土地使用權出讓合同，是指市、縣人民政府土地管理部門作為出讓方將國有建設用地使用權在一定年限內讓與受讓方，受讓方支付土地使用權出讓金的協(xié)議。

目前簽訂的出讓合同，主要使用的是國土資源部和國家工商行政管理總局發(fā)布的《國有建設用地使用權出讓合同》示范文本（以下簡稱文本）。該文本的大部分內容系格式條款，不允許出讓人和受讓人自由約定。比如文本第二條規(guī)定，出讓人根據(jù)法律的授權出讓國有建設用地使用權，地下資源、埋藏物不屬于國有建設用地使用權出讓范圍，合同雙方不能作出違反該規(guī)定的約定。再如文本第三十二條關于閑置土地的認定及處置規(guī)定，也系法規(guī)強制性規(guī)定，雙方也不能另行約定。

那么，文本中供雙方選擇的空格部分是否均可以自由約定呢？

出讓合同的主體和標的物

合同出讓人一方只能是市、縣人民政府土地行政主管部門，不能是開發(fā)區(qū)管委會、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府和國土部門的派出機構?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2005〕5號）第二條規(guī)定，開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權出讓合同，應當認定無效，本解釋實施前，訂立的合同在起訴前經(jīng)國土部門追認的，可以認定有效。因此雙方不能自由約定由國土部門以外的其他主體來簽訂出讓合同。這是因為，根據(jù)《國家土地管理局〈對出讓國有土地使用權有關問題請示〉的答復》（1991國土函字第71號）意見，《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》中的“市、縣人民政府”，所指“市”包括全國各級市；所指“縣”不包括市轄區(qū)。開發(fā)區(qū)管理委員會不具備土地使用權出讓的主體資格。

關于出讓合同的受讓人。在簽訂合同時，受讓人須與土地競得人一致，但在報名申請時，申請人已明確提出競得土地后擬成立新公司進行開發(fā)建設的，國土資源管理部門可以根據(jù)出讓結果與競得人簽訂出讓合同，在競得人按約定辦理完新公司注冊登記手續(xù)后，再與新公司簽訂變更協(xié)議。除此情況外，必須明確土地受讓人前后的一致性，從而防范以聯(lián)合開發(fā)之名暗地進行土地買賣的行為。

土地使用權出讓合同的標的物為土地使用權，不是土地本身。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定和土地立法確定的土地用途管制原則，并非所有的土地使用權均可出讓。出讓的國有土地使用權是指城市規(guī)劃區(qū)內的國有建設性用地使用權。即便是國有農場的土地，因屬于國有農用地，未經(jīng)依法批準也不得出讓。所以，土地使用權出讓合同的客體只能是國有建設用地使用權。

土地交付與出讓價款繳納

土地交付應是凈地交付，即權屬來源清晰且無爭議，受讓人獲取宗地后不需履行任何程序和義務即可以動工建設?！秶临Y源部關于貫徹落實〈國務院關于促進節(jié)約集約用地的通知〉的通知》（國土資發(fā)〔2008〕16號）第四條規(guī)定，嚴禁未經(jīng)拆遷安置補償、收回國有土地使用權而直接供應土地?！秶临Y源部關于加大閑置土地處置力度的通知》（國土資電發(fā)〔2007〕36號）第二條規(guī)定，實行建設用地使用權“凈地”出讓，出讓前應處理好土地的產權、補償安置等經(jīng)濟法律關系，完成必要的通水、通電、通路、土地平整等前期開發(fā)。因此雙方不能約定“非凈地”交付土地。在合同宗地符合交地條件中，雙方可約定受讓人不配合完善交地手續(xù)的，約定日期屆滿即視為交付土地，以避免受讓人以各種理由推延繳納出讓價款時期和延遲宗地使用年期計算始點。

土地交付時間的確定，要統(tǒng)籌考慮交付土地的征收及房屋拆遷完成情況。文本第六條明確規(guī)定，出讓土地的交付時間由雙方當事人約定。在實際操作中，土地出讓按“凈地”出讓，但在條件不成熟的地方，也有按現(xiàn)狀出讓的情況。所以，出讓人在約定土地交付日期時，要統(tǒng)籌考慮交付土地的征收及房屋拆遷完成情況，根據(jù)實際進度，充分考慮各方因素，來確定土地交付日期，以免造成不能按時交地而承擔違約責任。

另外，因為土地交付時間既關系到使用權年期的起算，也會影響閑置土地的認定，實踐中一般應同出讓價款的繳納同步進行。繳款和交地日期不宜相差太久，即同時履行。該約定主要保障受讓人一方可以依據(jù)《合同法》的規(guī)定，對就標的信息知曉程度等方面處于強勢地位的行政機關，依法行使不安抗辯權和同時履行抗辯權，以保障自身合法權益。

根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第十四條的規(guī)定，出讓方在簽訂合同時要注意出讓金繳納期限的約定不能超出60日，是否分期雙方可自由約定。但受讓方分期繳納的部分出讓金涉及對國家資金的占用，應計算利息。出讓價款的繳納應使用人民幣，根據(jù)《外匯管理條例》第八條規(guī)定，中國境內禁止外幣流通，并不得以外幣計價結算。因此雙方不能約定以人民幣以外的幣種繳納土地出讓價款。

土地的開發(fā)建設與利用

文本第十四條中，宗地建設配套根據(jù)項目屬于工業(yè)還是住宅建設，分別選擇對應選項。但具體指標的填寫，應以國家的宏觀調控政策和規(guī)劃部門出具的規(guī)劃條件為準，雙方不能自由約定。比如工業(yè)項目中企業(yè)內部行政辦公及生活服務設施的占地面積，根據(jù)國土資源部《工業(yè)項目建設用地控制指標》（國土資發(fā)〔2008〕24號）第四條第（四）項規(guī)定，行政辦公及生活服務設施用地面積不得超過工業(yè)項目總用地面積的7%。嚴禁在工業(yè)項目用地范圍內建造成套住宅、專家樓、賓館、招待所和培訓中心等非生產性配套設施。雙方不能約定違反該規(guī)定。

關于項目建設的開竣工時間，屬于商品住宅項目的，開發(fā)時間原則上最長不得超過3年。出讓人在約定時，給予受讓人在交付土地后合理的開發(fā)建設準備時間外，不宜約定過長的開工時間和竣工時間，避免土地的變相閑置。

改變用途是否應收回土地使用權，文本第十八條規(guī)定了兩種方式。根據(jù)《國務院關于促進節(jié)約集約用地的通知》（國發(fā)〔2008〕3號）第（十四）項規(guī)定，對非經(jīng)營性用地改變?yōu)榻?jīng)營性用地的，應當約定或明確政府可以收回土地使用權，重新依法出讓?！秶临Y源部辦公廳關于出讓土地改變用途有關問題的復函》（國土資廳函〔2010〕104號）認為，出讓土地改變土地用途，經(jīng)出讓方和規(guī)劃管理部門同意，原土地使用權人可以與市、縣國土資源管理部門簽訂變更協(xié)議或重新簽訂出讓合同，并相應地調整土地出讓金。但出讓合同、法律、法規(guī)、行政規(guī)定等明確必須收回土地使用權重新公開出讓的，不得辦理協(xié)議出讓手續(xù)。因此，雙方可以自由約定采取收回使用權還是經(jīng)相關部門同意后補繳土地出讓金的方式，但是在合同約定了收回使用權后重新出讓的，雙方不能以變更協(xié)議的方式改變合同的約定。

違約責任

違約金按照遲延支付日1‰的標準繳納?！秶鴦赵恨k公廳關于規(guī)范國有土地使用權出讓收支管理的通知》（國辦發(fā)〔2006〕100號）第七條第二款規(guī)定，土地出讓合同、征地協(xié)議等應約定對土地使用者不按時足額繳納土地出讓收入的，按日加收違約金額1‰的違約金。司法實踐中，四川省瀘州市國土資源局與某公司合同糾紛案，最高人民法院也已裁定支持該標準。因此雙方不能約定調整該標準。但對于未按照合同約定開竣工等情況的，沒有法律政策的明確規(guī)定，標準可以在合理范圍內由雙方自由約定。

此外，關于文本未提供的違約責任承擔方式，合同雙方可以在不違反法律法規(guī)強制規(guī)定的前提下，根據(jù)交易習慣約定違約責任和損失的承擔方式。

程序性的規(guī)定

文本中有關雙方相互協(xié)助履約的方式和時間等程序性的內容，可以根據(jù)工作實際進行自由約定，但提供的地址、傳真、郵箱地址等內容應當是確認為能夠有效送達法律文書的真實信息。如文本第二十九條和第四十二條規(guī)定的通知期限。對于糾紛解決的方式雙方可自由選擇，選擇之后仍可通過變更協(xié)議的方式來重新選擇。

（作者單位：四川省瀘州市國土資源局）