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總則編解釋講稿（一）

——從“層次”視角展開

上海高院 陳克

按條線安排，向各位同事匯報一下學(xué)習(xí)總則編司法解釋的體會。民法典總則編司法解釋（以下簡稱解釋）是繼民法典時間效力、擔(dān)保制度解釋之后，后民法典時代真正意義上的第三部司法解釋。最高法院還是貫徹了問題導(dǎo)向，與小而精的起草思路。今天主要匯報一般規(guī)定、民事法律行為、代理三部分內(nèi)容，主要講解釋1-3，19-22，28條， 8個條文。我會盡量講的實務(wù)一點，但總則編本身是民法典最抽象的部分，還會有許多理論問題，所以選取“層次”這個關(guān)鍵詞，來剖析解釋條文后面的實務(wù)問題。我準(zhǔn)備了三十二個問題，有的是大問題，有的是比較具體，甚至瑣碎的小問題，我還是一個問題一個問題的匯報，說到哪里算哪里。

第一部分匯報解釋的一般規(guī)定，我更愿意將其理解為民法典適用的一般規(guī)定。解釋第1條梳理了總則編與分編、民法典與其他部門法、實定法與民法原則的三類關(guān)系，總體上還是潘德克頓體系的反映。該條講了兩件事，第一件事講實質(zhì)民法的體系，立法上的層次是從大問題規(guī)定到小問題，第二件事講裁判的法律依據(jù)，找法上的層次是從小規(guī)范適用到大規(guī)范，兩者是反過來的。簡單的說，立法是自上而下，從抽象到具體，找法是自下而上，從具體到抽象，這是今天匯報的第一個問題。

這里說的實質(zhì)民法，包括民法典和其他特別法，也包含作為法源的習(xí)慣法。以民法典舉例，立法技術(shù)上的，盡可能簡短明確，避免重復(fù)，所以總則編位于法典開端，首先規(guī)定最基礎(chǔ)的，在后續(xù)其他各編與其他部門法不可或缺的，重復(fù)出現(xiàn)的制度，如權(quán)利主體、權(quán)利客體、獲得權(quán)利途徑-法律行為，以及代理、訴訟時效等，規(guī)定的都是抽象的大問題。

從總則編到物權(quán)、合同、人格、侵權(quán)等編，以合同編為例，通則分編規(guī)定的是民事法律行為中雙方法律行為，較一般的問題，再到典型合同分編，，規(guī)定的19個有名合同，是規(guī)定相對的具體問題。

后面到了公司法、消法等部門法，就是規(guī)定特定事項“公司制度”，特定人群“消費者經(jīng)營者”，特別事項特別群體的特殊問題了。

從大問題規(guī)定到小問題，遵循的是從抽象到一般，一般到具體，再從具體到特殊，充滿著層次感。哪怕再把分編分章打開，還是抽象到具體，再到特殊。像擔(dān)保物權(quán)分編也是如此，先有擔(dān)保物權(quán)的一般規(guī)定，規(guī)定貫徹整個擔(dān)保制度的擔(dān)保從屬性、擔(dān)保范圍、共同擔(dān)保的內(nèi)部追償?shù)葐栴}；下面是抵押權(quán)的具體規(guī)定，規(guī)定抵押權(quán)設(shè)立，抵押權(quán)登記對抗，抵押期間約束、抵押權(quán)消滅與實現(xiàn)等內(nèi)容；后面還有作為最高額抵押的特殊抵押規(guī)定。由此，民法典立法體系是由充分層次感的法律規(guī)范、規(guī)范群組成的體系。

立法結(jié)構(gòu)是從抽象到特殊，法律適用是反過來的，是從小規(guī)范到大規(guī)范，也就是從特殊到抽象，也很好理解。裁判是解決具體問題是特殊問題，那么民法典后續(xù)各編是對總則編的細(xì)化，細(xì)化規(guī)范優(yōu)先于抽象規(guī)范適用。其他部門法針對的是特定調(diào)整事項或特定人群，體現(xiàn)的是不同于民法典一般價值理念的，在特殊領(lǐng)域的特殊價值理念。針對該特定事項，作為特別法“其他部門法”，當(dāng)然應(yīng)優(yōu)先于普通法“民法典”適用。民法典11條規(guī)定其他法律對民事關(guān)系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定，就是此意。

換句話說，裁判者找法就要讓特定爭議事實符合制定法的規(guī)定，強調(diào)的是爭議事實與法律規(guī)范的契合度，要無縫銜接，”找法“上從具體規(guī)范到抽象規(guī)范就是不可避免的。舉個例子，食品藥品交易產(chǎn)生糾紛，當(dāng)事人要求賠償?shù)臅r候，又說不清法律依據(jù)的時候，應(yīng)該從食品安全法148條，到消保法55條，到買賣合同章617條，再到合同編通則的582條-584條，還是不合適還要到總則編關(guān)于民事責(zé)任規(guī)定的179條第一款第八項。有裁判者會說，用最抽象原則依據(jù)總是對的，這句話對也不對，原則當(dāng)然是最具有涵攝力，它是作為民法典的內(nèi)部體系連貫性而存在的，是建構(gòu)性的，只是潘德克頓體系中的最大公因式，絕大多數(shù)情況下不是裁判規(guī)范。否則法律依據(jù)只要說“自由公正”，只要說“社會主義核心價值觀”，要這么多法條干嘛。個案裁判要在具體化細(xì)化的法律規(guī)范找到最恰切的解決方案，不是向大呼隆的向抽象原則逃逸。

那么，可以得出階段上的找法結(jié)論，從特別部門法，到民法典各分則，再到民法典總則編，可能還要在部門法加個頭，總則編加個尾巴。“頭”是有約定從約定，只要不違法效力性規(guī)范的合意，對當(dāng)事人就有約束力，且優(yōu)先適用于具體規(guī)范。再舉個例子，買賣合同的買受人原來是現(xiàn)金支付貨款，后來又約定用匯票支付，稱之為履行他種給付，也可理解為買賣關(guān)系上疊加了票據(jù)關(guān)系，因為有替代原來現(xiàn)金給付合意，該票據(jù)支付約定就優(yōu)先于合同項下的繼續(xù)履行的規(guī)定，也就是只有票據(jù)到期不能承兌付款，才能依據(jù)577條規(guī)定要求繼續(xù)履行，說明了約定優(yōu)先于法定。

尾巴是指解釋第1條的第三款民法典及其他法律沒有具體規(guī)定的，可遵循基本原則。此來自于瑞士民法著名的第一條，只是用原則來替代法理，大陸法系是成文法，是形式意義上的法律，同時已經(jīng)高度抽象化了，但仍不能包天包地，難免掛一漏萬，就需要有基本原則作為候補法源，同時它還提供審查法律的標(biāo)準(zhǔn)。前者像新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛，新宇公司改變經(jīng)營方式和方向，將原來的市場鋪位式經(jīng)營改為統(tǒng)一經(jīng)營，與大部分小業(yè)主協(xié)商解除了商鋪買賣合同，只剩下馮玉梅和邵姓業(yè)主不同意回收。法院最后判的是解除，這里支持違約方解除，我們可以從580條經(jīng)濟上不能來解讀，但背后是“局部服從于整體”原則，也可理解為誠信原則的內(nèi)涵，非獨立商鋪業(yè)主的利益要服從全體業(yè)主的整體利益?；驹瓌t現(xiàn)實中多作為指導(dǎo)案例、司法解釋的依托，作為法律的標(biāo)尺，對不符合法理的制定法進行調(diào)整，是必須的。比如九民會紀(jì)要25條，就對150條股東代表訴訟前置程序的強制性進行了松動，表述為“如果事實表明，根本不存在公司提起董事高管損害公司利益訴訟的，法院就不應(yīng)當(dāng)再以未履行前置程序駁回原告股東的起訴”。當(dāng)然還有著名的67條指導(dǎo)案例，排除了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中合同法167條（民法典643條）的適用。

談到基本原則可作為法源，就涉及到了解釋第2條了，是第二個問題，這里作為法源上的習(xí)慣是指習(xí)慣法。不同于142條作為法律行為解釋工具的“習(xí)慣或慣例”，具有穩(wěn)定性確定性，強調(diào)規(guī)則屬性，可預(yù)期性。那么相較于基本原則，后者還是比較抽象的價值觀點，要通過法官在個案中進行具體化證成，才能適用。而第2條指涉的習(xí)慣法已經(jīng)將規(guī)范本旨構(gòu)成要件化了，可以直接的適用于個別案件。 比如上海民事條線上，可以享有動遷利益的共同居住人（共住人），實踐中要具備以下要件：要有常住戶籍、實際連續(xù)居住滿1年，以及本市沒有享受過福利分房等。再比如沒有進入擔(dān)保制度司法解釋前，讓與擔(dān)保已經(jīng)成為非典型擔(dān)保的類型之一，也形成了以下認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：第一為擔(dān)保債權(quán)，特定財產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)移到債權(quán)人名下；第二不履行債權(quán)，特定財產(chǎn)按擔(dān)保財產(chǎn)處置來實現(xiàn)債權(quán)。前述之所以認(rèn)為是習(xí)慣法，因為已經(jīng)完成了從法律原則到具體法律依據(jù)要件化，直接適用沒有障礙，只是因為與制度法的體系脈絡(luò)不甚合拍，作為習(xí)慣法在體系外存在更為恰當(dāng)，像共同居住人的法律地位，安放到哪里都有點不合適；又像讓與擔(dān)保，就會對所有權(quán)概念造成沖擊，它只是擔(dān)保性質(zhì)的所有權(quán)，而不是包含全部四項權(quán)能的所有權(quán)。

由此我們在找法上的最終序位大致是：當(dāng)事人約定（不違反153、154條）>部門法規(guī)范>民法典分編規(guī)范>民法典總則編規(guī)范>習(xí)慣法>條款的類推適用>基本原則，當(dāng)然基本原則與與既有規(guī)范的目的擴張解釋、限縮解釋等法律漏洞的填補方式，到底是什么關(guān)系，還涉及法學(xué)方法論上的諸多問題，這里不再詳述。

第三個問題是權(quán)利濫用。解釋第3條是對132條打的補丁，132條說了民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國家、公共或他人利益，但法律后果是什么沒有說，第3條第三款就接著說，會導(dǎo)致不發(fā)生相應(yīng)的法律后果，如果造成損害的，還有構(gòu)成侵權(quán)的可能性。

實踐中濫用權(quán)利的情況比較復(fù)雜，解釋采取了動態(tài)平衡的標(biāo)識方式，抽取了若干考慮要素來確定何為“濫用民事權(quán)利”。這里第二款與第一款是一般和特殊關(guān)系，首先，行使民事權(quán)利的主要目的，就是損害國家、社會利益、他人合法利益，那當(dāng)然是權(quán)利濫用。比如故意對決議中一個程序瑕疵提起股東會決議之訴訟，目的阻止公司增資擴股，意圖阻止引入新投資者后，自己股份被稀釋，這就有了公司法解釋四第4條的裁量撤銷規(guī)定。

其次，才是判斷“權(quán)利濫用與否”的動態(tài)平衡標(biāo)準(zhǔn)，權(quán)利行使的對象、目的、時間、方式、造成當(dāng)事人間利益失衡的程度，都是判斷參考要素，審查是否構(gòu)成一般意義上得權(quán)利濫用。也可歸納出以下幾個類型：

第一種“故意不作為的失權(quán)”。明知對外建筑施工越界了，對原告造成細(xì)微損害，多年都不起訴，到訴訟時效屆滿前要求拆除。請注意，這里失權(quán)，時間經(jīng)過不太重要，權(quán)利人的不作為也不太重要，重要是前述行為導(dǎo)致對方產(chǎn)生了“權(quán)利人不會對自己行使權(quán)利”的信任，并就此作出繼續(xù)施工安排，再拆除損害就大了。其中，不行使權(quán)利是方式因素，長期不行使是時間因素，后續(xù)拆除擴大對方損失是目的因素，以及該損失擴大是利益失衡因素等等都要綜合考慮，從而判斷是否構(gòu)成權(quán)利濫用?？梢赃@樣說無論什么法律關(guān)系，當(dāng)事人都要誠信，一般的不誠信，屬于道德領(lǐng)域，法律可能不需介入的；不誠信超過一定程度就是權(quán)利濫用；再進而損害他人利益就是侵權(quán)了；這是三個漸進的層次。

第二種“過度行使權(quán)利”。買受人針對出賣方“送交”之債，標(biāo)的物缺少很小部分，拒絕受領(lǐng)，會導(dǎo)致出賣人運回產(chǎn)生大量運費，該拒絕受領(lǐng)就是受領(lǐng)遲延。第三種參見“凈手原則”背后也是權(quán)利濫用。一直有爭議的公司只有兩個股東，一個自己沒有出資的股東依據(jù)公司法28/2，要求另一名股東履行出資義務(wù)，另一名股東抗辯出資義務(wù)具有正當(dāng)性嗎？個人認(rèn)為雖然基于發(fā)起人協(xié)議，出資方向是公司，抗辯方向是股東，好像不符合組織合同本質(zhì)，應(yīng)為組織合同中成員間的同時履行抗辯權(quán)是受到限制的，但站在權(quán)利濫用上就有妥當(dāng)性，不過還有爭議。當(dāng)然公司要求特定股東出資，另當(dāng)別論，因為前面還是合同法合伙合同層面，后面是組織法層面。第四種是取得時效的運用。雖然民法典沒有承認(rèn)取得時效，但權(quán)利濫用角度還有適用余地，當(dāng)事人以所有人的名義，善意地、公開地、和平地持續(xù)占有他人財產(chǎn)達到法定期間，即依法取得對該項財產(chǎn)所有權(quán)。

就歸納這幾種，要素判斷看上去比較復(fù)雜，也意味著裁判者有更多的自由裁量權(quán)，做個預(yù)判，以后很多案例突破可能會在這里產(chǎn)生。

第二部分是匯報法律行為。它是整個民法典中提綱挈領(lǐng)的最根本性概念，重要性就不再說了，總則編解釋對它規(guī)定主要是在意思表示方面，第五章除了18條規(guī)定意思表示的其他形式是什么，23條不成立法律后果參照無效、撤銷，24條講附的是“不可能發(fā)生”條件，法律后果是什么，其余從19條到22條都講意思表示瑕疵，這也是今天匯報的重點之一。

法律行為核心是意思表示，意思表示的構(gòu)造今天要講的第四個問題，我自己接受的法律構(gòu)造是這樣的，“動機-效果意思-表示意思-表示行為 “。其中，由動機而來的在內(nèi)的效果意思，轉(zhuǎn)化為對外“表示行為”，中間還有一個如何將效果意思在以表示行為表達出來的考慮（意思），稱為“表示意思”。以表示意思為界，之前是對內(nèi)的意思形成階段，之后是對外的意思表示階段。

裁判上審查意思瑕疵，則要把前述流程反轉(zhuǎn)過來。區(qū)分體現(xiàn)在外“表示”，與隱含于內(nèi)“意思”。如果內(nèi)心意思沒有表示出來，法律行為的載體都不存在，法律判斷的基礎(chǔ)就沒有了，那就是不是法律問題了。如果有表示行為，卻是在無意識或者催眠狀態(tài)下做出的，沒有意識，也不是法律意義上的表示行為。

如果效果意思通過表示行為對外表示出來了，表意者會說，表示出來意思的與自己內(nèi)心真實意思不一致。那么要在內(nèi)心意思里面再區(qū)分“作為最初緣起的起因-動機”，與“動機表現(xiàn)在法律效果上的效果意思”。對于動機，作為目的的目的，相對方難以知曉，除非對方知曉，不是法律考慮的對象。

對于法效意思。從內(nèi)部轉(zhuǎn)為表示行為時發(fā)生錯誤，法效意思與表示行為不一致的。如果這是表意人自己的引起的。一種是有意識的，比如這有意識是雙方的，146條內(nèi)心意思與外部行為的故意不一致，真實目的在后面的隱藏行為里面，前面的虛偽行為就無效。再比如這有意識是單方的，真意保留，對方不知道背后真實意思的，現(xiàn)在的通說也就只考慮表示出來的意思。

法效意思與表示行為不一致，另一種當(dāng)事人是無意識的，若是對該合同主要內(nèi)容發(fā)生錯誤理解或表示的，且重大，就是147條的重大誤解。比如電商平臺內(nèi)經(jīng)營者對貨品發(fā)生的顯著的標(biāo)價錯誤；再比如某教授去某地講課，同時在禮堂外貼了布告出售最新著作，購書者在布告下方登記簿上簽名登記。一個聽眾晚到，以為登記簿是簽到簿，就簽名確認(rèn)。前者是表示錯誤，即表達的符號不對，根本不想做出這一表示，就是說錯了，做錯了，弄錯了。后者是內(nèi)容錯誤，符號沒有用錯了，表達了自己想表達的內(nèi)容，但交易對象上把甲當(dāng)成了乙，把購買當(dāng)成了贈與，分別叫對象錯誤，與性質(zhì)錯誤。

如果法效意思與表示行為不一致，是因為相對人或第三人因素，可能是欺詐也可能是脅迫，還有可能是危困狀態(tài)下顯失公平。由146條至151條調(diào)整，法律后果是可撤銷。

前面從意思表示構(gòu)造角度，把意思瑕疵也就是意思錯誤類型大致匯報了，這是第五個問題。把前述重大誤解、撤銷、威脅，再加上顯失公平，統(tǒng)稱為意思錯誤，既然不是當(dāng)事人的真實意思，就應(yīng)允許撤銷，但涉及到對相對方，乃至于第三方的利益，即交易安全問題?？梢娨馑煎e誤制度關(guān)鍵在于處理好意思自治與交易安全的關(guān)系協(xié)調(diào)。

147條及解釋19條規(guī)定的重大誤解，會涉及到許多較為具體的問題，我會說的比較細(xì)一點。民法典上采取重大誤解的表述是不準(zhǔn)確的，誤解是接收到對方意思表示的信息，做出不正確的理解，才叫誤解。這里說到的是行為人自己對行為性質(zhì)，相對方、標(biāo)的物品種數(shù)量質(zhì)量規(guī)格等產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，發(fā)出意思表示與內(nèi)心效果意思不一致，其他立法例上都叫意思錯誤，所以我們立法表述的本身就是“表示錯誤”，現(xiàn)在是將錯就錯，這里要明確一下。

有錯誤認(rèn)識，而且重大到?jīng)]有錯誤認(rèn)識就不會有相應(yīng)意思表示，就是重大誤解。該制度對雙方利益協(xié)調(diào)體現(xiàn)在錯誤的關(guān)鍵的“重大”這兩個字上，重大指涉什么，以及重大誤解適用前提、構(gòu)成要件都是為了理解重大誤解到底是什么，這是第六個問題。這里的重大有兩個層次的反映。首先，通常所說重大與合同價值塑造有關(guān)，且達到?jīng)]有錯誤認(rèn)識的話，原本就不會締約，是對締約的重要性。其次，沒有錯誤認(rèn)識，就不會有相應(yīng)的錯誤意思表示，重大體現(xiàn)為基于錯誤認(rèn)識做出了違背其本意的意思表示，是影響的重大性。

重大誤解適用有兩個前提。第一，先解釋再適用。只有了解到意思表示是什么，才能判斷表意人與相對人對表示的理解是否一致。即便效果意思與表示行為不一致，相對方在效果意思的有共識的，比如要了解到磋商是用的計量單位是人民幣，但合同上錯寫了美元，雙方都知道合意還是人民幣的，這就是羅馬法上“誤載無還真意”。第二，風(fēng)險分配優(yōu)先于重大誤解適用。按照約定、合同本質(zhì)就已經(jīng)解決風(fēng)險分配問題了，重大誤解就不能介入。解釋19/2提及的交易習(xí)慣例外指的就是這條規(guī)則，射性合同，或者高風(fēng)險高收益的合同中，就不適用最大誤解。以及某些合同在細(xì)化法定風(fēng)險規(guī)則，也排除重大誤解的適用，比如買賣、租賃合同中的購置風(fēng)險和使用風(fēng)險，是此類合同的本質(zhì)使然，租賃合同是為上班方便，但崗位變動導(dǎo)致上班地址變化了；種類物交易中履行障礙，不影響違約責(zé)任程度等。古玩交易、賭石交易等，這種耳熟能詳?shù)睦游揖筒慌e了。

重大誤解的構(gòu)成要件有四個。一是錯誤認(rèn)識的對象必須是民事法律行為的重要構(gòu)成內(nèi)容，標(biāo)的、當(dāng)事人、數(shù)量等多是合同的主要內(nèi)容。二是認(rèn)識錯誤內(nèi)容的重大性，18條的反向表示還是通常理解，客觀理解，不發(fā)生錯誤理解就不會有相應(yīng)的意思表示，是與當(dāng)事人日常經(jīng)驗法則聯(lián)系在一起的。雖然強調(diào)客觀性，有時候也不能忽視特殊人群的主觀性，比如老人若是知道購買的7樓沒有電梯就不會買；為解決小孩就讀而買學(xué)區(qū)房，后來沒有對口重點學(xué)校等。做出了錯誤的意思表示。三是錯誤認(rèn)識對意思表示影響的重大性，對民事法律行為內(nèi)容的認(rèn)識錯誤，影響到到作出了錯誤的意思表示，這就錯誤認(rèn)識對意思表示影響的重大。四是形成錯誤認(rèn)識的節(jié)點民事法律行為做出過程中，如果是合同成立后情況發(fā)生重大變化，與之前認(rèn)識的情況不一致，且符合533條應(yīng)該適用的是情勢變更制度，但絕對不是重大誤解。

重大錯誤類型有多樣性，內(nèi)容錯誤、表示錯誤等，都要達致重大程度，按此錯誤認(rèn)識形成的意思表示若是履行，對于一方當(dāng)事人是利益失衡的。解釋20條提到誤傳導(dǎo)致重大錯誤是第七個問題。誤傳與寫錯、說錯等表示錯誤，除了產(chǎn)生錯誤的載體不一樣之外，是為傳達而被使用的“人或機構(gòu)”發(fā)生錯誤，沒有本質(zhì)區(qū)別，同類事物應(yīng)相同對待，所有法律后果也是可以撤銷。要注意是表示使者的傳達人，如果是委托人這種情況，即便意思?xì)w入本人，但是代理權(quán)有授權(quán)產(chǎn)生的自由度，還是要從“委托人”角度來判斷是否屬于19條的情況。從這個角度出發(fā)，而如果是作為表示使者，是故意傳達本不應(yīng)傳達內(nèi)容的，還是要回到無權(quán)代理來進行處理。

第八個問題，重大誤解損害賠償中的信賴?yán)妗?/span>147條提到重大誤解行為人可請求撤銷，157條也明確了撤銷后的責(zé)任承擔(dān)。還是要回到交易安全與意思自治的協(xié)調(diào)上來精細(xì)化處理后續(xù)問題。撤銷后賠償是信賴?yán)妫謴?fù)到合同沒有締結(jié)時狀況，這就是147條提到的恢復(fù)原狀、折價補償?shù)囊馑肌?/span>實踐中有觀點認(rèn)為，不得超過履行利益，但有時候信賴?yán)鏁^履行利益的。比如供貨商甲向乙發(fā)送咖啡樣品，同時發(fā)出2萬/噸要約，乙檢查樣品后接受要約。另一個供貨商丙向乙發(fā)出1.9萬/噸要約，乙考慮到之前約定拒絕了，之后乙將該筆貨物以3萬/噸轉(zhuǎn)售給丁。到貨日期屆滿時，甲拒絕履行合同。乙可以主張信賴?yán)媸?.1萬元，因為如果沒有與甲締約，他可以與丙締約，即3萬-1.9萬＝1.1萬；而履行利益是1萬，即順利履行的3萬-2萬＝1萬。

第九個問題是重大錯誤與交易基礎(chǔ)喪失的關(guān)系。533條情勢變更確立了交易基礎(chǔ)障礙規(guī)則，當(dāng)“成為合同基礎(chǔ)的情勢”于合同訂立后發(fā)生重大變化，滿足某些條件后，可請求變更解除合同。于其他立法例上，像德國法313條，交易基礎(chǔ)障礙規(guī)則也適用于共同錯誤，也即雙方基于給付義務(wù)共同錯誤認(rèn)識也適用。雙方事前如果了解到自己對交付內(nèi)容認(rèn)識是錯誤，就不會締約；與雙方都認(rèn)為，交易基礎(chǔ)未來一直存在或者不發(fā)生新事實，只是現(xiàn)在變化了?？瓷先デ懊媸轻槍灰谆A(chǔ)現(xiàn)狀，后面是針對交易基礎(chǔ)的持續(xù)狀況，本質(zhì)上都是沒有正確認(rèn)識交易基礎(chǔ)，該共同認(rèn)識又是合同存續(xù)的基礎(chǔ)，如果逾越了當(dāng)事人犧牲界限，無論事前還是事后發(fā)生，都應(yīng)保護當(dāng)事人的合理預(yù)期。

民法典中對于共同錯誤沒有規(guī)定，共同錯誤在合同制度的語境下，是指雙方當(dāng)事人同時就某一事實作出了錯誤的判斷，這是這一事實決定雙方約定給付義務(wù)，而如果他們了解真實情況就不會接受合同。有觀點認(rèn)為應(yīng)適用147條、19條，乃至于20條。不過前述條款表述都是行為人對標(biāo)的的錯誤認(rèn)識，或者行為人使者誤傳，后果上也是一方行使撤銷，指向的是單方的誤解，比較明確。若擴張解釋至雙方共同錯誤，超越了文義，已然是目的性擴張的漏洞填補了，而從533條還是在擴張解釋范圍內(nèi)，對體系沖擊更少。

148條、149條及解釋21條對欺詐進行了規(guī)定。欺詐制度本旨與構(gòu)成要件是第十個問題。欺詐要明確的前提是，欺詐撤銷規(guī)則本旨不是保護被欺詐人免受損失，而在于確保被欺詐人能夠根據(jù)自己的真實意思訂立合同，因此買受人沒有受到損失也可主張撤銷。由此導(dǎo)出欺詐制度四個要件：一是有欺詐的故意；二是有欺詐行為；三是被欺詐人受欺詐陷于錯誤認(rèn)識；四是又因錯誤認(rèn)識作出相應(yīng)意思表示。解釋出臺后要注意兩點，首先是有兩種欺詐行為，消極或積極欺詐行為，21條就消極欺詐行為主體限制到“有告知義務(wù)的人”；其次有兩層應(yīng)該因果關(guān)系，因被欺詐產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，因錯誤認(rèn)識產(chǎn)生對應(yīng)意思表示。此外還涉及多個問題。

與相關(guān)制度的關(guān)系是要匯報的十一個問題。首先重大誤解與欺詐的關(guān)系，兩者的區(qū)別是重大誤解只有一個因果關(guān)系，自己對合同重大事項錯誤認(rèn)識導(dǎo)致錯誤意思表示。欺詐是兩個因果關(guān)系，相對方提供虛假信息，導(dǎo)致了你產(chǎn)生錯誤效果意思，錯誤效果意思，再導(dǎo)致錯誤的意思表示。兩者的共同點在于，意思表示是都基于錯誤認(rèn)識，只是欺詐中的這個錯誤認(rèn)識，是他人惡意欺詐引起，且該因欺詐導(dǎo)致錯誤認(rèn)識達至“重大”程度，那么就有兩者競合問題。實踐中被欺詐人多采取148條，理由在于欺詐規(guī)則適用范圍更廣，哪怕是動機錯誤，也可提起撤銷。

其次是與締約過失的差別。500條第二項規(guī)定締約過程中故意隱瞞或提供虛假情況，屬于締約過失責(zé)任，爭議事項與欺詐具有相似性。這里要先突出兩者區(qū)別。差別之一，欺詐關(guān)注意思表示的真實性，締約過失是誠信合同項下的前合同義務(wù)違反后的損失賠償，是對締約的誠信控制。兩者側(cè)重不同，法律后果相異，但締約過失以損失發(fā)生為要件，欺詐則無。差別之二，關(guān)注時間節(jié)點不同，締約過失的損失，陷入錯誤一方的損失不是訂立合同時，而是履行合同帶來的，一般是反過看締約之際誠信義務(wù)違反，與損害的因果關(guān)系。欺詐完全是締約階段中信息義務(wù)與錯誤認(rèn)識及意思表示之間的，兩重因果關(guān)系。差別之三，締約過失后果是信賴?yán)娴馁r償，欺詐后果是撤銷法律行為。不過兩者“有意使得相對人陷入錯誤認(rèn)識，進而做出相應(yīng)意思表示”構(gòu)成要件是一致的，不宜過分強調(diào)差異，應(yīng)認(rèn)為兩者是兩個方面來規(guī)范締約過程的欺詐。那么就產(chǎn)生了以下理解，前一個是法律行為的可撤銷，自然可從157條來尋求撤銷之后的法律后果。后一個是將締約過失作為撤銷之后賠償損失的法律依據(jù)，把兩者銜接起來了，就把欺詐作為締約過失的一種類型來理解。

“故意隱瞞真實情況”的消極欺詐識別屬于難點問題，也是第十二個問題。解釋21條提到了“負(fù)有告知義務(wù)”的人才有消極欺詐，這是說了一點，此問題要剖開細(xì)說。首先，原則上當(dāng)事人沒有告知義務(wù)，合同雙方都是追求利益的理性人，且獲得信息有成本，獲得信息要靠自己而不是要求相對方告知底牌，實踐中許多交易很多是源于交易雙方信息的不對稱。其次，基于公平原則，締約能力顯著不同情況下，一方當(dāng)事人就締約重要事項有告知義務(wù)。該義務(wù)有的是法定的，消法18-21條，保險法16-17；662條贈與人告知義務(wù)、825條托運人告知義務(wù)；898條寄存人告知義務(wù)。有的是交易習(xí)慣或約定，方式上以經(jīng)詢問告知為主，17號指導(dǎo)案例汽車銷售公司對消費者的車輛缺陷告知義務(wù)；還有的是基于誠信原則，像兇宅等。再次，重大隱藏瑕疵不宜發(fā)現(xiàn)情況下，一方當(dāng)事人的注意義務(wù)不影響相對方的告知義務(wù)。理由在于一方信息較小成本就能獲得，另一方花費較大成本進行盡職調(diào)查也不一定獲知，只應(yīng)強調(diào)信息弱勢方的單方盡調(diào)義務(wù)，徒增締約成本?？蓞⒁?/span>2021民申6686號楊色欽、福建南海公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案提到，任何交易活動中均存在經(jīng)營風(fēng)險，雙方應(yīng)盡必要注意義務(wù)，被申請人的如實告知義務(wù)與楊色欽一方的盡職調(diào)查義務(wù)并不沖突，更不能相互取代。又次，普通民事交易中的告知義務(wù)高于商事交易，商事交易多為有經(jīng)營能力的商主體，風(fēng)險利潤較高，效率原則優(yōu)先于公平原則。還次，交易一方需要依賴特別知識或經(jīng)驗，或者需要花費較高成本才能獲取的交易信息，沒有告知義務(wù)不構(gòu)成消極欺詐。比如當(dāng)事人花費巨額勘測成本才找到的有石油開采前景的地塊，在磋商階段不需要告知對外土地具體情況。最后，特殊情況下欺詐被允許，甚至于在被詢問的狀態(tài)下。比例信息涉及欺詐人的個人特性及隱私，因為某些詢問是違法在先的，比如雇主想知道女性有否懷孕，如果回答懷孕或準(zhǔn)備懷孕就意味著失去機會，此時被詢問者有“說謊的權(quán)利”。

第十三個問題是第三人欺詐。149條明確第三方實施欺詐，對方知道或應(yīng)知的，受欺詐方有權(quán)主張撤銷。還是涉及交易安全與意思自治的平衡，銀行了解貸款客戶的財務(wù)困難，也了解其讓不知情的朋友提供保證，銀行就是應(yīng)知第三人（借款人）的欺詐行為的，除非銀行已經(jīng)告知該朋友提供貸款保證的風(fēng)險。但另一種情況，雖然第三方欺詐中，交易相對方并不了解實施欺詐的情況，但從第三方與相對方在經(jīng)濟上同一性，可從第三方與相對方是一體的，屬于相對方欺詐，來否定“第三人欺詐”。比如出賣人欺騙買受人，同時為讓買受人順利支付價款，出賣人讓與其有長期合作關(guān)系的銀行，與買受人提供貸款訂立合同。那么買受人因出賣人欺詐解除買賣合同之際，也可主張撤銷貸款合同，一方面可以從關(guān)聯(lián)合同上獲得正當(dāng)性，另一方面，即便出賣人有欺詐也不是第三人欺詐，除非銀行能證明自己作為貸款合同當(dāng)事人不知情。其他地方高院案例中，是將出賣人作為銀行的委托人，因而不具備第三人身份，買受人可否定149條而要適用148條撤銷合同，有正當(dāng)性。

150條與解釋22條是對脅迫的規(guī)定，如何理解脅迫就是十四個問題。脅迫主要指要求對方作出特別的表示并稱，若不作出要求的意思表示，將有不利狀況。有以下問題需要注意。首先是本解釋對于被脅迫對象范圍上的調(diào)整，從“以給自然人及其親友等合法權(quán)益造成損害為要挾”，調(diào)整為“自然人及其近親屬等合法權(quán)益造成損害為要”，現(xiàn)在采用的“近親屬”表述是個規(guī)范的法律概念，指涉范圍小于“親友”，不過后面還有一個等，與被脅迫人有密切關(guān)系的人也可作為被脅迫對象，比如深圳車位案中的男女朋友。

其次脅迫的構(gòu)成要件。一般有四個，脅迫行為，脅迫故意，脅迫的不法性，脅迫與意思表示間兩重因果關(guān)系。那有一個前提性的認(rèn)識，什么可以認(rèn)定為脅迫。被脅迫人因脅迫行為產(chǎn)生恐懼，基于恐懼作出相應(yīng)的意思表示，脅迫行為是否導(dǎo)致不自由的意思表示是關(guān)鍵，內(nèi)含的兩層因果關(guān)系中，“恐懼心理”是影響意思自治的樞紐，所以脅迫是否足以導(dǎo)致恐懼是核心。脅迫認(rèn)定中，被脅迫人要證明到因脅迫引發(fā)恐懼，產(chǎn)生不自由意思表示，符合了民訴解釋109條規(guī)定，采取的是個案中主觀標(biāo)準(zhǔn)，不是從一般理性人角度，來判斷該威脅是否足以威脅一般性人的客觀標(biāo)準(zhǔn)。說的直接一點，即使脅迫是虛張聲勢，只要對方當(dāng)真了，仍可構(gòu)成脅迫。實踐中有的只是提醒對方不為特定意思表示，可能面臨的后果，是警告不具有不法性，就不屬于脅迫。兩者區(qū)別在于不法性，以及是否主動采取某些行動導(dǎo)致特定不利狀況的表示。

同時，脅迫也與151條有重合。危困狀況下顯失公平的撤銷一樣，威脅實施人也可利用對方的窘迫境地，關(guān)鍵在于是否表示采取積極行為促使該情況發(fā)生加劇，進而獲得自己好處，構(gòu)成不法性，才能認(rèn)定脅迫。

第十五個問題是對不法脅迫的類型問題也應(yīng)有所分析。還是舉個例子，甲向銀行申請貸款，銀行審查了其經(jīng)營狀況，就要求其提供擔(dān)保才能借款，甲就向乙求助，乙在物業(yè)公司供職，乙了解到丙在物業(yè)小區(qū)內(nèi)非法行醫(yī)，乙告訴丙要么為甲提供保證，要么他向有關(guān)部門告發(fā)。丙考慮之后為甲向銀行借款提供了連帶責(zé)任保證，之后丙非法行醫(yī)被相關(guān)部門在排查是發(fā)現(xiàn)，在公安部門查處過程中，丙向法院提出撤銷保證，理由是被脅迫才提供的。就涉及到兩個問題。首先是不法脅迫的類型區(qū)分。本案中涉及的是因果關(guān)系不法，無論是向銀行借錢的目的，還是揭發(fā)非法行醫(yī)的手段，都是合法的，但兩者之間沒有聯(lián)系，通過威脅形成的手段和目的聯(lián)系就是不法的，屬于聯(lián)系不法，也是不法類型之一。如果當(dāng)事人告訴肇事方，不理賠就報警，交通事故處理的目的，與打110的手段，聯(lián)系是正常的，就沒有聯(lián)系不法，也就不是不法脅迫。

除此之外還有脅迫手段不法，不還款，就要殺死其子女。但有些情況下比較微妙，雇主以揭發(fā)雇員盜竊為由，要求解除雙方勞動關(guān)系。如果盜竊是不存在的，就是通過不法手段進行的脅迫；如果盜竊可能存在的，雇主基于懷疑采取的措施就是合理的；也就是說若“脅迫事項“在法律允許或常理常情的限度內(nèi)就是不屬于脅迫，如承攬合同一方交付了100扇防火門，提出自己資金緊張，不加價的話自己后續(xù)100扇就供應(yīng)不上了，這只是警告。如果知道對方裝修工程急需，表示不同意加價就不供應(yīng)后續(xù)防火門，這就是脅迫手段不法。

另外還有脅迫目的不法，像威脅公布其文憑虛假，要求其將公款劃轉(zhuǎn)至特定私人賬戶?？梢娒{迫行為是為了追求不法目的。如果被脅迫人履行的違反法律或違反公序良俗行為，哪怕是以合法手段要求其法庭上作偽證的，那么被脅迫作出的表示不具有法律上的請求權(quán)。

第十六個問題是第三人威脅中利益平衡考量。150條與149條對第三人威脅與欺詐采取了兩種不同的規(guī)制方式。第三人欺詐，只有在相對人知道或應(yīng)知欺詐情況下才能撤銷，而第三人脅迫沒有這個要求。道理在于，欺詐中只要考慮周到，知識豐富，經(jīng)驗老道的話，也就是說，對自己由足夠經(jīng)驗或足夠注意的話，就可以避免。脅迫受到威脅，迫于淫威沒有回旋余地，較難避免。也就是意思不自由的程度時脅迫強于欺詐，此種狀況下，交易安全的保護要劣后與意思自治了。該理念還可以延伸到顯示公平，也是意思表示不自由，除了導(dǎo)致意思不自由的危困狀態(tài)，還要有結(jié)果上的顯失公平，151條受到意思強制沒有外力，直接獲得撤銷法律后果，在交易安全與意思自治上就有偏頗了，所以要加上“顯失公平“才有撤銷后果的正當(dāng)性，對于重大誤解也應(yīng)作相同理解?？梢缘贸龅慕Y(jié)論時，意思不自由的承擔(dān)不同，調(diào)整規(guī)范的途徑也有差異，是比例原則的體現(xiàn)。

關(guān)于欺詐或威脅導(dǎo)致撤銷，是否必須通過反訴，這是第十七個問題。撤銷將導(dǎo)致157條法律行為喪失拘束力，以及返還折價賠償?shù)群罄m(xù)事項，導(dǎo)致原法律關(guān)系的變化，需通過形成之訴提起，我個人是堅持該理念的。但鑒于九民會紀(jì)要42條，在司法實務(wù)層面已經(jīng)承認(rèn)撤銷也可通過抗辯方式提起，而且即便主張無效，法院認(rèn)為撤銷事由成的，也可依職權(quán)直接判決撤銷。那么實務(wù)中問題就轉(zhuǎn)換成如何認(rèn)定實施了“撤銷權(quán)“。首先必須是向相對人作出的撤銷意思表示，意圖是通過撤銷抹去合同的拘束力，該意思表示應(yīng)到達相對方，只要有撤銷意思，考慮撤銷原因是錯誤欺詐抑或脅迫，是下一步，這是屬于法院就能否撤銷的審查范圍。其次，要通過解釋來確定撤銷表示是否正確。通過解釋撤銷權(quán)人的意思是溯及既往的否定合同排除合同上的請求權(quán)，沒有出現(xiàn)撤銷字樣，也還是撤銷意思的表示。反之，當(dāng)事人主張撤銷的同時要求賠償履行利益，履行利益只能通過提到給付賠償損失來實現(xiàn)的，需要通過釋明了解當(dāng)事人走合同的路還是撤銷的路。最后還要明確撤銷對象是什么。597條已經(jīng)成立區(qū)分原則背景下，要了解當(dāng)事人撤銷的是負(fù)擔(dān)還是處分行為，或者一并撤銷。比如去商場買棉麻混紡襯衫，買賣合同合意確立之后，出賣人錯將絲質(zhì)襯衫交給買受人，買受人到家也直接放進衣柜。此時出賣人要以重大誤解為由的撤銷，針對的就是處分行為，如果出賣人超過了撤銷除斥期間，出賣人就不能再主張撤銷權(quán)，只能基于對絲質(zhì)襯衫沒有對應(yīng)的合同，所有權(quán)取得沒有依據(jù)，主張所有物的返還。