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《關(guān)于適用涉外民事關(guān)系法律適用法若干問題的解釋（二）》的理解與適用

文 / 王海峰 李訓(xùn)民

本文刊登于《人民司法》2024年第1期

一、《解釋》制定的背景

二、《解釋》的主要內(nèi)容

（一）關(guān)于查明責(zé)任

（二）關(guān)于查明途徑

（三）關(guān)于查明程序

（四）關(guān)于查明標(biāo)準(zhǔn)

（五）關(guān)于其他規(guī)定

最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（二）》（法釋〔2023〕12號，以下簡稱《解釋》）于2023年8月30日由最高人民法院審判委員會第1898次會議討論通過，并于2024年1月1日起施行。本文就《解釋》制定的背景及相關(guān)條文內(nèi)容的理解進行說明，以便于在司法實踐中準(zhǔn)確適用。

一、《解釋》制定的背景

外國法律的查明是涉外民商事審判的重要環(huán)節(jié)，準(zhǔn)確查明并適用外國法律解決當(dāng)事人爭議，是平等保護中外當(dāng)事人合法權(quán)益、促進國際民商事交往、展現(xiàn)我國涉外司法公信力的必然要求。隨著我國實行更加積極主動的開放戰(zhàn)略，國際民商事交往日益頻繁，涉外民商事案件所涉國家、地區(qū)和法域明顯增多，查明外國法的司法需求持續(xù)增長。

但我國法律體系中，僅有涉外民事關(guān)系法律適用法（以下簡稱法律適用法）第十條對外國法律查明作了原則性規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋（一）》）第15條、第16條對法律適用法第十條進行了細化，但內(nèi)容仍然較為單薄。由于外國法律查明規(guī)則不完善、程序不清晰，在查明外國法律的司法實踐中存在查明標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、說理不充分、查明不準(zhǔn)確等情況，外國法律查明難成為長期制約涉外民商事審判質(zhì)效的瓶頸問題。民法典施行后，民法通則、最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）相應(yīng)廢止，其中關(guān)于外國法律查明途徑的規(guī)定不再適用，法律及司法解釋的空白進一步擴大。

為有效破解外國法律查明難問題，健全完善外國法律查明制度，規(guī)范外國法律查明實踐，最高人民法院進行了深入調(diào)研，在廣泛聽取各方意見建議的基礎(chǔ)上，經(jīng)過反復(fù)研究論證，制定了《解釋》。

二、《解釋》的主要內(nèi)容

《解釋》聚焦外國法律查明的重點和難點，對外國法律的查明責(zé)任、查明途徑、查明程序、查明標(biāo)準(zhǔn)以及查明費用等進行了規(guī)定。

關(guān)于查明責(zé)任的爭論，主要源于對外國法律性質(zhì)的不同定位。傳統(tǒng)上，普通法系國家將外國法律的性質(zhì)界定為“事實”，按照誰主張誰舉證的原則，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供并且證明外國法律是否存在及效力如何。大陸法系國家則將外國法律的性質(zhì)界定為“法律”，根據(jù)法官知法的理念，法院是查明外國法律的責(zé)任主體。但晚近以來兩種觀點開始出現(xiàn)相互融合的趨勢，不再單純地將外國法律視為事實或法律。我國法律適用法順應(yīng)這一趨勢，不糾纏于事實與法律之爭，采取了以法院查明為主、當(dāng)事人提供為輔的立場。

針對司法實踐中對查明責(zé)任主體存在的混淆認識，《解釋》第1條開宗明義，明確、清楚地重申了法律適用法的立場，即人民法院是外國法律查明的責(zé)任主體，當(dāng)事人只有在選擇適用外國法律時才負有提供義務(wù)，“當(dāng)事人未選擇適用外國法律的，由人民法院查明該國法律”。

換言之，由當(dāng)事人提供可以作為查明外國法律的重要途徑，但在當(dāng)事人未選擇外國法律的情況下，當(dāng)事人并沒有提供外國法律的義務(wù)?！督忉尅返?條第1款第（1）項規(guī)定的“由當(dāng)事人提供”是從查明途徑意義上作出的規(guī)定，即人民法院負有查明責(zé)任時并不排除當(dāng)事人協(xié)助提供，人民法院也可以要求當(dāng)事人協(xié)助提供外國法律。但此處的“由當(dāng)事人提供”是一種查明途徑，并非當(dāng)事人的法定義務(wù)，如果法院基于當(dāng)事人具有提供外國法律的便利條件而要求當(dāng)事人協(xié)助提供，但當(dāng)事人沒有提供的，人民法院仍有義務(wù)繼續(xù)查明。因此，《解釋》第2條第3款進一步規(guī)定，“人民法院依據(jù)本條第1款第（1）項的規(guī)定要求當(dāng)事人協(xié)助提供外國法律的，不得僅以當(dāng)事人未予協(xié)助提供為由認定外國法律不能查明”，進一步厘清了查明責(zé)任和查明途徑的界限。

法律適用法對外國法律的查明途徑?jīng)]有作出規(guī)定，《民通意見》第193條關(guān)于外國法查明途徑的規(guī)定隨著民法典的實施已被廢止，而最高人民法院《關(guān)于設(shè)立國際商事法庭若干問題的規(guī)定》第8條規(guī)定的途徑，僅適用于最高人民法院國際商事法庭審理的案件。據(jù)此，《解釋》立足方便快捷查明外國法律、總結(jié)外國法律查明實踐的發(fā)展情況，于第2條第1款列舉了人民法院依職權(quán)查明外國法律的7種途徑。

其中，第（1）（2）（3）項及第（6）項中的“由中外法律專家提供”是《民通意見》第193條規(guī)定的傳統(tǒng)查明途徑。第（1）項為“由當(dāng)事人提供”，相比法院而言，當(dāng)事人直接參與跨境民商事交往，往往具備提供外國法律的能力或條件，因此，由當(dāng)事人提供作為人民法院查明外國法律的途徑發(fā)揮著重要作用。在當(dāng)事人沒有選擇適用外國法律的情況下，人民法院仍然可以借助于當(dāng)事人從事跨境民商事交往的便利條件查明外國法律。

同時，為增強傳統(tǒng)查明途徑的可操作性,本條對《民通意見》第193條的規(guī)定進行了改造。

一是將原“由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關(guān)提供”，修改為“通過司法協(xié)助渠道由對方的中央機關(guān)或者主管機關(guān)提供”。修改后，除依據(jù)條約請求查明外國法律之外，人民法院還可以通過互惠原則請求查明，程序上由辦案法院向最高人民法院提出請求，再由最高人民法院通過司法部或外交部向該國轉(zhuǎn)遞請求。

二是將原“由我國駐該國使領(lǐng)館提供”和“由該國駐我國使館提供”的途徑合并，并明確辦案法院“通過最高人民法院”提出請求，以促進該兩種途徑真正發(fā)揮作用。

三是根據(jù)近年來外國法查明司法實踐的最新發(fā)展，從“由中外法律專家提供”的途徑中細分出第（5）項和第（6）項。第（5）項規(guī)定由“最高人民法院國際商事專家委員會專家提供”，具體指通過最高人民法院委托國際商事專家委員會專家提供外國法律及咨詢意見；第（6）項回應(yīng)當(dāng)前司法實踐的需求，規(guī)定“由法律查明服務(wù)機構(gòu)或者中外法律專家提供”，比如，最高人民法院建立了域外法統(tǒng)一查明平臺，一些地方法院也設(shè)立了域外法查明專家?guī)?、商定合作單位等?/p>

第（4）項新增規(guī)定“由最高人民法院建立或參與的法律查明合作機制參與方提供”，吸收了國際司法協(xié)助實踐的最新成果。例如，2021年12月3日最高人民法院與新加坡最高法院簽署《法律查明問題的合作諒解備忘錄》，規(guī)定在不妨礙通過國際公約、雙邊條約、國內(nèi)法律等其他方式查明對方國家法律的情況下，實現(xiàn)通過法律查明合作機制相互提供對方國家法律法規(guī)信息等。在具體程序上，辦案法院可以向最高人民法院提出請求，由最高人民法院向新加坡最高法院轉(zhuǎn)遞請求書，從而查明新加坡法律。

第2條第（2）款是人民法院應(yīng)盡合理努力查明外國法律的要求。一方面，實踐中外國法律查明耗時長、爭議大，個別法官存在畏難情緒，容易依賴適用中華人民共和國法律解決當(dāng)事人爭議；另一方面，因各國在制度、文化、經(jīng)濟、歷史等方面的差異，很難或無法查明外國法律的情況是客觀存在的，因此，本條從兩個方面出發(fā)，提出制度供給。

一方面，人民法院應(yīng)盡合理努力查明外國法，在通過本款規(guī)定的其中一項途徑無法獲得外國法律或者獲得的外國法律內(nèi)容不明確、不充分的，應(yīng)當(dāng)通過其他途徑補充查明，而不能簡單認定外國法律不能查明。換言之，人民法院應(yīng)當(dāng)至少通過兩種或兩種以上的適當(dāng)途徑查明外國法律。另一方面，因訴訟成本最終可能由當(dāng)事人承擔(dān)，不應(yīng)當(dāng)、也無必要強制人民法院不計成本地查明外國法律，在確實無法查明或不宜繼續(xù)查明外國法律時，應(yīng)依法認定無法查明。各國法律和實踐中也均承認存在外國法無法查明的情況。

總而言之，第2條明確外國法律查明的途徑，主要目的是追求查明外國法律的有效性。因此，作為手段的查明途徑應(yīng)當(dāng)是開放的，而不是封閉的，只要有利于外國法律的查明，原則上合理的途徑均可加以利用。比如，法官或當(dāng)事人完全可以通過行業(yè)自律性組織、國際組織、學(xué)術(shù)機構(gòu)、法律資料庫、互聯(lián)網(wǎng)等途徑獲取外國法律。鑒于此，第2條第1款第（7）項規(guī)定了“其他適當(dāng)途徑”，為外國法律的查明途徑充分預(yù)留了彈性空間。

如果說查明途徑側(cè)重于“查”，那么查明程序則側(cè)重于“明”?！督忉尅匪缍ǖ耐鈬刹槊鞒绦虬ǎ和鈬蓱?yīng)具備的形式要件、法律查明服務(wù)機構(gòu)或法律專家提供外國法律的形式要求、提交法庭進行辯論的要求、法律查明服務(wù)機構(gòu)或法律專家出庭協(xié)助查明外國法律的程序要求等。

1.查明的外國法律的形式要件。《解釋》第3條明確，當(dāng)事人提供的外國法律應(yīng)當(dāng)能夠覆蓋具體規(guī)定、獲得途徑、效力情況、與案件爭議的關(guān)聯(lián)性等基本要件。具言之，這一規(guī)定包含了5個方面內(nèi)容：一是當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供外國法律的具體規(guī)定，即成文法的條文內(nèi)容或判例法的裁判規(guī)則，而不能僅提供法律原則或法理；二是當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)說明其獲取外國法律的途徑或方法，用以輔助證明外國法律的真實性、準(zhǔn)確性和權(quán)威性；三是當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)說明其提供的外國法律在時間與空間上均是有效的，而不是已修訂、廢止或尚未生效的法律，對于多法域國家而言，應(yīng)屬于該法域的法律；四是當(dāng)事人提供的外國法律應(yīng)與案件法律爭點具有關(guān)聯(lián)性，即屬于解決本案爭議相關(guān)的法律規(guī)定，或者援引的判例構(gòu)成本案爭點的先例（precedent）；五是當(dāng)事人還可以提交學(xué)術(shù)著作、學(xué)理闡述等參考資料。除此之外，由于我國屬于成文法國家，本條對于提供判例法作了進一步要求，即除說明“該國法律的獲得途徑、效力情況、與案件爭議的關(guān)聯(lián)性等內(nèi)容”外，還應(yīng)提供判例全文。

2.法律查明服務(wù)機構(gòu)或法律專家提供外國法律的形式要求。法律查明服務(wù)機構(gòu)、法律專家提供外國法律是當(dāng)前涉外民商事審判實踐中發(fā)展較快、應(yīng)用較多的查明途徑。由于法律本身所固有的專業(yè)性、抽象性、復(fù)雜性，導(dǎo)致查明的外國法律本身普遍成為涉外民商事審判中的爭議焦點。人民法院如何采信法律查明服務(wù)機構(gòu)或法律專家出具的法律意見書，成為案件審理中的重要問題。實踐中，人民法院委托法律查明服務(wù)機構(gòu)或法律專家提供外國法律，主要考慮其權(quán)威性和專業(yè)性；而當(dāng)事人委托時，可能更多地考慮維護其自身利益?！督忉尅穮⒖济袷略V訟法第八十二條的規(guī)定，認為法律查明服務(wù)機構(gòu)、法律專家更接近于專家輔助人，因此《解釋》第4條從形式方面強化了對法律查明服務(wù)機構(gòu)、法律專家的專業(yè)性和中立性要求。在提供法律意見的同時，法律查明服務(wù)機構(gòu)應(yīng)當(dāng)提交資質(zhì)證明，法律專家應(yīng)當(dāng)提交身份證明，以說明其提供外國法律的專業(yè)性。除此之外，還應(yīng)當(dāng)提交與案件無利害關(guān)系的書面聲明，以彰顯其在提供外國法律時的中立性。何謂資質(zhì)證明？我們認為，主要是指載明法律查明服務(wù)機構(gòu)營業(yè)范圍的執(zhí)照及其工作人員法律專業(yè)素養(yǎng)的證明資料等；而法律專家的身份證明，應(yīng)包括該法律專家的從業(yè)經(jīng)歷等資料。

3.外國法律需要提交質(zhì)證的要求。作為準(zhǔn)據(jù)法的外國法律事關(guān)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)如何分配，對于外國法律的真實性及如何理解適用，人民法院必須充分保障當(dāng)事人發(fā)表意見的權(quán)利?！督忉尅返?條要求，對查明的外國法律及相關(guān)材料均應(yīng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人辯論、聽取當(dāng)事人意見，而不論該外國法律是人民法院依職權(quán)獲取，還是當(dāng)事人依法提供。對于庭后補充查明或提供的法律資料，也應(yīng)當(dāng)通過繼續(xù)開庭或其他適當(dāng)方式充分聽取當(dāng)事人意見。

4.法律查明服務(wù)機構(gòu)或法律專家出庭協(xié)助查明外國法律的程序。法律查明服務(wù)機構(gòu)或法律專家根據(jù)委托提供外國法律的書面報告，性質(zhì)為專家意見，因此，法律查明服務(wù)機構(gòu)或法律專家可以出庭協(xié)助人民法院查明外國法律。一方面，人民法院認為必要時，可以通知法律查明服務(wù)機構(gòu)或法律專家出庭接受詢問；另一方面，當(dāng)事人也可以申請法律查明服務(wù)機構(gòu)或法律專家出庭作出說明，但是否準(zhǔn)許，由人民法院決定。原因在于：外國法律專家出庭的目的僅是輔助人民法院準(zhǔn)確查明、正確理解外國法律，如果人民法院對外國法律的理解已經(jīng)非常明確、清晰，則無必要再通知專家出庭接受詢問，防止訴訟無休止地延長。此外，法律專家只圍繞外國法律的內(nèi)容及其理解發(fā)表意見，不參與其他法庭審理活動。

外國法律能否確認、如何理解，是外國法律查明制度的重中之重?！督忉專ㄒ唬返?6條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)聽取各方當(dāng)事人對應(yīng)當(dāng)適用的外國法律的內(nèi)容及其理解與適用的意見，當(dāng)事人對該外國法律的內(nèi)容及其理解與適用均無異議的，人民法院可予以確認；當(dāng)事人有異議的，由人民法院審查認定。實踐中，個別法院直接以當(dāng)事人存在異議為由認定外國法律不能查明。這種做法不符合法律適用法及其司法解釋的規(guī)定，有損人民法院涉外民商事審判的公信力。當(dāng)事人對于外國法律的內(nèi)容及理解存有異議屬于實踐中常見的現(xiàn)象，人民法院應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人提出的異議進行分析，并作出審查認定?！督忉尅返?條對《解釋（一）》第16條的規(guī)定進行了細化。

1.當(dāng)事人無異議。如當(dāng)事人對外國法律的內(nèi)容及其理解與適用均無異議，人民法院可以直接予以確認。《解釋》沒有使用“應(yīng)當(dāng)”一詞，而是表述為“可以”確認，因為在一些特殊場合，比如外國法律內(nèi)容存在明顯錯誤，或者當(dāng)事人虛構(gòu)外國法律內(nèi)容的，即使當(dāng)事人對外國法律無異議，人民法院仍應(yīng)當(dāng)對外國法律進行審查認定。再比如，雙方當(dāng)事人雖對外國法律無異議，但不排除人民法院依職權(quán)查明的外國法律不同于雙方當(dāng)事人均確認的法律，尤其是涉及外國強制性法律規(guī)定的情形。

2.當(dāng)事人有異議。當(dāng)事人對外國法律的內(nèi)容及其理解與適用有異議時如何處理？根據(jù)第8條第（2）項的規(guī)定，分為3個遞進階段。首先，當(dāng)事人有異議的，應(yīng)當(dāng)說明理由，拒不說明理由或理由明顯不成立，或者顯屬當(dāng)事人拖延訴訟的，人民法院不予支持。其次，當(dāng)事人理由正當(dāng)、合理的，可以通過補充查明或補充提供材料的方式加以解決，強化人民法院查明外國法律的合理努力原則；再次，如經(jīng)過補充查明或補充提供材料后，當(dāng)事人仍有異議的，人民法院需要進行綜合分析進而作出審查認定，而不能直接以當(dāng)事人對外國法律有異議為由認定外國法律不能查明。

3.在先的生效判決已經(jīng)查明。調(diào)研中，部分法院提出，如果一項外國法律在人民法院的先前生效裁判中已被查明和認定，人民法院在其后的案件中可以使用該外國法律的查明結(jié)果，無須另行查明或提供。我們認為，這一建議符合外國法律查明的實際情況，符合涉外民商事審判的效率要求，有利于減少各方當(dāng)事人的爭議，有利于節(jié)約外國法律查明的成本。對此，本條給予肯定。但鑒于外國法律可能被修改或廢止，人民法院使用先前生效裁判中查明的外國法律，仍應(yīng)當(dāng)將該外國法律的內(nèi)容交由雙方當(dāng)事人進行充分辯論，如有相反證據(jù)證明該外國法律已被修訂、廢止的，則不應(yīng)確認，人民法院應(yīng)繼續(xù)查明該外國法律的最新情況。

根據(jù)《解釋》第1條的規(guī)定，當(dāng)事人選擇適用外國法律的，則負有提供該外國法律的義務(wù)。如前所述，盡管外國法律的查明具有一定難度，但查明外國法律的過程不能長期甚至無限期拖延下去?！督忉尅返?條明確了當(dāng)事人提供外國法律的期限以及不能提供的法律后果。

一是當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在人民法院確定的合理期限內(nèi)提供外國法律。由于案件情況各不相同，人民法院應(yīng)結(jié)合案件所涉法律關(guān)系的復(fù)雜程度、辦理相關(guān)手續(xù)的難易程度、成文法與判例法的區(qū)別、不同語種所需翻譯時間等，確定合理期限。

二是當(dāng)事人在人民法院確定的合理期限內(nèi)有具體理由說明不能提供外國法律的，人民法院可以視情決定是否延長期限。實踐中，當(dāng)事人因客觀原因確實無法提供外國法律，如到期后一概認定當(dāng)事人未履行提供義務(wù)，不利于當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)益的保護，因此，當(dāng)事人有具體理由作出說明的，視情給予當(dāng)事人一次延期的機會。

三是當(dāng)事人在人民法院確定的合理期限內(nèi)無正當(dāng)理由未提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不能提供的不利法律后果。一般而言，當(dāng)事人選擇適用外國法律，表明其熟悉該外國法律，愿意將其實體權(quán)利義務(wù)置于該外國法律的規(guī)范之下。如當(dāng)事人拒不提供外國法律，人民法院可以認定該外國法律不能查明，從而督促當(dāng)事人積極履行提供外國法律的義務(wù)。

1.外國法律在裁判文書中的記載。加強裁判文書說理，是提升審判質(zhì)效的重要環(huán)節(jié)，也是促進當(dāng)事人服判息訴的重要方式。實踐中，許多裁判文書在外國法律查明部分表述過于簡單，從中既無法得知外國法律的查明過程，也看不出法律適用及不能查明的具體理由?！督忉尅返?0條對強化裁判文書對查明外國法律的說理作出規(guī)定。首先，無論外國法律最終能否查明，裁判文書都應(yīng)當(dāng)載明外國法律的查明過程，使當(dāng)事人知悉查明途徑、查明資料以及質(zhì)證和認定情況，保障外國法律查明的公開、透明。其次，裁判文書應(yīng)當(dāng)載明查明外國法律的內(nèi)容。實踐中，個別案件未記載外國法律的內(nèi)容，或記載不全面，尤其是外國法律為判例法時，一些裁判文書對外國法律內(nèi)容的表述常常語焉不詳，給當(dāng)事人造成了不必要的誤解。再次，認定外國法律不能查明的，應(yīng)當(dāng)在裁判文書中載明不能查明的具體理由。

2.外國法律查明費用的負擔(dān)。查明外國法律往往會產(chǎn)生一定費用，比如因委托法律查明服務(wù)機構(gòu)或法律專家支付的服務(wù)費。由于我國法律和《訴訟費用交納辦法》均未明確查明外國法律的費用為訴訟費用，使得人民法院難以在判決時按照訴訟收費規(guī)則確定查明費用的負擔(dān)?！督忉尅返?1條根據(jù)當(dāng)事人對查明費用是否有約定進行了區(qū)分：一方面，當(dāng)事人協(xié)議選擇準(zhǔn)據(jù)法，同時又約定法律查明費用負擔(dān)的，或者當(dāng)事人在訴訟前后對查明費用負擔(dān)達成協(xié)議的，則應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意思自治，依照其約定處理；另一方面，當(dāng)事人沒有約定的，人民法院應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的主張，結(jié)合外國法律查明情況和案件實際情況酌情支持合理的查明費用。對于費用是否合理，應(yīng)考慮查明費用是否實際發(fā)生、查明的難度、查明的準(zhǔn)確性、提供的法律意見書是否被采納、是否存在重復(fù)查明等情況，綜合予以判定。不可否認，這一規(guī)定沒有解決法院依職權(quán)查明外國法律時產(chǎn)生的費用應(yīng)由誰承擔(dān)的問題。我們調(diào)研時發(fā)現(xiàn)各地法院的做法不一，有的法院設(shè)立了專門經(jīng)費，有的法院采取單項審批，有的法院依賴法官自行解決，因此，《解釋》考慮到實踐中的復(fù)雜情況，暫時未作規(guī)定。

3.參照適用條款。《解釋》第12條對查明香港、澳門特別行政區(qū)法律可以參照適用本解釋作了規(guī)定，目的在于便利港澳法律的查明，同時也不排除人民法院在查明時采取更加便捷的途徑。我國香港、澳門特別行政區(qū)與內(nèi)陸屬于一國主權(quán)下的不同法域，在涉港澳民商事審判實踐中存在需要查明港澳法律的大量需求，故本條明確可以參照本解釋確定的查明方式和程序查明港澳法律。同時，本條規(guī)定，“有關(guān)法律和司法解釋對查明香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)的法律另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，為內(nèi)陸與香港、澳門特別行政區(qū)進一步建立各類新型的法律查明途徑及合作機制預(yù)留了充足的空間。需要說明的是，本條規(guī)定的是“可以”參照，而非必須參照，使領(lǐng)館途徑等僅在國家間適用的途徑就不能適用于查明港澳法律。