進(jìn)行處罰，人們感情上不好接受。從而讓人們有一種不正義的感覺。這種情況就屬于，法律的概念，將某種行為納入到概念的含義之下，造成的不正義。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)法律的文本重新解釋，從而得出一個(gè)滿意的結(jié)論。比如，可以說情節(jié)輕微，不構(gòu)成犯罪?；蛘呤菦]有期待可能性。這也是概念的專橫，專橫的概念將不應(yīng)該納入其內(nèi)涵和外延的東西強(qiáng)行納入，從而造成不正義和不公平的現(xiàn)象。
英國(guó)上議院高等法官丹寧勛爵說，一個(gè)案件法律適用的結(jié)果，你不能接受的時(shí)候，你就要重新尋找新的法律，直到法律適用的結(jié)果你能夠接受為止。他還說，法官適用法律都是先得出結(jié)論，然后再尋找法條。換言之，對(duì)于一個(gè)案件，已經(jīng)查清了事實(shí)，法官先得出結(jié)論：這種行為必須處罰，構(gòu)成犯罪。第二個(gè)問題，才是用哪個(gè)法條，哪個(gè)罪名進(jìn)行處理的問題。哪個(gè)法條合適就適用哪個(gè)法條。
張明楷教授研究了這個(gè)問題，他稱之為“倒三段論”。“正三段論”是法官認(rèn)為構(gòu)成犯罪，并找到合適的法條以后，寫判決書論證的時(shí)候使用的。他在判決書說：因?yàn)檫@種行為屬于殺人行為，他才構(gòu)成殺人罪，才對(duì)他判處死刑。實(shí)際上是，我需要對(duì)你判處死刑，你才構(gòu)成殺人罪。對(duì)于司法人員來說，當(dāng)法律使用的結(jié)果讓你痛苦和煎熬的時(shí)候，說明你適用的法條是不對(duì)的，說明法律適用的結(jié)果是不正義的，你必須尋找新的法條，直至你感覺很舒服的時(shí)候?yàn)橹埂?/span>
3、法律概念的解釋規(guī)則
構(gòu)成要件的分析過程，就是對(duì)法律概念理解、適用的過程。法律未經(jīng)解釋不得適用。雖然可能會(huì)出現(xiàn)上述概念專制，但更多情況還是正三段論的推理。
一般來說，在做案件分析過程中，我們只用三種解釋方法：有權(quán)解釋、學(xué)理解釋及類推解釋。所謂有權(quán)解釋，是指有解釋權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)民事法律規(guī)范所作的解釋，目的在于闡釋民法規(guī)范的構(gòu)成要件與法律效果，以便正確適用。在我國(guó)，對(duì)制定法的有權(quán)解釋包括立法解釋和司法解釋，前者由制定相關(guān)法律規(guī)范的國(guó)家機(jī)關(guān)作出，后者由最高人民法院和最高人民檢察院作出。
有權(quán)解釋一般來自司法解釋，以及最高院出版的對(duì)法律、司法解釋的解讀、理解適用，都可以當(dāng)做解釋來源。有權(quán)解釋受制于篇幅限制，有可能無法完全說明問題，此時(shí)需要輔之以學(xué)理解釋，即尋找相關(guān)的理論通說，作為補(bǔ)充。對(duì)于經(jīng)有權(quán)解釋及學(xué)理解釋仍無法得出結(jié)論的邊緣問題，構(gòu)成法律漏洞。需借助漏洞填補(bǔ)規(guī)則。
對(duì)于法理學(xué)中提到的文義解釋、體系解釋、歷史解釋等方法，大多是用于學(xué)術(shù)研究使用。案件分析的目的在于如何適用法律，而非如何解釋法律，解釋法律的工作應(yīng)當(dāng)由法官完成，律師只需探尋有權(quán)解釋及學(xué)理通說即可。
4、邊緣含義法律漏洞的填補(bǔ)
法律規(guī)范作為抽象思維的產(chǎn)物，不可能盡善盡美。法律規(guī)范中既有由于立法者的疏忽未能預(yù)見而未規(guī)定的，也有由于情況的變化而使當(dāng)初的立法不能適應(yīng)情勢(shì)需要的，此類法律規(guī)范對(duì)特定問題的處理有欠明確，又不能運(yùn)用解釋方法予以完善之處，即構(gòu)成法律漏洞。而法官不能因法無明文規(guī)定而不處理糾紛，這就要求漏洞補(bǔ)充。
在分析過程，經(jīng)常會(huì)遇到法律漏洞。所謂法律漏洞，是指違反立法計(jì)劃導(dǎo)致法律規(guī)范的不完整性。是否構(gòu)成法律漏洞應(yīng)視此種未規(guī)定的事項(xiàng)是否違反了法律規(guī)范的目的，以及是否立法者出于立法技術(shù)等方面的考慮而有意不設(shè)置條文而定。具體而言，法律漏洞可以區(qū)分為開放的漏洞和隱蔽的漏洞，前者指針對(duì)某一事項(xiàng)欠缺法律規(guī)定，后者指雖有法律規(guī)定，但依據(jù)該規(guī)定的目的，不應(yīng)適用于某一事項(xiàng)。在法律適用中，不同性質(zhì)的法律漏洞，主要通過類推適用、目的論的限縮等不同方法加以填補(bǔ)。本案所涉事項(xiàng)系因法律未作規(guī)定而構(gòu)成的開放的漏洞，應(yīng)采用類推適用的方法來填補(bǔ)。即對(duì)法律未規(guī)定的事項(xiàng)，參照、援引與其性質(zhì)相類似的法律規(guī)定，加以適用。對(duì)于律師而言，類推適用是最為可取的方式。
類推分為法條的類推和案例的類推。所謂法條的類推，即參照、援引與其性質(zhì)相類似的法律規(guī)定加以適用的方法，如（2017）最高法民再287號(hào)案件。
案例的類推，是指如果沒有明確的法律規(guī)定可以適用于訴爭(zhēng)案件，可以在法律所規(guī)范的案件中尋找與之類似的案件類型，并將此案件類型的法律規(guī)范類似適用。其法理基礎(chǔ)為“相類似案件應(yīng)為相同處理”的原則。
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