域外法的查明，其不應(yīng)僅是一個概念，而應(yīng)指一項制度，該項制度的含義有狹義和廣義之分。從狹義上講，域外法的查明是指域外法內(nèi)容的確定，在英美法系國家則稱為域外法的證明，它是指一國法院根據(jù)本國沖突法規(guī)定指定應(yīng)適用某一域外法時，如何查明該域外法的存在和內(nèi)容。從廣義上講，域外法的查明還包括域外法在內(nèi)國訴訟程序中的性質(zhì)，域外法查明的途徑、程序以及域外法無法查明的后果等內(nèi)容。當(dāng)前，立法層面并未從制度的角度對域外法查明作出系統(tǒng)的規(guī)定，理論界對于域外法查明的各個具體問題也存在不同爭議，這導(dǎo)致實務(wù)界的對適用域外法的茫然和無所適從，而構(gòu)建域外法查明制度應(yīng)當(dāng)從厘清域外法查明的基本理論展開。
一、查明域外法的基本理論
1、域外法查明的理論基礎(chǔ)——界定域外法性質(zhì)的重要性
域外法在涉外民商事審判中的性質(zhì)（下簡稱“域外法的性質(zhì)”）關(guān)系到域外法查明程序是否必要以及如何設(shè)計等一系列的問題，域外法性質(zhì)的界定應(yīng)當(dāng)是構(gòu)建域外法查明制度的理論基礎(chǔ)。但是這個問題也是爭議最大、爭議時間最長，至今也無法統(tǒng)一的問題。關(guān)于域外法的性質(zhì)，國內(nèi)外的認(rèn)識主要可以分為以下三種。
?。?）“事實說”。此說主要存在于英美法系國家，以英國和美國為典型代表，事實說認(rèn)為域外法是一個事實問題，適用法律規(guī)定的事實查明程序，遵循“誰主張誰舉證”的規(guī)則。域外法內(nèi)容的證明由當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任，法院不會依職權(quán)去查明域外法的內(nèi)容。事實說在國際私法上的理論基礎(chǔ)是“國際禮讓說”。該學(xué)說認(rèn)為本國法官只有適用本國法的職責(zé)，沒有適用外國法的義務(wù)，否則就會與國家主權(quán)原則相沖突，本國法官適用域外法只是出于國際間的“禮讓”。但英國學(xué)者莫里斯認(rèn)為：“盡管域外法是一個事實問題，但它是'一個奇怪的事實問題’”。{1}國內(nèi)也有學(xué)者認(rèn)為：“該觀點存在明顯缺陷。外國法本身就是法律，并不能因為把它說成事實而改變其性質(zhì)；本國法院適用外國法是本國沖突規(guī)范指引的結(jié)果，不存在損害本國主權(quán)的問題?！眥2}
（2）“法律說”。法國、意大利等大陸法系國家主張將域外法視為“法律”，他們認(rèn)為依據(jù)本國沖突規(guī)范適用的域外法同內(nèi)國法一樣具有法律的性質(zhì)，域外法應(yīng)該由法院依職權(quán)去主動查明?！胺烧f”的理論基礎(chǔ)是薩維尼的法律關(guān)系本座說和內(nèi)外國法律平等說，而且根據(jù)“法官知法”原則，法官理應(yīng)比當(dāng)事人更知道法律，因此域外法的查明主體應(yīng)當(dāng)是法官。然而，這一理論在實踐中卻遇到了致命的問題，各國法官受到的訓(xùn)練肯定是內(nèi)國法，而非外國法，其“在適用外國法時畏畏縮縮，只是一個一知半解的初學(xué)者”。{3}
?。?）“折衷說”。該說主要是為了調(diào)和事實說與法律說的矛盾，它主張外國法既非單純的事實，亦非絕對的法律，而是依據(jù)本國沖突規(guī)范的指定應(yīng)適用的外國法律。它即有別于本國法，又有別于外國法，是一種特殊的法律事實。因此，證明外國法必須采取有別于確定事實的程序，又不同于確定法律的程序。{4}
筆者認(rèn)為，域外法性質(zhì)的界定絕不像有些學(xué)者所說，其爭議在我國沒有實際意義。雖然“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”是我國民事訴訟的基本原則，但是，且不說法律事實與客觀事實的區(qū)別已經(jīng)得到國內(nèi)理論界和實務(wù)界的一致公認(rèn)，程序?qū)τ诎讣聦嵅槊骱头蛇m用的重要意義也得到普遍認(rèn)可。程序的價值在于通過明確性、公開性和可操作性的規(guī)則來保障遵循這一規(guī)則而產(chǎn)生的結(jié)果的正當(dāng)性，對于實體問題的認(rèn)識可能因人而異、因利而異，但對于確定、公開、標(biāo)準(zhǔn)化的程序大家?guī)缀醪粫惺裁串愖h。當(dāng)前涉外審判實踐中關(guān)于域外法查明的模糊、畏懼、混亂等現(xiàn)象恰恰來源于域外法查明程序的缺位，即在我們的民事訴訟程序中缺乏具有可操作性的域外法查明制度。因此，域外法性質(zhì)的界定不是毫無意義，而是極其重要。
2、從訴訟程序結(jié)構(gòu)的視角談域外法查明的理論基礎(chǔ)
關(guān)于“事實說”、“法律說”、“折衷說”及其各自的理論基礎(chǔ)，國內(nèi)外學(xué)者長期爭論，莫衷一是，誰也無法說服誰。關(guān)于在我國的涉外審判程序中如何界定域外法的性質(zhì)，國內(nèi)理論界更是觀點不一，而在實務(wù)界，由于案件數(shù)量不多導(dǎo)致長期該問題被忽視，隨著近年來我國涉外民商事案件的增加，域外法的查明問題逐漸凸顯，而且愈發(fā)顯出解決該問題的迫切性。筆者認(rèn)為，從客觀存在的角度來看，域外的法律確實存在，客觀上是域外主權(quán)下的規(guī)范性法律文件，不確立一個觀察的視角，人為的將他國的法律定性為“事實”、“法律”還是其他，這是仁者見仁智者見智的問題，當(dāng)然永遠(yuǎn)都不會有一個定論。在界定域外法性質(zhì)時，我們不能脫離我國民事訴訟的審判實踐而空談“域外法的性質(zhì)”，來簡單地將采納“事實說”還是“法律說”。涉外審判實踐更需要的是訴訟程序上的明確性和可操作性，域外法查明的制度設(shè)計當(dāng)然應(yīng)定位于程序步驟的制定，因此，界定我國民事訴訟中域外法的性質(zhì)當(dāng)然應(yīng)從程序結(jié)構(gòu)的視角將程序設(shè)計作為其出發(fā)點和落腳點。
從事審判工作的法官都知道，案件的判決依據(jù)有兩個——事實依據(jù)和法律依據(jù)。事實的查明有賴于各種證據(jù)的證明，我國民事訴訟法規(guī)定的證據(jù)種類既包括當(dāng)事人的舉證，也包括法院依申請或依職權(quán)調(diào)查取證，專家證言，專業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定等等。而法律依據(jù)部分只能是中華人民共和國的法律，即使是適用域外法律，也是適用中華人民共和國沖突法律指向的域外實體法，從而根據(jù)域外實體法確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。法律依據(jù)是不需要經(jīng)過證明程序的，也不需要經(jīng)過查明程序。而域外法恰恰是需要查明或者說是證明的。域外法在訴訟程序中不宜定性為法律依據(jù)，首先是因為在判決文書的結(jié)構(gòu)上，國家司法主權(quán)要求我們不能依據(jù)他國或地區(qū)的法律某某條下判；其次域外法不像國內(nèi)法一樣對于訴訟程序的組織者、參與者都具有公知性，域外法的不知性和信息不對稱要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于國內(nèi)法，為了保障域外法內(nèi)容的最大限度的客觀性，我們必須要設(shè)計一個保障訴訟程序各方都有充分參與和發(fā)表意見權(quán)利的程序，此外，該程序還要保證不管參與者的意見如何都能產(chǎn)生一個合法的結(jié)果，而將域外法定性為法律依據(jù)并由此所采納的程序顯然滿足不了上述的要求。
對訴訟程序各方來說，客觀事實同域外法的內(nèi)容一樣都具有信息不對稱性和不可知性，因此針對客觀事實而制定的確認(rèn)法律事實的程序規(guī)則應(yīng)該同樣適用在域外法的查明上，只有將域外法定性為事實問題，采用確認(rèn)法律事實的程序才能滿足前述的要求。雖然觀察的視角不同，但實務(wù)界也有法官與筆者持相同的結(jié)論，認(rèn)為“就我國而言，域外法的查明應(yīng)當(dāng)作為一個特殊的法律事實，以證據(jù)證明制度為基礎(chǔ)設(shè)計起來的一套證明制度，適用證據(jù)的原理和規(guī)則”{4}。
二、查明域外法的立法現(xiàn)狀
查明域外法這一制度長期無法可依。最高人民法院《民通意見》第193條規(guī)定：“對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，可通過以下途徑查明：⑴由當(dāng)事人提供；⑵由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約方的中央機(jī)關(guān)提供；⑶由我國駐該國使領(lǐng)館提供；⑷由該國駐我國使館提供；⑸由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律?！鄙鲜鲫P(guān)于域外法查明的司法解釋規(guī)定了多種查明途徑，這貌似完備、切實可行，但在審判實踐中，大多數(shù)從事涉外審判的法官仍感到茫然、無所適從，因為該司法解釋過于原則及簡單化，缺乏具體的可操作性。為彌補上述缺陷，最高人民法院總結(jié)審判實踐經(jīng)驗，在《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》（下簡稱“紀(jì)要”）中就涉外商事糾紛案件的域外法的查明責(zé)任及確認(rèn)程序進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)定?！都o(jì)要》第51條規(guī)定了涉外商事糾紛案件的域外法由當(dāng)事人提供或者證明其內(nèi)容，當(dāng)事人提供確有困難的，可以申請人民法院依職權(quán)查明?！都o(jì)要》第52條規(guī)定域外法的確認(rèn)程序，即“當(dāng)事人提供的外國法律經(jīng)質(zhì)證后無異議的，人民法院應(yīng)予確認(rèn)。對當(dāng)事人有異議或者當(dāng)事人提供的專家意見不一致的，由人民法院審查認(rèn)定。”《法律適用法》解決了查明域外法制度長期無法可依的問題，其第10條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的應(yīng)當(dāng)提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律?！庇袑W(xué)者認(rèn)為《法律適用法》對于域外法查明責(zé)任的分配規(guī)定的是“有管轄權(quán)的機(jī)關(guān)依職權(quán)查明外國法律為主,以當(dāng)事人提供外國法律為輔,適合我國國情”{5}。
《民通意見》規(guī)定了域外法查明的途徑，《法律適用法》規(guī)定了域外法查明主體及無法查明的后果，最高人民法院的內(nèi)部文件——《紀(jì)要》的相關(guān)內(nèi)容涉及的是域外法查明的主體以及域外法內(nèi)容的確認(rèn)程序。然而，上述法律、司法解釋乃至最高人民法院的內(nèi)部文件仍然存在以下問題：1、上述規(guī)范或文件僅僅涉及域外法查明中的部分問題，這顯示有權(quán)機(jī)關(guān)在制定上述規(guī)范或文件時并未將域外法查明作為一個系統(tǒng)的、由諸多程序組成的制度來考慮；2、未明確域外法在我國訴訟程序中的性質(zhì)定位，從而未能給域外法查明制定一個基礎(chǔ)的規(guī)則；3、沒有注意到域外法查明制度中“查”和“明”的區(qū)別，僅僅規(guī)定了“查”的主體、途徑和不能查明的后果，而未涉及“明”的問題，即對于所查到的內(nèi)容在訴訟程序中如何確認(rèn)的問題；4、在具體問題上仍然不全面，未能解決實際問題，例如，《法律適用法》第10條中：“當(dāng)事人選擇適用外國法律的應(yīng)當(dāng)提供該國法律”，但是并未規(guī)定當(dāng)事人未提供或不能提供時人民法院等有權(quán)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)如何處理，等等?？傊?，當(dāng)前關(guān)于域外法查明的立法、司法解釋等規(guī)范存在的上述問題，這使得目前的域外法查明規(guī)范仍然不能結(jié)束目前在域外法查明實踐中的混亂狀態(tài)。
三、查明域外法的司法現(xiàn)狀
?。ㄒ唬┯蛲夥ú槊髦黧w的統(tǒng)計分析
廣州兩級法院2004年至2010年6月底所審理的涉外商事案件中適用域外法的有27件，其中域外法的查明主體100%是當(dāng)事人。本課題組在本次調(diào)研中向其他法院收集到涉及域外法查明的判決文書8件{6}，其中當(dāng)事人作為查明主體的有6件，判決文書中體現(xiàn)當(dāng)事人和法院共同查明的1件，在判決文書中無法看出查明主體的1件。此外珠海中院在審理涉澳案件中對一些案件采取主動查明的措施。根據(jù)本課題組發(fā)出的調(diào)查問卷統(tǒng)計，76.54%的法官認(rèn)為域外法的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人舉證證明，必要時由法院依職權(quán)查明；而僅有16.76%的法官認(rèn)為“原則上由法院依職權(quán)查明，當(dāng)事人選擇適用域外法的，由當(dāng)事人舉證證明。
從上述廣州兩級法院以及本課題組通過調(diào)研所收集的涉及域外法查明的判決文書和調(diào)查問卷，我們可以看出在司法實踐中：1、在域外法查明主體上，當(dāng)事人是域外法內(nèi)容的主要提供者；2、在域外法查明過程中，法院依職權(quán)調(diào)查是當(dāng)事人查明的補充。域外法查明主體的現(xiàn)狀反映出，司法實踐中多數(shù)法官認(rèn)為域外法查明屬于當(dāng)事人舉證責(zé)任的一部分，應(yīng)當(dāng)適用證據(jù)的原理和規(guī)則。當(dāng)然，隨著認(rèn)識的深入，在人才儲備比較豐富的地區(qū)，也有部分法官認(rèn)識到域外法查明的特殊性，開始利用自身條件主動查明域外法的內(nèi)容。
?。ǘ┯蛲夥ú槊魍緩降慕y(tǒng)計分析
最高法院《民通意見》第193條規(guī)定了“⑴由當(dāng)事人提供；⑵由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約方的中央機(jī)關(guān)提供；⑶由我國駐該國使領(lǐng)館提供；⑷由該國駐我國使館提供；⑸由中外法律專家提供”五種域外法查明的途徑。廣州兩級法院2004年至2010年6月底所審理的涉外商事案件中適用域外法的27件案件中，雖然當(dāng)事人提供域外法內(nèi)容有法律意見書、成文法等不同形式，但是其均是由當(dāng)事人提供。課題組收集到的涉及域外法查明的8件判決文書，其中除了1件無法看出查明途徑以外，其他7件域外法的內(nèi)容均是由當(dāng)事人提供，當(dāng)事人提供的形式有法律意見書、專家意見書、成文法等。珠海中院在審理涉澳案件也通過司法認(rèn)識的方式由法官主動查找澳門成文法的內(nèi)容。
根據(jù)本課題組發(fā)出的調(diào)查問卷統(tǒng)計，在司法實踐中，在當(dāng)事人充當(dāng)查明主體的情況下，域外法查明途徑運用的頻率比較高的分別為：當(dāng)事人自行提供的占68.72%，由當(dāng)事人委托中外法律專家提供的占36.31%，由我國駐該國使領(lǐng)館提供的占14.53%，由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約方的中央機(jī)關(guān)提供的僅占6.15%。對于法院依職權(quán)查明的情況，43.02%的法官是通過互聯(lián)網(wǎng)，9.05%的法官通過由法院委托中外法律專家提供。
從上述調(diào)研數(shù)據(jù)我們可以看出：一是在當(dāng)前的司法實踐中，對于域外法的查明，主要由當(dāng)事人自行或委托相關(guān)法律專家提供；二是法院依職權(quán)查明時主要通過互聯(lián)網(wǎng)來查找域外法；三是對于中外法律專家、高校的法律數(shù)據(jù)庫等途徑很少被使用。法官首選互聯(lián)網(wǎng)等物的途徑查明域外法，其他的涉及人的因素的途徑很少被使用，這固然與其信息的豐富性、工具的便利性有關(guān)，但也說明當(dāng)前的司法現(xiàn)狀是：我們的法官長期陷于案牘之中，面臨大量的辦案壓力，囿于固定的結(jié)案任務(wù)，囿于個人自身的人力資源接觸面，而法律專家、高校學(xué)者等資源又相對集中在一些大城市，對于全國范圍內(nèi)大量從事涉外審判的法官，尤其是基層法官來說，他們在法律專家、高校學(xué)者等人的因素方面缺乏資源，也缺乏接觸的機(jī)會，再加上域外法查明難、成本過高、時間過長，嚴(yán)重影響結(jié)案任務(wù)的完成，我們大量的從事涉外審判的法官從情感上更傾向于適用國內(nèi)法，對于域外法從心里上就增加了恐懼和排斥。
不管具體形式如何，對于當(dāng)事人提供的域外法的內(nèi)容，在程序上，法院均適用了證據(jù)的質(zhì)證程序，在當(dāng)事人對域外法內(nèi)容和形式進(jìn)行真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性的質(zhì)證基礎(chǔ)上，由法院來決定是否采用。但在當(dāng)事人對于域外法的內(nèi)容存在異議時，法院的處理則有以下幾種：1、當(dāng)事人舉證不能，適用中國內(nèi)陸法律；2、當(dāng)事人無法進(jìn)一步舉證，法院依職權(quán)也無法查明時，適用中國內(nèi)陸法律。也就是說在司法實踐中，對于無法查明的確認(rèn)存在爭議，是當(dāng)事人舉證不能即屬于無法查明，還是窮盡《民通意見》規(guī)定的查明途徑仍然無法找到才屬于無法查明？
?。ㄈ┧痉▽嵺`中的其他問題
在判決文書之外，課題組通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)域外法查明還存在以下問題。首先是域外法的性質(zhì)定位不明，對于域外法的查明應(yīng)當(dāng)適用什么程序，是適用證據(jù)的認(rèn)定程序，還是其他的特殊程序，缺乏統(tǒng)一的認(rèn)識。其次，域外法查明的成本費用如翻譯費等的負(fù)擔(dān)等訴訟義務(wù)，是完全分配給當(dāng)事人呢，還是由法院來承擔(dān)，還是根據(jù)不同情形的適用不同標(biāo)準(zhǔn)。第三，域外法的內(nèi)容在查找到之后是否需要在訴訟程序上加以確認(rèn)，以及如何確認(rèn)。例如，就同一域外法的內(nèi)容，原被告提供的內(nèi)容相互矛盾時該怎么辦。再如，法官依照職權(quán)所查到的域外法的內(nèi)容是否還需要經(jīng)過確認(rèn)的訴訟程序，等等。
四、查明域外法時存在的問題及解決
?。ㄒ唬┮苑ㄔ簽橛蛲夥ú槊髦黧w的可行性
《法律適用法》第10條第1款規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的應(yīng)當(dāng)提供該國法律”。該條確立了以人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)作為查明主體為原則，當(dāng)事人作為查明主體為例外的域外法查明責(zé)任制度。這與徐錦堂先生提出的“意志責(zé)任說”不謀而合，所謂“意志責(zé)任說”是指法院依照硬性沖突規(guī)則選擇域外法為準(zhǔn)據(jù)法的，完全由法院查明；法院按照當(dāng)事人意思自治選擇域外法為準(zhǔn)據(jù)法的，則完全由當(dāng)事人查明。然而，域外法的查明主體與域外法的性質(zhì)、各國法律傳統(tǒng)、法律淵源密切相關(guān)。正如在本文的基本理論中所述，不論是在典型的英美法系國家還是在典型的大陸法系國家，域外法查明的具體工作都不是完全由法院承擔(dān)或者完全是由當(dāng)事人承擔(dān)。
從“意志責(zé)任說”的角度，當(dāng)事人合意選擇的域外準(zhǔn)據(jù)法屬于當(dāng)事人的意識控制范圍，案件適用的域外法理應(yīng)由當(dāng)事人提供，這也符合意思自治的原則。對于域外法的內(nèi)容并不處于當(dāng)事人的意識所控制或者所感知的范圍，并非當(dāng)事人能力所能控制，作為國家權(quán)力意志體現(xiàn)的法院應(yīng)當(dāng)承擔(dān)域外法查明的責(zé)任。然而，對于涉外的當(dāng)事人或者當(dāng)事人所控制的涉外事實，域外法也理應(yīng)為當(dāng)事人所知悉或者屬于其意識所能控制的范圍，因此，法院作為域外法查明主體并不意味著域外法查明的工作理應(yīng)由法院來包辦。
“法官知法”意指法官理應(yīng)比當(dāng)事人更知道法律，然而，該原則的前提是各國法官受到的訓(xùn)練是內(nèi)國法，而非域外法。就我國的涉外民商事審判實踐而言，對于域外法，從個體的角度來說，法官與當(dāng)事人是在同一起跑線上，法官在需要查明域外法時同樣面臨著很多問題，且不說外語水平的問題，由于法律淵源、法律結(jié)構(gòu)、法律概念等等的不同，就是法律本身也不是一個法官個體能夠解決的問題。
因此，從宏觀的角度來看，作為國家意志體現(xiàn)的法院，在決定適用域外法作為準(zhǔn)據(jù)法時理應(yīng)負(fù)起查明域外法的責(zé)任。然而從微觀個體的角度來看，正如上文所述，不論是從域外法的性質(zhì)，還是從查明域外的能力來分析，雖然法院作為域外法查明的主體，但這并非意味著在域外法查明程序中只有法院一個主體在發(fā)揮作用，當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)有配合和協(xié)助的義務(wù)。這就涉及到下文論述的域外法查明途徑問題。
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關(guān)于域外法的查明途徑，《法律適用法》沒有規(guī)定。現(xiàn)在還在用的是《民通意見》第193條規(guī)定了5種途徑。囿于時代的限制，上世紀(jì)八十年代規(guī)定的查明途徑過于簡單、機(jī)械，遠(yuǎn)不能適應(yīng)當(dāng)前的時代要求。在當(dāng)前的信息時代，現(xiàn)代科技的發(fā)展以及現(xiàn)代的通訊技術(shù)為域外法查明途徑的拓寬提供了技術(shù)支持。此外域外法查明途徑區(qū)別于域外法查明主體，其僅僅是方法問題，查明途徑應(yīng)當(dāng)是開放式的，只要是不違反禁止性的規(guī)定，都可以使用。國際范圍內(nèi)也有持此觀點的立法例，如瑞士1987年12月18日《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》（2010年1月1日文本）第16條IV“1.應(yīng)適用的外國法的內(nèi)容，應(yīng)依職權(quán)查明。為此，可要求當(dāng)事人予以協(xié)助。涉及財產(chǎn)請求權(quán)的，得要求當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任”；奧地利共和國《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》（2009年12月30日文本）第4條“1.外國法應(yīng)依職權(quán)查明。允許采用的輔助手段包括當(dāng)事人協(xié)助、聯(lián)邦司法部的答復(fù)以及專家的鑒定意見”，等等。
因此，在《民法通則》列舉的5種途徑的基礎(chǔ)上，我們認(rèn)為域外法查明還可以采取以下途徑：1、從域外官方權(quán)威法律網(wǎng)站中查找；2、與高校合作，建立域外法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫，從數(shù)據(jù)庫中查找；3、委托相關(guān)的涉外部門提供；4、通過專家法律意見書的形式查找；5、法官通過司法認(rèn)知的方式查找等等。
正如上文所述，域外法查明途徑僅僅是一個方法，規(guī)范性文件列舉的查明途徑的意義在于從大概率的角度對于域外法查明或無法查明做一個初步的證據(jù)確認(rèn)，這并不排除查明途徑的開放式性，只要不違反合法性的要求，不損害其他合法權(quán)益，都可以使用。
?。ㄈ﹪?yán)格域外法查明程序的必要性
對于涉外民商事審判而言，現(xiàn)行法律層面的規(guī)定是分散的、不系統(tǒng)的、原則性的，而且理論界也沒有將域外法查明作為一個系統(tǒng)的制度來探討，實踐中域外法查明的種種亂象以及法官和當(dāng)事人對于查明域外法的恐懼也來源于此。在此，我們認(rèn)為更有必要構(gòu)建域外法查明的系統(tǒng)程序。
一個系統(tǒng)的域外法的查明程序應(yīng)當(dāng)包括域外法的性質(zhì)，域外法查明的主體，域外法查明的途徑，域外法的確認(rèn)，域外法無法查明的認(rèn)定，域外法無法查明或域外法沒有相應(yīng)規(guī)定的后果。我們在理論基礎(chǔ)部分從訴訟結(jié)構(gòu)的角度論證了域外法在我國涉外審判程序中的性質(zhì)，得出的結(jié)論是涉外訴訟中的域外法查明應(yīng)當(dāng)適用證據(jù)的原理和規(guī)則。即一是訴訟程序中所應(yīng)適用的域外法內(nèi)容不論由何主體提供，都應(yīng)當(dāng)經(jīng)過證據(jù)規(guī)則的質(zhì)證認(rèn)證程序才能作為定案的依據(jù)；二是域外法的無法查明也應(yīng)當(dāng)通過質(zhì)證程序來認(rèn)定；三是對于爭議內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)由法官依據(jù)質(zhì)證情況來加以采信；四是域外法查明同樣適用證據(jù)調(diào)查、專家意見等證據(jù)制度；五是當(dāng)事人之間、當(dāng)事人對法院所查到的域外法的內(nèi)容有不同意見也需承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任；六是當(dāng)事人提供的域外形成的域外法的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)符合相應(yīng)的證據(jù)形式。
（四）查明域外法的確認(rèn)程序
1、域外法查明的確認(rèn)程序。在當(dāng)事人作為域外法查明主體的情況下，當(dāng)事人提供的域外法內(nèi)容是一種證據(jù)，在訴訟程序中完全可以適用證據(jù)質(zhì)證、認(rèn)證的各種規(guī)則，如果當(dāng)事人對于域外法內(nèi)容的意見一致，法院則可以直接采納當(dāng)事人提供的證據(jù)內(nèi)容，如果不一致則由法院按照證據(jù)規(guī)則來決定是否采納。在法院作為域外法查明主體的情況下，對于當(dāng)事人提供的內(nèi)容按照以上規(guī)則處理，對于其他途徑查找的內(nèi)容則由法院在聽取當(dāng)事人意見的基礎(chǔ)上來做出判斷。
2、域外法無法查明的確認(rèn)程序。在當(dāng)事人作為域外法查明主體的情況下，當(dāng)事人提供域外法是一種特殊的舉證責(zé)任，當(dāng)事人無法提供時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定當(dāng)事人舉證不能，此時人民法院可以適用中國內(nèi)陸法律。在法院作為域外法查明主體的情況下，如果法院通過列舉的查明途徑無法查明域外法的內(nèi)容或域外法的內(nèi)容沒有規(guī)定，則可根據(jù)《法律適用法》的規(guī)定適用中國內(nèi)陸法律。當(dāng)然基于案件不能久拖不決，法院查明域外法的過程也應(yīng)當(dāng)規(guī)定一個合理的期限。對此，國外也有相應(yīng)的立法例。奧地利共和國《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》（2009年12月30日文本）第4條“2.如果在合理期限內(nèi)，盡不懈努力仍無法查明外國法，則適用奧地利法律”；比利時國際私法典（2004年7月16日通過）第十五條“（二）如果法官不能查明外國法的內(nèi)容，可以要求當(dāng)事人進(jìn)行合作。當(dāng)外國法的內(nèi)容顯然不能及時查明時，則適用比利時的法律”。
（五）域外法查明的費用負(fù)擔(dān)
域外法查明過程中不可避免的會產(chǎn)生費用，如翻譯費、公證認(rèn)證費用、專家證人出庭費用等等，上述費用有時可不是一個小數(shù)目，由誰負(fù)擔(dān)就成為當(dāng)事人與法院爭議的一個問題。在當(dāng)事人負(fù)責(zé)提供域外法內(nèi)容的情況下，域外法查明的費用相當(dāng)于當(dāng)事人在舉證過程中產(chǎn)生的費用，由負(fù)有查明責(zé)任的當(dāng)事人先預(yù)交，再由法院在判決時由敗訴的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，這種情況一般沒有什么問題。
對于法院作為域外法查明主體的情況，課題組認(rèn)為民事訴訟是法院作為中立的第三方處理當(dāng)事人之間的民事爭議，對于民事訴訟所涉及的訴訟費用，《訴訟費用交納辦法》6條、第11條、第12條已經(jīng)明確規(guī)定了當(dāng)事人在民事訴訟中需要交納的費用包括證人、鑒定人、翻譯人員、理算人員在人民法院指定日期出庭發(fā)生的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼以及訴訟過程中因鑒定、公告、勘驗、翻譯、評估、拍賣、變賣、倉儲、保管、運輸、船舶監(jiān)管等發(fā)生的依法應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的費用。這一點在課題組發(fā)放的調(diào)查問卷中也有所反映，如64.80%的法官認(rèn)為域外法的查明的成本負(fù)擔(dān)應(yīng)當(dāng)適用訴訟費用的交納和負(fù)擔(dān)規(guī)則。因此，課題組認(rèn)為域外法查明所產(chǎn)生的成本費用等問題應(yīng)當(dāng)依照《訴訟費用繳納辦法》來處理。
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1、域外法的查明可以適用證據(jù)的原理和規(guī)則。
2、人民法院查明涉外民事關(guān)系適用的外國法律，除了《民通意見》第193條規(guī)定了5種途徑以外，還可以通過以下途徑查明：1、從域外官方權(quán)威法律網(wǎng)站中查找；2、與高校合作，建立域外法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫，從數(shù)據(jù)庫中查找；3、從國內(nèi)外公開出版的法律書籍、成文法典中查找。只要不違反合法性的要求，不損害其他合法權(quán)益，其他的途徑也可以使用。
3、當(dāng)事人選擇適用外國法律的應(yīng)當(dāng)提供該國法律。當(dāng)事人提供的外國法律經(jīng)質(zhì)證后無異議的，人民法院可予確認(rèn)。對當(dāng)事人有異議或者當(dāng)事人提供的專家意見不一致的，由人民法院審查認(rèn)定。當(dāng)事人通過上述明確列舉的途徑不能提供的，適用中華人民共和國法律。
4、當(dāng)事人拒絕提供域外法的內(nèi)容的，除了損害國家、集體、他人的合法權(quán)益，否則適用中華人民共和國法律。
5、人民法院在合理期限內(nèi)，通過上述明確列舉的途徑仍不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，除非有其他途徑可以確定域外法的內(nèi)容，否則適用中華人民共和國法律。
6、查明域外法過程中產(chǎn)生的費用，按照《訴訟費用交納辦法》的規(guī)定處理。
注釋：
{1}參見【英】J.H.C.莫里斯主編《戴西和莫里斯沖突法（下卷）》，李雙元等譯，中國大百科全書出版社出版，第1754頁。
{2}參見劉萍著《域外法查明制度的反思與重構(gòu)》，載于《武漢大學(xué)學(xué)報》第50卷第4期，第512頁。
{3}參見劉萍著《域外法查明制度的反思與重構(gòu)》，載于《武漢大學(xué)學(xué)報》第50卷第4期，第513頁。
{4}參見鄭新儉、張磊《中國內(nèi)陸域外法查明制度之研究》，載《中國涉外商事海事審判網(wǎng)》，http://www.ccmt.org.cn/showexplore.php?id=811，訪問時間：2010年10月14日。
{5}陳衛(wèi)佐《涉外民事法律關(guān)系法律適用法解讀：保護(hù)弱方當(dāng)事人利益》，載于http://www.chinanews.com.cn/fz/2010/11-02/2627326.shtml，訪問時間2010年12月19日。
{6}該8案分別是：廣東省中山市中級人民法院（2005）中中法民四初字第111號，上海市第一中級人民法院（2003）滬一中民五（商）初字第116號，山東省青島市中級人民法院（2006）青民四初字第202號，北京市高級人民法院（2008）高民終字第919號，江蘇省南京市中級人民法院（2008）寧民五初字第68號，天津海事法院（2005）津海法商初字第401號，江蘇省高級人民法院（2008）蘇民三終字第0085號，北京市第一中級人民法院（2002）年一中民初字第06600號。
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