當(dāng)前，民事監(jiān)督案件中，刑民交叉的問(wèn)題越來(lái)越突出，同類(lèi)案件獲得不同救濟(jì)途徑、不同保護(hù)力度的情形尤其值得關(guān)注。2019年《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》進(jìn)一步堅(jiān)持了“同一主體同一事實(shí)”的刑民交叉案件僅由刑事訴訟處理的原則，即“同一事實(shí)非同一主體”“不同事實(shí)”的刑民交叉案件，應(yīng)分別審理，不排除民事救濟(jì)。但實(shí)踐中同屬刑事責(zé)任與民事責(zé)任主體不一致的情形，有的案件刑事退賠與民事救濟(jì)并存，充分保障了當(dāng)事人的合法權(quán)益；而有的案件確以堅(jiān)持由刑事退賠解決而裁定駁回或不予受理受害人另行提起的民事訴訟，然而，刑事追贓退賠又因法律規(guī)定較為原則和實(shí)際困難等因素導(dǎo)致刑事受害人的權(quán)益在刑事訴訟中并未得到任何實(shí)際有效的救濟(jì)。
一、不同主體的刑民交叉中兩種處理方式不同的案例
1.刑民并行，存在雙重受償空間的案例
案例一：楊某莉與朱某琳民間借貸糾紛。2011年12月，楊某莉與朱某琳簽訂借款協(xié)議，向朱某琳借款100000元，朱某琳通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬向羅某賬戶(hù)轉(zhuǎn)賬100000元，羅某為某匯公司財(cái)務(wù)人員。同日，某匯公司向楊某莉出具借條“今借到楊某莉借款100000元，此款系朱某琳的借款，借款利息按月2%計(jì)息。該筆借款按借款協(xié)議相關(guān)約定自借款之日起計(jì)息，并由公司財(cái)務(wù)人員將利息直接轉(zhuǎn)入朱某琳指定賬戶(hù)?！?o:p>
2016年3月4日，朱某琳起訴至重慶市銅梁區(qū)人民法院，請(qǐng)求判令：楊某莉償還借款本金及利息。2016年3月29日，某匯公司因涉嫌非法吸收公眾存款罪被銅梁區(qū)公安局立案?jìng)刹?。重慶市銅梁區(qū)人民法院于2017年12月27日作出（2017）渝0151刑初71號(hào)刑事判決，該判決（已生效）“查明事實(shí)”部分認(rèn)定：案件涉及的朱某琳提供的借款已納入某匯公司非法吸收公眾存款的涉案金額，認(rèn)定該筆借款為非法吸收的公眾存款。該判決判項(xiàng)四內(nèi)容為：責(zé)令被告單位某匯公司于本判決生效之日返還集資參與人楊某翰等157人扣除已支付本金及利息后的本金，附表顯示應(yīng)向朱某琳返還的本金為2.4萬(wàn)元（已支付的利息予以折抵本金）。
案例一系非法吸收公眾存款罪與民事借款合同競(jìng)合，法院采取“刑民并行”處理的案件。值得關(guān)注以下兩點(diǎn)：1.案例一的民事責(zé)任主體與刑事責(zé)任主體的不同。即構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的系某匯公司，而承擔(dān)民事責(zé)任的系借款合同的名義借款人楊某莉。特別說(shuō)明的是，由于民間借貸糾紛系實(shí)踐性合同，從收款主體、支付利息主體以及楊某莉并未謀取任何利益等綜合情況看，借款合同主體在民事上認(rèn)定為朱某琳與某匯公司也并不存在大的障礙。2.出借人獲得刑事退賠挽損的同時(shí)，又成功通過(guò)民事訴訟挽損。審理該案的人民法院受理了民事案件，并認(rèn)可了民事法律行為的效力。該民間借貸糾紛案一審判決和再審判決認(rèn)為，借款協(xié)議效力合法有效。非法吸收公共存款罪乃是某匯公司等一方因違反市場(chǎng)準(zhǔn)入制度而單獨(dú)實(shí)施構(gòu)成，而非借款合同雙主體共同實(shí)施。故單方的犯罪行為并不影響民法對(duì)借款合同雙方當(dāng)事人之間具體的合同行為效力的評(píng)價(jià)。人民法院受理該民事案件和認(rèn)定民事法律行為有效的主要基于刑民獨(dú)立且盡量維護(hù)出借人的民事權(quán)益的考量。
2.有刑無(wú)民，受害人一次也未獲取救濟(jì)的案例
案例二：黃某與申某、某發(fā)公司和某驪公司民間借貸糾紛案。2014年8月5日，申某以投資代表身份作為出資人、某發(fā)公司作為借款人，某發(fā)公司三股東和某驪公司作為擔(dān)保人，共同簽訂了借款合同，約定由申某借給某發(fā)公司400萬(wàn)元，借款期限為3個(gè)月，擔(dān)保人為400萬(wàn)元借款承擔(dān)連帶清償責(zé)任。同日，申某又與擔(dān)保人簽訂《擔(dān)保合同》，約定擔(dān)保人共同為申某的400萬(wàn)元借款承擔(dān)連帶責(zé)任保證，保證合同的債權(quán)人包括投資代表及他們所代表的借款人。某發(fā)公司股東另出具了《共同還款承諾書(shū)》，保證對(duì)借款合同約定的某發(fā)公司的還款義務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。2014年8月7日，某發(fā)公司以?xún)伤腋韶洿?，為申某?00萬(wàn)元借款辦理了抵押登記手續(xù)，并經(jīng)過(guò)公證。
2014年8月22日，某驪公司作為擔(dān)保人和委托管理人，申某作為投資代表與黃某簽訂了《聯(lián)合理財(cái)合同》，約定申某作為聯(lián)合理財(cái)代表，為黃某理財(cái)共計(jì)15萬(wàn)元，黃某委托申某以申某的名義對(duì)外簽署某發(fā)公司借款合同以及相關(guān)的抵押擔(dān)保手續(xù)，投資期限3個(gè)月，還本付息由某驪公司通知申某將借款直接還到黃某指定的賬戶(hù)。某驪公司向黃某出具擔(dān)保函，承諾如申某不能按期償還，由某驪公司在三個(gè)工作日之內(nèi)無(wú)條件代為還本付息。
2015年4月8日，某驪公司法定代表人黃某超涉嫌非法吸收公眾存款罪被刑事拘留。同年12月5日，重慶市江北區(qū)人民法院以（2015）江法刑初字第01046號(hào)刑事判決書(shū)，判決黃某超犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑四年，并處罰金20萬(wàn)元，退賠包括黃某在內(nèi)的相關(guān)投資人尚未追回的經(jīng)濟(jì)損失。黃某超不服上訴后，二審裁定駁回上訴，維持原判?，F(xiàn)某驪公司已停止經(jīng)營(yíng)。前述刑事案件所涉退賠財(cái)產(chǎn)執(zhí)行案件，因未能發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，人民法院以申請(qǐng)執(zhí)行人提供的財(cái)產(chǎn)線索無(wú)法執(zhí)行兌現(xiàn)為由，裁定終結(jié)案件的本次執(zhí)行程序，并通知了案件的申請(qǐng)執(zhí)行人。
2016年8月15日，黃某將申某、某發(fā)公司、某驪公司等訴至重慶市江北區(qū)人民法院，請(qǐng)求判決申某、某發(fā)公司、某驪公司共同償還黃某借款15萬(wàn)元。該民間借貸糾紛經(jīng)過(guò)一審、二審與再審，重慶市高級(jí)人民法院作出（2018）渝民再297號(hào)民事裁定，黃某提起本案訴訟前，人民法院已經(jīng)判決某驪公司法定代表人黃某超犯非法吸收公眾存款罪，認(rèn)定事實(shí)中顯示黃某為吸收存款對(duì)象之一。黃某要求某驪公司承擔(dān)還款責(zé)任與刑事案件認(rèn)定的犯罪事實(shí)同一，應(yīng)不予支持。黃某超將其非法吸收公眾存款中的400萬(wàn)元出借給某發(fā)公司所形成的民間借貸法律關(guān)系，屬另一法律關(guān)系，該民間借貸關(guān)系與黃某沒(méi)有直接利害關(guān)系。故黃某對(duì)該民間借貸法律關(guān)系所涉及當(dāng)事人的起訴應(yīng)予駁回。
案例二系非法吸收公眾存款罪與民事借款與擔(dān)保合同相牽連競(jìng)合，法院采取“有刑無(wú)民”處理的案件。值得關(guān)注以下兩點(diǎn)：1.案例二的民事責(zé)任主體與刑事責(zé)任主體的不同。案例二所涉事實(shí)的刑事判決中，因某驪公司系黃某超為進(jìn)行非法集資犯罪活動(dòng)而設(shè)立的單位，故某驪公司未以單位犯罪論處。對(duì)某驪公司中組織、策劃、實(shí)施非法集資犯罪活動(dòng)的黃某超等以自然人犯罪依法追究刑事責(zé)任。2.刑事退賠挽損明顯不到位，同時(shí)民事訴訟挽損受阻。關(guān)于刑事追贓與退賠雖然包括了黃某在內(nèi)的相關(guān)投資人尚未追回的經(jīng)濟(jì)損失，但因未能發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，刑事案件所涉退賠財(cái)產(chǎn)執(zhí)行案件已終結(jié)，意味著出借人依據(jù)刑事退賠挽損無(wú)望。但實(shí)際上該筆借款在流轉(zhuǎn)時(shí)借款人提供了擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)。
兩案均系出借人的款項(xiàng)流向了非法吸收公眾存款的主體，該主體或責(zé)任人因非法吸收公眾存款罪被追究刑事責(zé)任，而出借人向人民法院提出了起訴借款人的民間借貸糾紛的民事訴訟。其不同點(diǎn)在于：民事合同的借款方主體是否系非法吸收公眾存款的單位的職員，所簽訂合同名稱(chēng)不同。這些不同點(diǎn)是否足以讓人民法院是否審理民事糾紛并作出實(shí)體判決不同。從本質(zhì)上說(shuō)，這兩案的事實(shí)相同點(diǎn)大于不同點(diǎn)，得到類(lèi)似處理更公平合理。如果有人認(rèn)為上述兩案的法律事實(shí)要件不同當(dāng)然處理結(jié)果不同，還可參見(jiàn)案例三劉某與毛某、某驪公司民間借貸糾紛案，此案中的劉某與黃某以同樣的交易方式出借資金并另行提起民事訴訟，法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)針對(duì)所涉的民事法律關(guān)系進(jìn)行審理，裁定予以受理。
不可否認(rèn)的是，刑民交叉案件的處理是當(dāng)前司法實(shí)踐的一大難題，類(lèi)似的刑民交叉案件常常得到不一樣的程序處理和實(shí)體認(rèn)定，刑事受害人受到的程序救濟(jì)和保護(hù)力度亦不同。上述兩個(gè)不同事實(shí)或同一事實(shí)不同責(zé)任主體的刑民交叉案件，為何一個(gè)案件刑事判決后，民事案件仍然能得到實(shí)體裁判，而另一案卻因已刑事處理，民事案件就被裁定駁回起訴。兩案得到不同處理的成因和此類(lèi)案件裁判尺度的把握值得思考。
二、刑民交叉的民事案件受理問(wèn)題：操作中的困難和理論上的分歧
刑民交叉案件是指刑事犯罪和民事不法存在競(jìng)合的案件。刑民交叉案件最主要的表現(xiàn)形式是因同一法律事實(shí)同時(shí)侵犯了刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系。
（一）實(shí)務(wù)操作中的困難：同一事實(shí)的判斷
民刑交叉的民事案件的受理問(wèn)題，實(shí)務(wù)中依據(jù)的規(guī)范性文件主要是最高人民法院出臺(tái)的三個(gè)文件，分別是：1998 年公布的《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑規(guī)定》），2015 年 8 月公布的《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民間借貸規(guī)定》）和2019 年 11 月印發(fā)的《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《九民會(huì)紀(jì)要》）。《經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑規(guī)定》確立了同一事實(shí)先刑后民，不同事實(shí)民刑案件能夠分開(kāi)審理的，應(yīng)當(dāng)受理。《民間借貸規(guī)定》第5條、第6條、第8條有關(guān)涉刑事犯罪民間借貸案件受理的規(guī)定，亦堅(jiān)持這一原則。從認(rèn)識(shí)上，基本上形成了經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及刑事犯罪的，雖應(yīng)追究犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任，但對(duì)其刑事責(zé)任的追究不應(yīng)成為受害人通過(guò)民事訴訟程序主張權(quán)利的阻礙，而民事案件中，不宜以先刑后民為由影響可以單獨(dú)進(jìn)行的民事案件的審理的共識(shí)。
但落實(shí)上述共識(shí)的難題在于，確定哪些案件僅由刑事調(diào)整，哪些案件刑民并存的區(qū)分技術(shù)難以統(tǒng)一。其中，如何區(qū)分“同一事實(shí)”還是“不同事實(shí)”，如何避免同一或類(lèi)似事實(shí)被作不同認(rèn)定；何謂刑事犯罪嫌疑與民事案件有牽連或關(guān)聯(lián)，在達(dá)成何種程度時(shí)可以認(rèn)定為有牽連或關(guān)聯(lián)。由于該標(biāo)準(zhǔn)的模糊性，民刑交叉案件的程序處理，特別是允許案件進(jìn)入民事訴訟與否，不可避免地成了法官的自留地。如本文中三個(gè)案例的民事訴訟受到的不同待遇，案例二的處理不利于受害人及時(shí)、全面地通過(guò)民事訴訟進(jìn)行救濟(jì)，且實(shí)際上損害了受害人有效地挽回?fù)p失。
《九民會(huì)紀(jì)要》在堅(jiān)持同一事實(shí)的基礎(chǔ)上，主要將刑民的不同責(zé)任主體視為 “不同事實(shí)”?！毒琶駮?huì)紀(jì)要》第 128 條就同一主體因不同事實(shí)分別發(fā)生民商事糾紛和涉嫌刑事犯罪，民商事案件與刑事案件應(yīng)當(dāng)分別審理，列舉了五種情形。其中情形1和情形3應(yīng)用到案例二中，民事案件均應(yīng)當(dāng)受理。其中情形1:主合同的債務(wù)人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，債權(quán)人請(qǐng)求擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的。這種情形系針對(duì)在涉及擔(dān)保的案件中，主債務(wù)人涉嫌犯罪的，不影響擔(dān)保案件的受理及審理 (該意見(jiàn)沿襲了《民間借貸規(guī)定》第 8 條規(guī)定的精神)；和情形3：法人或者非法人組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人或者其他工作人員的職務(wù)行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，受害人請(qǐng)求該法人或者非法人組織承擔(dān)民事責(zé)任的（行為人或者法人的法定代表人涉嫌犯罪的行為與法人的行為，分屬不同的法律事實(shí)）。而案例一可以適用情形5：受害人請(qǐng)求涉嫌刑事犯罪的行為人之外的其他主體承擔(dān)民事責(zé)任的。筆者認(rèn)為,這些情形主要從責(zé)任主體上進(jìn)行區(qū)分,“同一主體因不同事實(shí)”的表述并不準(zhǔn)確，如情形3中法定代表人犯罪和法人擔(dān)責(zé)，更準(zhǔn)確的表述為“同一事實(shí)的擔(dān)責(zé)的民事主體不同”。其依據(jù)來(lái)源于《最高人民法院關(guān)于適用 <中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑事訴訟法解釋》）第139條“被告人非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。追繳、退賠的情況，可以作為量刑情節(jié)考慮?！钡囊?guī)定，該規(guī)定的“被害人提起附帶民事訴訟”的對(duì)象是“被告人”，民事訴訟針對(duì)的是“被告人非法占有、處置”的財(cái)產(chǎn)，并未禁止“被害人”針對(duì)“被告人”之外的其他民事責(zé)任主體另行提起民事訴訟（包括刑事附帶民事訴訟），也未禁止“被害人”針對(duì)刑事裁判中確定的“被告人非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)”之外還存在的其他財(cái)產(chǎn)另行提起民事訴訟。根據(jù)《九民會(huì)紀(jì)要》第 128 條，上述兩個(gè)案例因民事和刑事責(zé)任的主體不同，均有民事訴訟單獨(dú)受理的空間。
同時(shí)，《九民會(huì)紀(jì)要》第 129 條就涉及涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪的民商事案件的分別審理進(jìn)行了規(guī)定 ：涉嫌集資詐騙、非法吸收公眾存款等涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪，所涉人數(shù)眾多、當(dāng)事人分布地域廣、標(biāo)的額特別巨大、影響范圍廣，嚴(yán)重影響社會(huì)問(wèn)題，對(duì)于受害人就同一事實(shí)提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人為被告的民事訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理。從將該條單獨(dú)進(jìn)行規(guī)定的目的來(lái)看，似乎有意區(qū)分涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪與其他刑事犯罪區(qū)別開(kāi)來(lái)，從而不受128條的限制。但從該規(guī)定的表述來(lái)看，仍然要服從“同一主體同一事實(shí)”的原則。筆者認(rèn)為案例二是落實(shí)該條紀(jì)要的意圖，而案例三則是符合該紀(jì)要的文字表述。而從本文所列舉的案例看，涉嫌集資詐騙、非法吸收公眾存款等涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪的難點(diǎn)恰恰在于刑事被告人與民事的責(zé)任人常常存在不同或表象上的差異，往往會(huì)導(dǎo)致涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪的刑事案件與民事案件并存。而且貫徹“同一主體同一事實(shí)”的原則會(huì)對(duì)社會(huì)生活中的行為人起到倒逼作用，誘發(fā)行為人采取更復(fù)雜的交易結(jié)構(gòu)，讓更多的主體參與，從而達(dá)到刑事責(zé)任主體與民事責(zé)任主體不同的法律效果。
（二）理論上的分歧：公優(yōu)于私還是公私獨(dú)立
在學(xué)理爭(zhēng)論上，責(zé)任主體是否不一致對(duì)民事案件是否受理的影響并不大，主要是從法價(jià)值和法律關(guān)系的角度進(jìn)行思考。第一種意見(jiàn)是入刑出民，已被刑事處理的案子，民事就不再受理。理由是刑法的價(jià)值位階高于保護(hù)私人利益的民法，同時(shí)刑事案件在管轄，受理，審理，證據(jù)，執(zhí)行和裁判效力方面常常優(yōu)于民事案件，有利于避免刑民沖突與合理配置司法資源。責(zé)任主體是否相同不予考慮，通過(guò)刑事案件救濟(jì)的被害人就不得以再次通過(guò)民事程序?qū)σ驯徽J(rèn)定為刑事犯罪的行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，從而獲得民事賠償。
第二種意見(jiàn)是刑民區(qū)分，刑事與民事系不同的法律關(guān)系和法律責(zé)任，刑事訴訟與民事訴訟在價(jià)值取向、訴訟目的、訴訟原則、責(zé)任構(gòu)成要件等方面均存在差異，兩者不能相互替代，即便責(zé)任主體相同也不影響刑民分別受理和判決。民事訴訟可以單獨(dú)提起，不完全依靠刑事訴訟解決。該意見(jiàn)在法律上的依據(jù)為：《民法典》第187條“民事主體因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的，承擔(dān)行政責(zé)任或刑事責(zé)任不影響依法承擔(dān)民事責(zé)任。民事主體的財(cái)產(chǎn)不足以支付的，優(yōu)先用于承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定。兩種觀點(diǎn)均有實(shí)體上的依據(jù)，主要集中在民事法律行為的效力的認(rèn)識(shí)分歧。
三、涉及刑事犯罪的民事法律行為的效力的評(píng)價(jià)
如何評(píng)價(jià)被認(rèn)定為刑事犯罪的民事法律行為的效力?這是刑民交叉中最為重要的實(shí)體問(wèn)題?，F(xiàn)有法律并未作出明確規(guī)定。實(shí)踐中存在民事法律行為絕對(duì)無(wú)效說(shuō)和有效（可撤銷(xiāo)說(shuō)）判法。
（一）民事法律行為絕對(duì)無(wú)效說(shuō)
絕對(duì)無(wú)效說(shuō)主張涉犯罪的民事法律行為無(wú)效。該說(shuō)在司法實(shí)踐中采用較多，可資援引的法律較多。當(dāng)前民事法律體系中，認(rèn)定民事法律行為無(wú)效的法律依據(jù)主要有：《合同法》第52條、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返?4條、《民法典》第153條。其中，《合同法》第52條第5項(xiàng)及《民法典》第153條第1款的規(guī)定深值研究。有學(xué)者提出，適法規(guī)范的授權(quán)明確了法官解釋的限度，即首先肯定公法規(guī)范在民法中的適用，法律行為違反公法規(guī)范時(shí)，原則上無(wú)效，除非法律另有規(guī)定，或有足夠理由認(rèn)為公法的目的不在于否認(rèn)法律行為的效力，并進(jìn)一步提出應(yīng)引入行政法上的比例原則來(lái)限制對(duì)公法目的的解釋。“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為無(wú)效”是授予了公法強(qiáng)制在私法中的適用，由于犯罪都是刑法所禁止的強(qiáng)制性規(guī)定，因而一旦法律行為被認(rèn)定為犯罪，民事上的判斷就應(yīng)是行為無(wú)效。無(wú)效說(shuō)的第二路徑為，集資詐騙罪或非法吸收公眾存款罪成立，即便不采用《合同法》第52條第5項(xiàng)及民法典第153條第1款的規(guī)定，行為人的行為也構(gòu)成損害國(guó)家利益的欺詐行為，且違背公序良俗，根據(jù)《合同法》第52條及民法典第153條第2款的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定合同無(wú)效。
（二）民事法律行為并不絕對(duì)無(wú)效
涉罪民事法律行為有效或可撤銷(xiāo)是學(xué)界及司法界對(duì)“涉罪民事行為無(wú)效”的觀點(diǎn)和認(rèn)識(shí)的反思，反對(duì)用單方的犯罪行為否定雙方的民事法律行為的效力，旨在保護(hù)非涉罪一方主體的民事權(quán)益。案例一的判決法院就承認(rèn)了借貸民事法律行為的效力。2014年7月，最高人民法院《關(guān)于審理民刑交叉案件若干問(wèn)題的規(guī)定(征求意見(jiàn)稿)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民刑交叉征求意見(jiàn)稿》)對(duì)此作了回應(yīng)，其中第26條規(guī)定:“行為人通過(guò)簽訂合同手段實(shí)施詐騙，被人民法院生效的刑事判決定罪處罰后，對(duì)行為人與合同相對(duì)人簽訂的合同的效力應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下情形予以認(rèn)定: (二)合同相對(duì)人因行為人的欺詐行為，在違背真實(shí)意思的情況下簽訂合同，不存在《中華人民共和國(guó)合同法》第52條規(guī)定的情形的，合同相對(duì)人可以根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第54條的規(guī)定向人民法院提起變更或撤銷(xiāo)之訴?！?o:p>
根據(jù)該征求意見(jiàn)稿的規(guī)定，有利于保護(hù)民事債權(quán)人的權(quán)益，權(quán)利人既可以選擇合同有效并且繼續(xù)履行合同，也可以選擇變更或者撤銷(xiāo)合同；二是有利于追究行為人的違約責(zé)任，如果認(rèn)定合同無(wú)效，則違約責(zé)任也就失去了邏輯前提。被判非法吸收公眾存款罪的借款人往往借款合同中約定了較高的利息，如果認(rèn)定合同無(wú)效，借款人只需歸還本金和占用資金期間的利息損失，卻免除了歸還事先約定的較高利息的合同義務(wù)，反而因此獲得了額外利益。
即便非法吸收公眾存款的行為損害了國(guó)家利益，并不意味著締約雙方的合同行為也損害國(guó)家利益。民事合同行為是否侵害國(guó)家利益，評(píng)價(jià)的對(duì)象是合同本身(標(biāo)的和內(nèi)容等)。因此，集資詐騙行為與非法吸收公眾存款的行為構(gòu)成犯罪與民事合同行為有效(或可撤銷(xiāo))并不存在邏輯矛盾，因?yàn)閮烧咴u(píng)價(jià)的對(duì)象不同，前者是集資詐騙或非法吸存的行為，后者是合同或雙方之債。行為在刑事上被追究刑事責(zé)任，與其民事上產(chǎn)生的法律后果并不沖突。
對(duì)于涉嫌犯罪的民事行為的評(píng)價(jià)，既不能完全采取公法、私法二元論的認(rèn)識(shí)，對(duì)公法的評(píng)價(jià)，尤其是公法的目的置若罔聞；更不能基于公法優(yōu)先論的認(rèn)識(shí)，采用違法一元論，認(rèn)為民法應(yīng)當(dāng)完全臣服于公法的評(píng)價(jià)。應(yīng)當(dāng)對(duì)涉罪的民事行為結(jié)合民法規(guī)范進(jìn)行個(gè)案裁判，為民事行為的效力評(píng)價(jià)在民事訴訟中單獨(dú)評(píng)價(jià)留有余地。這也有利于更多刑民交叉的民事案件順利進(jìn)入受理程序。對(duì)于因效力判斷的不同導(dǎo)致刑民兩個(gè)訴訟中產(chǎn)生的不同挽損金額的判決中的協(xié)調(diào)，可以在執(zhí)行中予以解決。
四、刑事判決責(zé)令退賠不到位的兩種處理
從上述分析可知，刑民交叉案件不同的程序處理和行為效力認(rèn)定均有一定的理論支撐，選擇刑事與民事程序與實(shí)體均獨(dú)立，最大的優(yōu)點(diǎn)在于給予受害人充足的救濟(jì)。實(shí)踐中，在刑事退賠不到位的情形下，否定受害當(dāng)事人的民事救濟(jì)權(quán)就會(huì)產(chǎn)生案例二中受害人看到可受償?shù)膿?dān)保財(cái)產(chǎn)也無(wú)法主張權(quán)利的情形。當(dāng)然，要解決該問(wèn)題有兩種思路：加大刑事追贓挽損的力度或者賦予退賠不到位的受害人民事救濟(jì)權(quán)。
（一）加大刑事追贓挽損的力度
如果刑事追贓退賠能夠盡可能地給予受害人最大程度的救濟(jì)，當(dāng)事人也就沒(méi)有另行提起根本不具有現(xiàn)實(shí)利益或“無(wú)用”的民事訴訟。2014年頒布實(shí)施的兩高一部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第5條與2019年1月頒布實(shí)施的兩高一部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第9條規(guī)定了如何追贓挽損和處置，對(duì)于流轉(zhuǎn)出去的財(cái)物，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)明確所集資金的去向、用途、流轉(zhuǎn)情況，依法辦理查封、扣押、凍結(jié)手續(xù)。對(duì)審判時(shí)尚未追繳到案的違法所得，人民法院應(yīng)當(dāng)判決繼續(xù)追繳。這些規(guī)定難免掛一漏萬(wàn)，難以全方位地保障受害人的權(quán)利。案例二中，辦案機(jī)關(guān)未將被認(rèn)定為犯罪的資金流轉(zhuǎn)到某發(fā)公司的抵押財(cái)產(chǎn)進(jìn)行查扣，可能是基于三個(gè)方面的障礙：1.該筆資金是原公司一般業(yè)務(wù)員所辦理，而一般業(yè)務(wù)員不屬于刑事打擊范圍，辦案機(jī)關(guān)不一定能全部掌握流轉(zhuǎn)資金的擔(dān)保情況。2.所流轉(zhuǎn)到某發(fā)公司的資金已被其耗盡而不存在了或轉(zhuǎn)換為其他物體流轉(zhuǎn)至多個(gè)第三人。3.即便辦案機(jī)關(guān)掌握擔(dān)保物的情況，追贓中能否查封凍結(jié)為獲取犯罪流得的資金所提供的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)，能否要求該擔(dān)保人退賠，法律上并無(wú)明確的規(guī)定，而且該財(cái)產(chǎn)是否便于辦案機(jī)關(guān)或刑事審判法院處置？為應(yīng)對(duì)上述困境，有研究者提出，擴(kuò)大追贓所涉人員范圍和追贓所及財(cái)務(wù)的范圍來(lái)解決當(dāng)前刑事追贓不到位的問(wèn)題，從而使刑事追贓挽損更圓滿(mǎn)、更有力度。但從受害人救濟(jì)的角度，追繳或責(zé)令退賠是司法機(jī)關(guān)的主動(dòng)作為，且具有附帶性，辦案機(jī)關(guān)基于時(shí)限或辦案壓力，難以查清財(cái)物的多次交易、流轉(zhuǎn)情況，難以追及責(zé)令犯罪人以外的人退賠。
（二）加大民事救濟(jì)的力度
如果刑事追贓退賠明顯不到位，再進(jìn)一步地否定受害人的民事救濟(jì)權(quán)，必然會(huì)損害受害人的合法權(quán)益。到底賦予哪些人民事救濟(jì)權(quán)，有兩種方案，一是采取《九民紀(jì)要》思路，有不同民事責(zé)任主體的，允許受害人另行提起民事訴訟。根據(jù)上文對(duì)《刑事訴訟法解釋》第139條的分析可以看出，對(duì)刑事裁判責(zé)令退賠并不能排斥當(dāng)事人依法享有的對(duì)刑事案件被告人及對(duì)案件確定的非法占有、處置的財(cái)產(chǎn)之外的財(cái)產(chǎn)損失另行主張賠償?shù)拿袷聶?quán)利。刑事程序雖已判決退賠，但并未實(shí)際發(fā)生退賠，對(duì)于該部分，被害人不得再向犯罪行為人主張賠償，但可向根據(jù)合同向其他民事主體主張權(quán)利。當(dāng)《九民會(huì)既要》第128、129條的規(guī)則得到審判運(yùn)用后，依據(jù)《九民會(huì)既要》第130條的規(guī)定，受害人起訴其他責(zé)任主體的民事案件，就屬于不以相關(guān)刑事案件審理結(jié)果為依據(jù)，不應(yīng)中止而應(yīng)繼續(xù)審理的案件。實(shí)踐中會(huì)產(chǎn)生一批民事判決先于刑事判決的案件。此類(lèi)案件引發(fā)的難題在于，其他責(zé)任主體，如擔(dān)保人，在承擔(dān)了民事責(zé)任后，可否向刑事責(zé)任主體追償或進(jìn)入刑事程序參與分配？如果不允許，僅僅讓擔(dān)保人另行向刑事被告人提起民事訴訟，就會(huì)對(duì)擔(dān)保人極不公平。筆者建議，因擔(dān)保人系民事債權(quán)人，直接代替被害人追償存在理論和實(shí)踐的障礙，可以通過(guò)司法機(jī)關(guān)在執(zhí)行中解決，即對(duì)于涉刑的民事案件的執(zhí)行應(yīng)在刑事退賠完成后，對(duì)受害人獲得退賠部分免除擔(dān)保人的責(zé)任。該問(wèn)題需要司法解釋等規(guī)范性文件盡快明確。
二是即便刑事程序已經(jīng)判決退賠，且已經(jīng)實(shí)際發(fā)生退賠，但是退賠數(shù)額不足以彌補(bǔ)被害人損失的，被害人可向犯罪行為人就不足部分提起民事訴訟。因刑事退賠被害人的損失僅指本金損失、原物判決，不包括受害人的利息、資金占用損失等民事合法權(quán)益，對(duì)差額部分的訴訟就是對(duì)同一主體同一事實(shí)提起的民事訴訟。這一問(wèn)題的司法裁判規(guī)則經(jīng)歷從肯定到否定的變化。已失效的《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問(wèn)題的規(guī)定》第5條規(guī)定，“經(jīng)過(guò)追繳或者退賠仍不能彌補(bǔ)損失的，被害人另行提起民事訴訟人民法院可以受理?！比〈撘?guī)定的《刑事訴訟法解釋》未沿用該規(guī)定，其理由是該類(lèi)民事判決易成為無(wú)執(zhí)行可能的“空判”。而2013年《最高人民法院關(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定，“根據(jù)刑法第六十四條和《刑事訴訟法解釋》第一百三十八條、第一百三十九條的規(guī)定，被告人非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。據(jù)此，追繳或者責(zé)令退賠的具體內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)在判決主文中寫(xiě)明；其中，判決前已經(jīng)發(fā)還被害人的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)注明。被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟請(qǐng)求返還被非法占有、處置的財(cái)產(chǎn)的，人民法院不予受理?！睂?shí)踐中，這類(lèi)案件一旦因涉及刑事追贓即被不予受理或裁定駁回，如果追繳不力或責(zé)任人不退賠，就容易導(dǎo)致如同案例二中權(quán)利人完全沒(méi)有獲得救濟(jì)的情形。刑事訴訟的追繳和退賠程序?qū)儆诠珯?quán)力，且局限于刑事訴訟，根本不能代替當(dāng)事人行使私權(quán)救濟(jì)。而且如果民事裁判在先刑事判決在后的案件的當(dāng)事人就易獲得雙重判決，而刑事判決在先的當(dāng)事人就容易既無(wú)法得到實(shí)際的刑事退賠也無(wú)權(quán)通過(guò)民事訴訟維護(hù)自身的合法權(quán)益。
筆者認(rèn)為，刑民交叉案件的不同處理程序以及當(dāng)事人獲得不同的刑事退賠和民事救濟(jì)力度引發(fā)的爭(zhēng)議，根源在于國(guó)家立法政策上選擇了“同一事實(shí)”有刑無(wú)民的審理方式。該方式難免對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)不到位，特別是當(dāng)另有財(cái)產(chǎn)可供賠償給當(dāng)事人時(shí)。為彌補(bǔ)該漏洞，司法解釋以另有民事責(zé)任主體為標(biāo)準(zhǔn)，判斷是否給予救濟(jì)。在實(shí)務(wù)中，不宜將“同一事實(shí)”限定得過(guò)于嚴(yán)苛，以確保在不破壞現(xiàn)行立法政策的基礎(chǔ)上，賦予刑事受害人盡可能多的救濟(jì)。
本文系作者2020年文，近兩年理論和實(shí)務(wù)有進(jìn)一步完善處，比如對(duì)于集資等涉眾型案件實(shí)踐中更多地采用刑事優(yōu)先的做法，但總體上文中所述爭(zhēng)議仍然存在。
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