2011年1月，某縣工商局根據(jù)成都市國泰實業(yè)有限責任公司的舉報，依法查處了當事人袁某銷售侵犯國泰九九注冊商標專用權(quán)商品一案。在行政處罰告知階段，袁某陳述申辯稱：自己2008年秋下崗后經(jīng)濟困難，于是開業(yè)經(jīng)營副食門市，經(jīng)營規(guī)模小，營業(yè)額低；自己缺乏辨別假冒商品的能力和經(jīng)驗，也不知道所購進的國泰九九莎麥雞精屬于侵權(quán)商品。
對于袁某的陳述申辯，某縣工商局在案件定性認定部分予以采信。該局在處罰決定書中寫明：“當事人的副食門市面積20平方米，所售商品數(shù)量不多；當事人不是故意購進侵犯國泰九九注冊商標專用權(quán)的莎麥雞精進行銷售，對假冒商品的鑒別能力確有不足，故對當事人提出的陳述申辯理由予以采納?！?br> 筆者認為，袁某的陳述申辯并無不妥，但工商機關(guān)的認定存在問題。
首先，是否采納袁某的陳述申辯意見，應(yīng)該放在行政處罰告知之后，而不是在案件定性認定部分。特別是當相關(guān)的陳述申辯意見并不能對案件是否從輕、減輕處罰產(chǎn)生影響時，更不能引入案件定性認定部分，否則會有損行政處罰決定書的嚴肅性。
其次，袁某的陳述申辯意見并不是法律意義上的陳述申辯，只是通常的訴苦，不能作為減輕、從輕處罰的情節(jié)，因此不能在行政處罰決定書中寫明對其陳述申辯意見予以采納。如果采納，需要體現(xiàn)在認定和罰則上，采納而無對應(yīng)的結(jié)果會造成邏輯混亂。
最后，商標侵權(quán)案件是以非法經(jīng)營額為裁量標準的，至于經(jīng)營規(guī)模、經(jīng)營數(shù)量等，一般不會對案件產(chǎn)生多大影響。同時，查處商標侵權(quán)案件不需要考慮當事人是否有故意等主觀方面的因素，畢竟在行政處罰案件中主觀因素是無法取證和認定的。
綜上，筆者認為，在本案中，對于袁某的陳述申辯，工商機關(guān)應(yīng)該在處罰決定書中承認第一項意見，第二項意見則以無法核實為由不予承認，并明確說明袁某的陳述申辯不構(gòu)成法律、法規(guī)規(guī)定的從輕、減輕處罰的情形。（來源：中國工商報 □邱 柏）
討論意見
（一）
2001年修正的《商標法》第五十二條第（二）項明確規(guī)定，“銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的”，屬商標侵權(quán)行為，沒有再要求銷售者主觀上“明知”。銷售者主觀上是否明知，雖不影響商標侵權(quán)行為的認定，但影響銷售者應(yīng)承擔的法律責任，影響對其行政處罰的裁量。
《商標法》第五十六條第三款規(guī)定：“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任?！敝袊舜缶W(wǎng)所載的《商標法釋義》，對第五十六條作了如下立法背景說明：“在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，有的商品銷售者通過合法渠道獲得某商品，由于自身不具有相關(guān)專業(yè)知識，不知道該商品為侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，而在市場銷售。在這種情況下，要求銷售者承擔賠償責任，不符合民法保護善意第三人的原則精神。因此，增加了第三款規(guī)定?！?br> 根據(jù)《商標法》第五十三條、第五十四條及《商標法實施條例》第五十二條的規(guī)定，工商機關(guān)對商標侵權(quán)行為實施行政處罰時，“并可處以罰款”。也就是說，是否作罰款處罰，工商機關(guān)可依法裁量，不是“必須”罰款。對于主觀上確實不知道所售商品侵權(quán)，客觀上能夠證明自己是合法取得該商品并如實說明提供者的銷售者，既然在民事責任上，法律都不要求其承擔賠償責任，那么行政處罰也應(yīng)依法從輕。因此，工商機關(guān)在查處銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品案件時，務(wù)必查清當事人主觀上是否明知，是否具備法定或酌定的從輕、減輕處罰情節(jié)，確保行政處罰公正、合理。
證明當事人的主觀過錯，有執(zhí)法難度，但并非無法證明。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號）第九條第二款規(guī)定，具有下列情形之一的，應(yīng)當認定為屬于《刑法》第二百一十四條銷售假冒注冊商標的商品罪的“明知”：（一）知道自己銷售的商品上的注冊商標被涂改、調(diào)換或者覆蓋的，（二）因銷售假冒注冊商標的商品受到過行政處罰或者承擔過民事責任、又銷售同一種假冒注冊商標的商品的，（三）偽造、涂改商標注冊人授權(quán)文件或者知道該文件被偽造、涂改的，（四）其他知道或者應(yīng)當知道是假冒注冊商標的商品的情形。工商機關(guān)在查處銷售侵犯注冊商標的商品案件時，也可參照該司法解釋，核實并綜合考量被侵犯的注冊商標的知名度和顯著性、侵權(quán)標志與被侵犯的注冊商標的相同近似度、侵權(quán)商品的質(zhì)量狀況及其標注信息、侵權(quán)商品的進貨渠道和進貨價格、當事人的專業(yè)知識技能狀況等因素，準確認定當事人主觀上是否明知。同時，涉嫌銷售侵權(quán)商品的當事人也應(yīng)當積極提供證據(jù)，證明自己符合《商標法》第五十六條第三款所列情形，否則不能以此為由要求從輕或減輕處罰。工商機關(guān)在執(zhí)法時，要依法告知并充分保障案件當事人行使相關(guān)陳述申辯與質(zhì)證的權(quán)利。
《行政處罰法》第三十二條第一款規(guī)定：“當事人有權(quán)進行陳述和申辯。行政機關(guān)必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據(jù)，應(yīng)當進行復(fù)核；當事人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，行政機關(guān)應(yīng)當采納。”該法第四十一條則明確規(guī)定，行政機關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，拒絕聽取當事人的陳述、申辯的，行政處罰決定不能成立。
就本案而言，如果當事人袁某主觀上確實不知道所售商品為侵權(quán)商品，且能夠證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，就具備法定從輕處罰情節(jié)，工商機關(guān)應(yīng)當依法予以從輕處罰。如果當事人確實經(jīng)濟困難、涉案經(jīng)營額低，則屬酌定的從輕處罰情節(jié)，工商機關(guān)可綜合考量決定是否予以從輕處罰。當事人申辯自己經(jīng)濟困難、經(jīng)營規(guī)模小、缺乏識假能力、主觀上確實不知道所售商品為侵權(quán)商品等理由時，工商機關(guān)應(yīng)當復(fù)核其申辯事項的真實性、關(guān)聯(lián)性和合理性，依法決定是否采納其申辯意見，并在說理式行政處罰決定書中介紹當事人陳述申辯情況、復(fù)核處理情況、采納或不采納當事人申辯意見的理由。
如果涉案侵權(quán)假冒雞精與真品雞精包裝基本相同，進貨渠道正常合法，進貨價格正常合理，以本案當事人的能力確實難于識別假貨，也沒有證據(jù)足以證明當事人主觀上明知或應(yīng)知的，就應(yīng)當認定當事人主觀上確實不知道，依法采納其申辯意見予以從輕處罰。如果有證據(jù)足以證明當事人主觀上明知應(yīng)知，或者當事人不能證明涉案商品的合法來源的，就應(yīng)認定當事人此申辯事項不成立，或者此從輕處罰理由不成立。
說理式行政處罰決定書的制作，關(guān)鍵要講究文理，要能說清事理、法理和情理。在此前提下，應(yīng)鼓勵各具特色的說理文書，不必過分拘泥于文書格式，更要防止說理式處罰文書“千案一面”。本案的告知情況、復(fù)核采納當事人陳述申辯意見情況，也應(yīng)允許不同的說理方式。既可在處罰決定書的案件事實部分，直接介紹當事人陳述申辯的相關(guān)事項是否屬實，并在定性處罰部分，對是否采納當事人申辯意見進行闡述，說明相關(guān)理由及依據(jù)；也可在案件事實、證據(jù)及證明對象部分之后，定性處罰部分之前，專設(shè)處罰告知及當事人陳述申辯部分，具體闡述處罰告知情況、當事人陳述申辯情況、復(fù)核采納情況及其理由，并與定性處罰部分呼應(yīng)。當然，還可有其他的說理方式，只要能夠說清事理、法理和情理，合乎文理，就不會損害處罰決定書的嚴肅性?！觞S璞琳
（二）
行政處罰只需依據(jù)當事人客觀上有違反行政管理秩序行為的證據(jù)，不需取得其主觀上有無故意或過失的證據(jù)。即使當事人是被脅迫的，也只能作為從輕或者減輕行政處罰的情節(jié)，不能免除處罰。但是，當事人在違法行為中是否具有主觀故意，是行政機關(guān)在行政處罰自由裁量中應(yīng)當予以考量的因素和情節(jié)?！渡虡朔ā返谖迨鶙l第三款規(guī)定，銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證明該商品是當事人合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任。
具體到本案，筆者認為，袁某的陳述如“下崗后經(jīng)濟困難”、“缺乏辨別假冒商品的能力和經(jīng)驗”等，屬于《行政處罰法》第二十七條第一款第（四）項規(guī)定的“其他依法從輕或者減輕行政處罰的”證據(jù)。問題的關(guān)鍵是，工商機關(guān)必須認真復(fù)核當事人提出的事實、理由和證據(jù)。當事人是不是下崗職工，可以到社區(qū)調(diào)查了解，也可以要求當事人提供下崗證明；“經(jīng)營規(guī)模小，營業(yè)額低”，工商執(zhí)法人員在現(xiàn)場即可一目了然。至于當事人是否具有主觀故意，可以從幾個方面核實和查證：1.當事人是初犯還是累犯。2.要求當事人提供**、付款憑證及其他證據(jù)以證明涉案侵權(quán)商品是通過合法途徑取得的。3. 要求當事人說明涉案侵權(quán)商品的出賣方的姓名、名稱、住所或者提供其他線索，逐一查實。經(jīng)過復(fù)核，當事人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，工商機關(guān)應(yīng)當予以采納。
在工商機關(guān)制作的行政處罰決定書中，應(yīng)當將當事人是否行使、如何行使陳述、申辯權(quán)，以及陳述、申辯的內(nèi)容加以表述，并說明工商機關(guān)采納或者不予采納的理由。在沒有當事人正式的陳述、申辯和聽證意見的情況下，工商機關(guān)也應(yīng)將其在行政處罰案件調(diào)查過程中的相關(guān)意見加以總結(jié)表述，如當事人的認識態(tài)度、悔改表現(xiàn)等。
如果工商機關(guān)采納當事人袁某的陳述申辯意見，筆者認為，應(yīng)當在行政處罰決定書中作如下表述：“根據(jù)以上證據(jù)和事實，我局認定當事人銷售的國泰九九莎麥雞精為假冒國泰九九注冊商標專用權(quán)的商品，當事人的行為構(gòu)成了《商標法》第五十二條第（二）項規(guī)定的‘銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的’行為。
“2011年×月×日，我局向當事人送達了×工商告字〔2011〕第××號行政處罰告知書，當事人在法定期限內(nèi)以口頭（書面）形式提出陳述申辯意見：1. 當事人2008年秋下崗后經(jīng)濟困難，于是開業(yè)經(jīng)營副食門市，經(jīng)營規(guī)模小，營業(yè)額低；2. 當事人缺乏辨別假冒商品的能力和經(jīng)驗，也不知道所購進的國泰九九莎麥雞精屬于侵權(quán)商品，請求從輕或者減輕行政處罰。
“經(jīng)復(fù)核并查證：1.當事人于2008年下崗后，為維持生計而開設(shè)一家20平方米的副食門市；2.當事人自2008年開展經(jīng)營活動以來，從未有違法行為的記錄；3. 當事人提供了**、付款憑證等證明該侵權(quán)商品是通過合法途徑取得的；4.當事人提供了該侵權(quán)商品的出賣方的姓名、名稱、住所，并且被查實。
“經(jīng)研究，我局認為，當事人在陳述申辯中提出的事實、理由以及證據(jù)成立，予以采納。”
反之，如果工商機關(guān)對當事人袁某的陳述申辯意見不予采納，也應(yīng)當在認真復(fù)核以后，即證明當事人提出的事實、理由以及證據(jù)不成立的情況下，在行政處罰決定書中說明不予采納的理由。
□夏績惠
（三）
根據(jù)《商標法》及《商標法實施條例》的規(guī)定，商標侵權(quán)行為不以主觀故意為必要條件，主觀故意非案件定性的考慮因素，因此在案件定性時不需對此加以說明。
《行政處罰法》第四條規(guī)定：“設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當。”在案件定性之后，對當事人擬定行政處罰，是行政執(zhí)法人員行使自由裁量權(quán)的過程。主觀故意作為違法行為的情節(jié)，可以作為行政處罰自由裁量考量的因素。在《江西省工商行政管理機關(guān)行政處罰自由裁量權(quán)適用規(guī)則》里，違法行為社會危害性較小或者尚未產(chǎn)生社會危害后果的，由于殘疾或者下崗失業(yè)等原因，生活確實困難的人有違法行為的，都可以依法從輕處罰。
從案件材料看，本案當事人提出了“下崗后經(jīng)濟困難”、“自己缺乏辨別假冒商品的能力和經(jīng)驗”等理由，卻未明確要求從輕或減輕處罰。執(zhí)法人員應(yīng)當向當事人了解具體的申辯意見后，依法作出是否予以采納的決定。
傳統(tǒng)的行政處罰決定書沒有要求寫入當事人的陳述申辯意見。現(xiàn)在全面推行了說理式行政處罰文書，當事人提出的陳述申辯意見及對當事人的陳述申辯意見采信與否的理由，都可以在行政處罰決定書中敘述清楚。按照規(guī)范寫作要求，行政處罰決定書應(yīng)包括案件來源、當事人的基本情況、違法事實、證明違法事實的證據(jù)列舉、處罰告知情況及當事人的陳述申辯意見、案件定性、自由裁量理由、處罰依據(jù)及處罰決定等部分。在行政處罰告知情況之后，當事人未提出陳述申辯意見或舉行聽證要求的，可表述為“當事人在法定期限內(nèi)未提出任何陳述申辯意見，也未提出舉行聽證要求”。當事人提出了陳述申辯意見或舉行聽證要求的，應(yīng)將當事人提出的陳述申辯意見或舉行聽證會的情況及當事人在聽證會上提出的陳述申辯意見寫明，并對當事人的陳述申辯意見采信與否說明理由。
□黃曉莉 黃曉蕓
（四）
《商標法實施條例》第五十條將“故意為侵犯他人注冊商標專用權(quán)行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的行為”定性為侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。查處此行為不僅要收集當事人客觀上實施提供便利條件的行為的證據(jù)，還要收集當事人主觀故意的證據(jù)?？梢姡斒氯耸欠窆室獾戎饔^因素有時關(guān)系到商標侵權(quán)行為的定性。
《行政處罰法》及《關(guān)于工商行政管理機關(guān)正確行使行政處罰自由裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》規(guī)定，當事人有“主動消除或者減輕違法行為危害后果的”、“能夠主動改正或者及時中止違法行為的”，應(yīng)當或可以依法從輕或者減輕行政處罰。另外，該《指導(dǎo)意見》還規(guī)定了正確行使處罰裁量權(quán)應(yīng)當遵循的基本原則，其中對“綜合裁量原則”表述為“工商行政管理機關(guān)在行使處罰裁量權(quán)時，要綜合、全面考慮案件的主體、客體、主觀、客觀及社會危害性等具體情況進行裁量，不能偏執(zhí)一端，片面考慮某一情節(jié)對當事人進行行政處罰”。因此，當事人的主觀過錯因素也是查處商標侵權(quán)案件自由裁量時應(yīng)考慮的因素。
根據(jù)《商標法》第五十三條的規(guī)定，工商機關(guān)可以就侵犯商標專用權(quán)的賠償數(shù)額進行調(diào)解。第五十六條第三款規(guī)定“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任”?？梢?，當事人的主觀過錯因素還會影響商標侵權(quán)糾紛調(diào)解時是否承擔賠償責任。
《商標法》第五十九條規(guī)定：“銷售明知是假冒注冊商標的商品，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責任?！币虼?，當事人的主觀過錯因素還是案件是否移送司法機關(guān)處理的關(guān)鍵。
雖然《商標法》對大部分商標侵權(quán)行為的定性處理未考慮當事人的主觀因素，但結(jié)合上述幾種情況，筆者認為，在查處商標侵權(quán)案件時應(yīng)當了解當事人是否存在主觀過錯，以便于案件定性、自由裁量、調(diào)解和移送工作?？梢詮囊韵聨讉€方面確認當事人是否具有主觀故意：一是更改、調(diào)換經(jīng)銷商品上的商標而被當場查獲的；二是同一商標侵權(quán)違法事實受到處罰后重犯的；三是商標侵權(quán)行為事先已被警告，而不改正的；四是在**、賬目等會計憑證上弄虛作假的；五是案發(fā)后轉(zhuǎn)移、銷毀物證，提供虛假證明、虛假情況的；六是有意采取不正當進貨渠道，且價格大大低于已知正品的；七是其他可以認定當事人故意的。
聽取當事人的陳述申辯是行政機關(guān)的法定義務(wù)。根據(jù)《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第五十二條的規(guī)定，在違法行為調(diào)查終結(jié)，經(jīng)法制機構(gòu)核審、行政機關(guān)負責人批準后的行政處罰告知階段，當事人享有陳述申辯權(quán)。本案中，當事人袁某在行政處罰告知階段進行陳述申辯，工商機關(guān)應(yīng)當采納，同時結(jié)合案情準確定性，正確行使處罰裁量權(quán)。
某縣工商局應(yīng)當在處罰文書中寫明：“當事人袁某銷售侵犯國泰九九注冊商標專用權(quán)商品的行為，構(gòu)成《商標法》第五十二條第（二）項所稱侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。鑒于當事人對假冒商品的鑒別能力確有不足，沒有侵權(quán)的主觀故意且違法行為輕微，因此，本局從法律目的及違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度等方面綜合裁量，認定當事人的行為符合《行政處罰法》和總局《關(guān)于工商行政管理機關(guān)正確行使行政處罰自由裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》中關(guān)于從輕處罰的情形，故本局對當事人提出的陳述申辯理由予以采納?！薄跎犍i飛
（五）
根據(jù)《商標法》第五十二條第（二）項的規(guī)定，只要銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，就屬于商標侵權(quán)行為，應(yīng)依法予以查處。這樣規(guī)定是為了更有力地打擊商標侵權(quán)行為，保護商標權(quán)利人的合法權(quán)益。《商標法》第五十六條第三款規(guī)定：“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任?！闭f明主觀過錯不同，承擔的法律后果也有區(qū)別。但是，由于主觀認識是行為人的一種內(nèi)心活動，因此需要行政執(zhí)法機關(guān)客觀公正、全面準確地調(diào)查取證。從本案的實際情況看，工商機關(guān)應(yīng)當根據(jù)當事人的陳述申辯，調(diào)查當事人銷售的侵權(quán)商品的進貨渠道，進貨價格是否明顯低于正常市場價格，是否履行了索證索票義務(wù)，是否依法建立了食品進銷貨臺賬，據(jù)此判定當事人的主觀過錯程度，并在處罰決定書中根據(jù)調(diào)查取證情況予以表述。
對于當事人“下崗后經(jīng)濟困難、”“經(jīng)營規(guī)模小”等陳述申辯，工商機關(guān)可以采納。國家工商總局《關(guān)于工商行政管理機關(guān)正確行使行政處罰自由裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》第三點規(guī)定，由于殘疾或者下崗失業(yè)等原因，生活確實困難的人有違法行為的，可以依法從輕處罰。對于當事人“缺乏辨別假冒商品的能力和經(jīng)驗，也不知道所購進的國泰九九莎麥雞精屬于侵權(quán)商品”的陳述申辯，則要根據(jù)調(diào)查的情況作出認定。如認定情況屬實，結(jié)合《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第五十三條的規(guī)定，可以在處罰決定書中作如下表述：本局在告知當事人擬作出的行政處罰后，充分聽取了當事人的意見，對當事人所提出的事實、理由和依據(jù)，進行了認真復(fù)核；經(jīng)復(fù)核，當事人提出的事實、理由或者證據(jù)成立，本局予以采納。□耿樹生
（六）
我國現(xiàn)行《商標法》及《商標法實施條例》在列舉商標侵權(quán)行為時，除在“故意為侵犯他人注冊商標專用權(quán)行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的”這一特殊商標侵權(quán)行為中規(guī)定了主觀故意要件外，對其他商標侵權(quán)行為并無明確的主觀過錯要件之要求。因此，查處商標侵權(quán)案件時，通常無須考慮當事人主觀上是否確實存在過錯，也不需要證明當事人對其所實施行為的性質(zhì)有明確認識。
《商標法》第五十六條第三款規(guī)定：“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任?！笨梢?，對于主觀上無過錯而銷售侵權(quán)商品的行為人，可免予承擔賠償責任。但是，這里豁免的僅僅是民事賠償責任，并非不構(gòu)成商標侵權(quán)。
就本案而言，對于當事人袁某所提及的“不知道所購進的國泰九九莎麥雞精屬于商標侵權(quán)商品”的申辯理由，可在處罰決定書中定性部分表述為：“鑒于主觀故意并非《商標法》第五十二條第（二）項所指的商標侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，故當事人袁某‘不知道所購進的國泰九九莎麥雞精屬于商標侵權(quán)商品’之申辯理由，并不影響其銷售商標侵權(quán)商品行為的成立，本局對該申辯理由不予采納?！?br> 對當事人袁某所提“經(jīng)營規(guī)模小，營業(yè)額低”之申辯理由應(yīng)予采納。在處罰決定書中自由裁量部分，可將采納理由表述為：“經(jīng)查證，當事人袁某的副食門市面積僅20平方米，所售侵權(quán)商品數(shù)量也不多。因此,其‘經(jīng)營規(guī)模小，營業(yè)額低’之申辯理由成立，依據(jù)《行政處罰法》第三十二條第一款之規(guī)定，本局對該申辯理由予以采納。結(jié)合《行政處罰法》第四條第二款‘設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當’之規(guī)定，本局決定對當事人袁某酌情給予從輕處罰?！?br> □袁夕康
（七）
《商標法》在2001年修訂時，關(guān)于銷售假冒注冊商標商品的行為的條文，取消了“明知”的主觀要件。有人據(jù)此得出查處商標侵權(quán)案件無須考慮當事人的主觀過錯的結(jié)論，筆者認為是錯誤的。
《商標法》修訂時，將銷售假冒注冊商標商品行為的“明知”刪除，其立法本意是為了更好地保護注冊商標專用權(quán)。根據(jù)《刑法》規(guī)定，銷售假冒注冊商標商品行為如果構(gòu)成假冒注冊商標罪，主觀故意是必須的構(gòu)成要件。根據(jù)《行政處罰法》公平、公正及過罰相當原則，銷售“不知”是侵犯注冊商標專用權(quán)商品的行為相比較“明知”而言，應(yīng)當從輕處罰。
本案當事人陳述申辯的“經(jīng)濟困難，經(jīng)營規(guī)模小”等意見，筆者認為可以采納。最高人民法院《關(guān)于在審判執(zhí)行工作中切實規(guī)范自由裁量權(quán)行使保障法律統(tǒng)一適用的指導(dǎo)意見》第三點第（二）項指出，自由裁量權(quán)的行使，要從維護社會公平正義的價值觀出發(fā)，充分考慮公共政策、社會主流價值觀念、社會發(fā)展的階段性、社會公眾的認同度等因素，堅持正確的裁判理念，努力增強行使自由裁量權(quán)的確定性和可預(yù)測性，確保裁判結(jié)果符合社會發(fā)展方向。筆者認為，在講究以人為本，構(gòu)建和諧社會的現(xiàn)實背景下，對于初次違法的老年人、殘疾人、下崗工人、務(wù)工農(nóng)民及其他生活困難人員，適用從輕或減輕行政處罰，和上述規(guī)范自由裁量權(quán)行使的立法精神是一致的，也符合《行政處罰法》公平、公正及教育與處罰相結(jié)合的原則。
對于如何表述當事人的陳述申辯，《行政處罰法》沒有明確規(guī)定?！豆ど绦姓芾頇C關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第五十六條規(guī)定，行政處罰決定書的內(nèi)容包括采納當事人陳述申辯的情況及理由。參照各種法律文書的格式，筆者認為這部分內(nèi)容在行政處罰決定書中的定性之后、處罰依據(jù)及內(nèi)容之前表述更妥，表述的方式可先引用當事人陳述申辯內(nèi)容，再闡述行政機關(guān)采納與否的理由及依據(jù)。
□鄭向洪
（八）
根據(jù)《商標法》的規(guī)定，商標侵權(quán)行為的構(gòu)成適用無過錯原則。即侵權(quán)行為人是否具有主觀過錯對商標侵權(quán)行為定性并無影響，只要行為人實施了商標侵權(quán)行為，就要承擔侵權(quán)責任。
雖然主觀過錯不是商標侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，但在工商機關(guān)查處商標侵權(quán)案件，并作出行政處罰決定時，應(yīng)根據(jù)侵權(quán)行為人是否存在主觀過錯區(qū)別對待。侵權(quán)行為人實施商標侵權(quán)行為，其承擔的行政責任主要有：1.由工商機關(guān)責令立即停止侵權(quán)行為。2.沒收、銷毀侵權(quán)商品和專門用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊商標標志的工具。3.罰款。工商機關(guān)作出前兩項處罰決定，不考慮行為人主觀上是否有過錯，但罰款處罰決定的作出，則應(yīng)在充分聽取行為人陳述申辯的基礎(chǔ)上，權(quán)衡案件規(guī)模、經(jīng)營數(shù)量及行為人主觀過錯等因素。
在本案中，案件規(guī)模及經(jīng)營數(shù)量顯而易見。侵權(quán)行為人是否存在主觀過錯，就本案而言，袁某可以主動提供有利于自身的證據(jù)，以支持其陳述申辯，工商機關(guān)可以決定是否采納袁某提出的觀點或證據(jù)。
對于袁某是否存在主觀故意，可綜合以下幾方面因素來判斷：1.違法主體的綜合情況。包括侵權(quán)行為人的工作經(jīng)歷、閱歷等。袁某稱自己是下崗職工，他是從什么單位下崗的，是否有經(jīng)營副食品的經(jīng)驗？此類副食品門市部雖然工商登記為個人經(jīng)營，實質(zhì)上多為家庭經(jīng)營，袁某的家庭成員中是否有經(jīng)營副食品的經(jīng)驗？筆者以為，至案發(fā)時袁某業(yè)已經(jīng)營副食門市3年多了，應(yīng)當積累了一些辨別真假的經(jīng)驗。2.被侵權(quán)商品和商標在當?shù)氐闹?、市場份額、消費者滿意度等。3.商品價格和進貨源頭。包括侵權(quán)商品的進銷價格，被侵權(quán)商品與侵權(quán)商品的價格差。袁某購入并銷售假冒國泰九九莎麥雞精，是低買低賣，還是低買高賣，又或者是真的上當受騙結(jié)果高買高賣？袁某是從有資質(zhì)的經(jīng)銷商手中購進該批商品，還是在集貿(mào)市場上購買？4.侵權(quán)產(chǎn)品與被侵權(quán)產(chǎn)品的品質(zhì)差距?？梢酝ㄟ^被侵權(quán)人成都市國泰實業(yè)有限責任公司了解相關(guān)情況。
□王 燕 時良好 |
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