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作者：任素賢、秦現(xiàn)鋒，《刑事審判參考》第868號案例
“加霸王油”的行為如何定性
一、基本案情
2011年12月13日5時許，李培峰經(jīng)預(yù)謀，駕駛集裝箱卡車，至華迪加油站加入323升0號柴油后，為逃避支付油費，乘工作人員不備，高速駕車駛離加油站。經(jīng)鑒定，涉案的柴油價值2 354. 67元。
此外，李培峰還采用相同手法在其他三個加油站分別加入0號柴油257. 07升、308. 64升、297. 26升。經(jīng)鑒定，價值分別為1 866. 75元、2 249. 99元、2 167. 03元。
二、主要問題
“加霸王油”的行為如何定性？
三、裁判理由
所謂“加霸王油”是指加油后采取暴力或者暴力相威脅等霸道手段以達(dá)到不付油費目的的俗稱。“加霸王油”這種表述并不嚴(yán)謹(jǐn)，也非法律術(shù)語，與“碰瓷”一樣，僅是一種形象表述。在本案審理過程中，對李培峰“加霸王油”的行為如何定性形成三種意見：第一種意見認(rèn)為，李的行為構(gòu)成盜竊罪；第二種意見認(rèn)為，李的行為構(gòu)成詐騙罪；第三種意見認(rèn)為，李的行為構(gòu)成搶奪罪。我們贊同第三種意見。具體理由如下：
（一）“加霸王油”的行為不構(gòu)成盜竊罪
關(guān)于盜竊罪的認(rèn)定，理論界主要有兩種觀點：一種觀點認(rèn)為，盜竊是指秘密竊取公私財物的行為；另一種觀點認(rèn)為，盜竊行為并不局限于秘密竊取，公開竊取行為也可以構(gòu)成盜竊罪。①盜竊罪和搶奪罪的主要區(qū)別在于行為人是否具有不法暴力作用于被害人。按照這一觀點，就本案中的幾起犯罪事實而言，李沒有對加油站的員工使用不法暴力，其只是在加完油后乘人不備逃離現(xiàn)場，故其行為不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶奪罪，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。
我們認(rèn)為，后一種觀點值得商榷。(1)從立法結(jié)構(gòu)分析，“公開竊取”在我國刑法中并無存在的空間。雖然英美法系的英國、美國以及大陸法系的德國、法國、日本在理論上多認(rèn)可“公然竊取”的存在，但那是因為上述國家在刑法中都沒有將搶奪作為獨立犯罪類型加以規(guī)定。如將未使用暴力的公然奪取行為歸人盜竊罪的范疇，將使用暴力的搶奪行為納入搶劫罪名下，從而使搶奪行為分別列入盜竊罪和搶劫罪。而我國刑法中存在搶奪罪的立法規(guī)定，公然奪取行為可以通過搶奪罪進(jìn)行規(guī)制，故“公然竊取”沒有存在的空間。(2)從刑法解釋學(xué)分析，“公開竊取”逾越了刑法解釋的邊界。對刑法條文用語進(jìn)行解釋應(yīng)當(dāng)文理解釋優(yōu)先，只有文理解釋的結(jié)論明顯不合理或者產(chǎn)生難以調(diào)和的多種結(jié)論時，才需要進(jìn)行論理解釋。從文理解釋角度出發(fā)，“公開竊取”超出了“盜竊”的文義范疇。我國刑法對“盜竊”的文義解釋為“用不合法的手段秘密地取得”，“公開竊取”的觀點與盜竊“秘密取得”的本義不符。(3)從司法實踐分析，盜竊罪和搶奪罪區(qū)分的關(guān)鍵在于盜竊罪是秘密取得他人財物，搶奪罪是公然奪取他人財物。秘密性作為盜竊罪的必備要件，存在兩個認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：一是客觀標(biāo)準(zhǔn)，即盜竊行為在客觀上具有不為他人發(fā)覺的可能性，這主要是針對被害人而言。行為人采取被害人及周圍其他人都難以發(fā)覺的方式取得財物是秘密竊取，行為人采取被害人難以發(fā)覺而周圍其他人能夠發(fā)覺的方式取得財物也是秘密竊取。二是主觀標(biāo)準(zhǔn)，盜竊行為人在主觀上具有不為他人發(fā)覺的意思，即自認(rèn)為其盜竊行為是秘密進(jìn)行的。行為人采取自認(rèn)為被害人不能發(fā)覺的方式取得財物，即使實際上被害人已經(jīng)發(fā)覺，只要該行為客觀上同時存在被害人難以發(fā)覺的可能性，該行為仍然不喪失秘密性。
本案中，李培峰在加油站為集裝箱卡車加油后，為逃避支付油費，多次乘被害單位員工不備駕車駛離加油站，該行為在客觀上不具有秘密性，能夠為被害單位的員工即時發(fā)現(xiàn)，故不能被認(rèn)定為盜竊罪。
（二）“加霸王油”的行為不構(gòu)成詐騙罪
詐騙罪的行為過程一般包括：行為人虛構(gòu)事實或者隱瞞真相一被害人陷于錯誤認(rèn)識一被害人基于認(rèn)識錯誤處分財物一行為人取得財物。有意見認(rèn)為，本案中李培峰虛構(gòu)了付錢意思的事實或者隱瞞了不想付油錢的真相，使被害單位的員工陷入錯誤認(rèn)識，將油交與其處分，其占有被害單位財物后逃離，其行為應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究刑事責(zé)任。我們認(rèn)為，此種意見不能成立。
1．在“加霸王油”情形下，行為人不存在虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的行為。行為人加油但不想付錢的意圖是一種主觀意識狀態(tài)，那種認(rèn)為這種加油不想付錢的意圖屬于事實或真相的觀點是有失偏頗的。事實是指事情的真實情況，真相是指事物的真實面貌，它們都是事情或事物的客觀存在狀態(tài)。本案中，李培峰加油但不想付錢的意圖是一種主觀意識活動，不屬于事實或真相。
2．在“加霸王油”情形下，被害單位的員工并未基于錯誤認(rèn)識而處分財物。區(qū)分詐騙罪和其他侵財犯罪的重要標(biāo)準(zhǔn)是看“受騙人是否基于認(rèn)識錯誤處分（交付）財產(chǎn)”，①而“交給”行為不能與“交付（處分）”行為混為一談，“交出”并不等于失控。本案中，被害單位員工將油加入被告人的油箱，并非基于認(rèn)識錯誤而交付財物，只是依照慣例先加油再收款。從主觀上看，被害人沒有放棄財物的意思表示；從客觀上看，雖然油已經(jīng)在被告人的油箱，但如果行為人不支付對價，被害人可以隨時追索并恢復(fù)對財物的直接控制，其并未喪失對財物的控制和支配力。
3．在“加霸王油”情形下，被告人并未取得財物。刑法中的取得并不完全等同于民法中的占有。加油之后，根據(jù)民法上占有的觀念，其已經(jīng)占有了該財物，但從行使效力上看，其并未取得對該財物占有的絕對性和排他性。在行為人支付對價之前，被害單位仍然保持著對該財物的控制，因此不能認(rèn)為行為人已經(jīng)取得了財物。
基于上述三點，本案李在加油站為卡車加油后，為逃避支付油費，多次乘被害單位財物管理人不備駕車駛離加油站的行為不符合詐騙罪的行為特征，其行為不構(gòu)成詐騙罪。
（三）“加霸王油”的行為構(gòu)成搶奪罪
區(qū)分盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪等侵財犯罪的關(guān)鍵在于非法改變財物合法占有狀態(tài)行為的性質(zhì)，而不在于之前手段行為的性質(zhì)。“非法改變財物合法占有狀態(tài)的行為”是直接侵害犯罪客體的危害行為，也是犯罪構(gòu)成的核心要素，依此確定侵財犯罪的罪名有利于揭示犯罪的本質(zhì)特征。本案“加霸王油”行為中，“非法改變財物合法占有狀態(tài)的行為”不是被害單位為李培峰加油的行為，而是李乘被害單位員工不備駕車駛離加油站的行為。從刑法意義上講，被害單位的員工為李加油的行為并未改變油品的合法占有狀態(tài)，在李駕車駛離之后，被害單位才徹底喪失對油品的控制，李才完全取得對油品占有的絕對性和排他性。因此，應(yīng)當(dāng)、以李乘被害單位員工不備駕車駛離加油站的行為作為認(rèn)定其罪名的依據(jù)。
搶奪罪是指乘人不備、公然奪取公私財物的行為。公然奪取，是指行為人當(dāng)著公私財物所有人、管理人或者其他人的面，乘人不防備，將公私財物據(jù)為已有或者給第三人所有；也有的采取可以使被害人立即發(fā)現(xiàn)的方式，公然把財物搶走，但不使用暴力或者以暴力相威脅。本案中，從客觀方面看，李培峰采取了乘人不備、公然奪取被害單位財物的行為。李培峰當(dāng)著被害單位財物管理人的面，乘人不防備駕車逃跑，并將被害單位的財物據(jù)為，已有，其間并未使用暴力或者以暴力相威脅，完全符合公然奪取的特征，應(yīng)以搶奪罪追究其刑事責(zé)任。
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