哈爾濱市人民政府法制辦公室 吳斌 我國的行政復議制度自1990 年初步形成以來，歷經(jīng)了“行政復議條例——行政復議法——行政復議法實施條例” 這一不斷完善的立法過程，在監(jiān)督政府行政、保障公民權益、化解行政爭議方面發(fā)揮了重要的作用。伴隨我國改革的全面深化，準確定位行政復議的功能，通過修改行政復議法進一步完善行政復議制度體系，已經(jīng)成為建設法治政府，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重大課題。行政復議法屬于程序法，證據(jù)制度是行政復議制度的重要基石，是行政復議制度實現(xiàn)自身價值的重要因素和根本保障，是完善行政復議制度的關鍵。我國現(xiàn)有的行政復議證據(jù)制度雖初具規(guī)模，但無論從內容還是細節(jié)上都有所缺失，亟需加以改革完善。本文筆者結合行政復議工作實際經(jīng)驗，就我國行政復議證據(jù)制度存在的相關問題提出修改完善建議，以期為行政復議法的修改盡綿薄之力。 一、我國行政復議證據(jù)制度存在的問題 我國的行政復議制度定位為一種行政機關內部自我糾錯的監(jiān)督制度，在立法時確定了“體現(xiàn)行政復議作為行政機關內部監(jiān)督的特點，不宜、也不必搬用司法機關辦案的程序，使行政復議‘司法化’”的指導性原則[1]?；诖?，行政復議制度在進行制度設計的時候，并沒有遵循行政訴訟制度的設計，而是圍繞行政性、高效性，追求簡化，導致其證據(jù)制度粗放、簡單，不成體系。雖然2007年實施的《行政復議法實施條例》對證據(jù)制度進行了一些補充，但是依然不夠完善?？偟膩碚f，我國行政復議證據(jù)制度存在以下方面問題： ?。ㄒ唬┡e證責任方面 1、被申請人方面 《行政復議法》第二十八條第一款第（四）項規(guī)定了被申請人未能依照本法第二十三條的規(guī)定提出書面答復及作出具體行政行為證據(jù)、依據(jù)的，視為沒有證據(jù)、依據(jù)，應決定撤銷該具體行政行為。制訂這條法律規(guī)定的目的是“為了保證行政復議工作在法定的期限內完結”，“在以往的實踐中，有些作出具體行政行為的機關，在復議過程中出于維護地方利益，漠視國家法律，對復議活動消極抵制，采取拒絕或不理睬態(tài)度，這實質上是抵制國家的法律。因此對這種行政行為應當予以撤銷”[2]。但是從實踐情況來看，這條法律規(guī)定忽略了被申請人因不可抗力或客觀上無法控制的其他正當事由而不能如期舉證的情況，會導致行政機關合法的具體行政行為被錯誤撤銷。 2、申請人方面 《行政復議法實施條例》第二十一條第（一）項規(guī)定了，在被申請人不履行法定職責的情況下，申請人需提供曾經(jīng)要求被申請人履行法定職責而被申請人未履行的證明材料。從實踐情況來看，在行政機關不作為的案件中，由于目前行政機關的執(zhí)法活動規(guī)范化程度不夠，往往不向相對人提供書面答復，相對人很難取得證明材料。隨著電子政務的發(fā)展，很多地方推行電子政務，申請人如何證明其通過電子方式提出過申請，也成為一道舉證難題。 3、第三人方面 《行政復議法》、《行政復議法實施條例》均明確了第三人參與行政復議的權利，但對其舉證責任未做規(guī)定。在被申請人不履行或者怠于履行職責，復議機關因被申請人不提供或者無正當理由逾期提供證據(jù)撤銷原具體行政行為的情況下，會對第三人的合法權益造成嚴重損害。應對第三人，尤其是授益性行為中的第三人的舉證責任的地位予以明確。 （二）質證制度方面 我國行政復議制度以書面審查為主，僅對重大、復雜的案件，在申請人提出要求或者行政復議機構認為必要時，可以采取聽證的方式審理。在聽證會上，申請人、被申請人、第三人對各方證據(jù)予以舉證、質證。有限采取聽證方式進行行政復議審理，使得證據(jù)效力過度依賴復議機關認定，難以保障當事人的程序權利。 （三）證據(jù)開示方面 證據(jù)開示制度源于英美法系，是一種審判前的程序和機制，使訴訟一方從另一方獲得與案件有關的真實情況和其他信息，從而為審判作準備，在我國一般稱為證據(jù)交換。證據(jù)開示制度的作用一是有利于審判的有序、公正，查清事實，保障審判的效率，防止“證據(jù)突襲”導致的司法不公、訴訟拖延；二是在于保障裁判者中立，與控辯雙方保持同等的司法距離，對案件保持超然的地位和客觀的態(tài)度，避免先入為主，未審先判。行政復議法規(guī)定了申請人、第三人享有在行政復議期間查閱被申請人提出的書面答復、作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關材料的權利，但是并未賦予被申請人可以查閱申請人、第三人提交的證據(jù)的權利。這導致了證據(jù)開示的不平等，使得被申請人在以書面方式審查的行政復議案件中不能對申請人提交的證據(jù)發(fā)表意見。而在采取聽證方式審理的行政復議案件中，被申請人面對申請人突然提交的證據(jù)，從了解證據(jù)內容到判斷分析思考的時間極其短暫，難以分辨證據(jù)真?zhèn)?，難以充分發(fā)表質證意見，導致了質證權限的不平等，難免會對復議機關查明案件事實、公正裁斷造成影響。 ?。ㄋ模┳C據(jù)認定規(guī)則方面 行政復議案件審理過程，是復議機關根據(jù)一定的證據(jù)認定規(guī)則審查證據(jù)，進而認定案件事實的過程。為了保障復議機關能夠去偽存、推導還原客觀事實，證據(jù)認定規(guī)則應當包括兩方面內容：一是證據(jù)能力規(guī)則，用以確認證據(jù)是否具有證據(jù)資格，是否可以進入“復議”的大門;二是證據(jù)效力規(guī)則，據(jù)此確認獲準進入復議程序的證據(jù)是否真實可靠，是否具有充分證明案件事實的證明價值，是否足以作為認定案件事實的根據(jù)。前者可以稱為證據(jù)的采納，而后者可以稱為證據(jù)的采信。《行政復議法》、《行政復議法實施條例》未對證據(jù)認定規(guī)則作出規(guī)定，導致復議機關在審核證據(jù)和認定事實時難以把握。 ?。ㄎ澹┳C明標準方面 證明標準，是認定案件事實所要達到的證明程度，是裁判待證事實的基準，如果該待證事實的證明沒有達到證明標準時，該待證事實就處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，當證明已達到證明標準時，就應當以該事實作為裁判的依據(jù)?！缎姓妥h法》第二十八條第一款第（一）項確定了“具體行政行為認定事實清楚，證據(jù)確鑿”的證明標準，同時又在同條款的第（三）項明確了一個“度”，即具體行政行為不得“主要事實不清、證據(jù)不足”。這個標準與刑事訴訟法“案件事實清楚，證據(jù)確實充分”的證明標準幾乎一致。從實踐情況來看，這個證明標準單一、苛刻，操作性不高。行政行為多種多樣，有行政許可、行政審批、行政處罰、行政強制、行政征收、行政確認、行政給付、行政裁決等等。這些行為有些是一般的行政處理行為，有些是近于民事行為的雙方合意行為，有些是近似于刑事處罰的強制行為，例如行政強制中的勞動教養(yǎng)、強制隔離戒毒，它們對行政相對人權益造成的影響大小不一。毫無疑問，對行政相對人權益造成重大影響的行政行為，適用“認定事實清楚，證據(jù)確鑿”這一證明標準是合適的，但對行政相對人權益影響不大的行政行為適用這一證明標準，則過于苛刻，會對行政效率、國家和公共利益造成不良影響。例如在闖紅燈的交通違法案件中，闖紅燈系瞬間行為，交警沒有取得證據(jù)，但行為人對闖紅燈行為沒有異議，在交警適用簡易程序對其進行處罰后，行為人提起行政復議，否認實施過違法行為。在這種情況下，交警是無法向復議機關提供行為人違法證據(jù)。如果復議機關按照“認定事實清楚，證據(jù)確鑿”這一證明標準對案件進行裁判，則會得出“事實不清、證據(jù)不足”，撤銷該處罰的結論，這會造成對違法行為的放縱，對道路交通安全產(chǎn)生隱患。 二、完善行政復議制度的建議 行政復議作為保護公民合法權利和利益的法律制度，尊重和保護人權是其追求的最高價值，“最大限度地化解行政爭議，促進社會和諧穩(wěn)定”的實質，就是這一價值的具體體現(xiàn)。粗放、簡單的行政復議證據(jù)制度使得復議決定的理性基礎欠缺制度保障，影響了行政復議制度價值的實現(xiàn)。針對我國行政復議制度存在的主要問題，筆者就如何完善改進提出以下建議： ?。ㄒ唬┩晟谱C明責任 1、增設被申請人可延期舉證的規(guī)定 《行政復議法》規(guī)定了被申請人舉證期限為10日，逾期不舉證的視為無證據(jù)、依據(jù)。該規(guī)定雖然可以保證行政復議的效率，但是忽視了被申請人因不可抗力或者客觀上不能控制的其他正當事由不能舉證的情況，使得復議機關不得不撤銷被申請人作出的正確的具體行政行為。行政復議案件往往涉及他人的合法權益、國家和公共利益，這種機械的規(guī)定，會對他人的合法權益、國家和公共利益造成侵害。應增設被申請人因不可抗力或正當事由可延期舉證的規(guī)定，從而避免此類情況發(fā)生。 2、對因被申請人不履行舉證責任而撤銷原具體行政行為予以限制 為了避免因被申請人不履行或者怠于履行職責，致使復議機關認定被申請人不提供或者無正當理由逾期提供證據(jù)，撤銷原具體行政行為，對第三人合法利益造成損害，應明確只有當案件中不存在第三人或者雖然存在第三人但第三人的利益與申請人利益一致且不涉及國家利益和公共利益的情形下，被申請人不提供或者無正當理由逾期提供證據(jù)的，才視為被申請的具體行政行為沒有相應的證據(jù)。 3、增設申請人初步證明責任的除外情形 在行政不作為案件中，申請人對被申請人的不作為負有初步證明責任，應當提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料。行政不作為案件是以行政行為是否以作為方式表現(xiàn)為標準劃分的，也就是應為而不為的案件，專指行政主體拖延履行或者不予答復的行為。筆者認為在以下兩種情況應當免除申請人初步證明責任，由被申請人負證明責任：一是被申請人應當依職權主動履行法定職責而未履行；二是申請人因被申請人受理申請的登記制度不完備等正當事由不能提供相應證據(jù)材料并能夠作出合理說明的。 4、明確第三人的舉證責任 第三人是與被申請的具體行政行為有法律上利害關系和與復議結果有法律上利害關系的人，在第三人的利益與申請人利益不一致的情況下，應明確第三人對自己的主張應負充分舉證的責任，否則需承受不利的后果。 ?。ǘ┎扇÷犠C為主要審理方式 在全國行政復議委員會試點工作中，許多試點單位對書以面審查為主的行政復議審理方式進行了改革探索，除“情節(jié)簡單，雙方當事人對事實無爭議或爭議不大，涉及金額較小”的案件采取書面方式進行審查外，其余的案件都采取聽證方式進行審理，取得了非常好的效果：一是打破了證據(jù)效力過度依賴復議機關認定的弊端，保障了案件的公正的審理；二是通過舉證質證，保障了申請人、第三人的知情權、申辯權，打破了行政機關“神秘執(zhí)法”、“暗箱執(zhí)法”的弊端，提升了申請人、第三人對行政復議結果的認可度，提升了行政復議制度的公信力；三是通過聽證會創(chuàng)造了行政爭議各方充分發(fā)表意見、平等對話、相互溝通的機會，搭建了化解矛盾、解決糾紛的平臺，有利于案件“案結事了、止紛定爭”。在對行政復議證據(jù)制度進行修改時，應當將以聽證為主要審理方式這一成功經(jīng)驗吸收進去。同時，對于以聽證方式審理的案件，應規(guī)定未經(jīng)聽證會質證的證據(jù)不能作為復議機關認定事實的依據(jù)。 ?。ㄈ┩晟谱C據(jù)開示制度 作為行政復議的當事人，被申請人應享有和申請人、第三人對等的知情權和辯論權，應規(guī)定其對申請人、第三人提交的證據(jù)有查閱、發(fā)表意見的權利。同時考慮到行政復議審理期限短，且被申請人舉證期限為10日，逾期不舉證視為無證據(jù)、依據(jù)的規(guī)定，應當對申請人、第三人提交證據(jù)的期限做以規(guī)定。申請人、第三人應在聽證會召開前一定時間內提交證據(jù)，除有特定的正當理由，逾期提交證據(jù)的，復議機關不予質證、認證，證據(jù)喪失證明效力。復議機關應當保障申請人、被申請人、第三人在聽證會召開前查閱各方證據(jù)并充分準備質證意見的權利。 （四）增設證據(jù)保全制度 《行政復議法》、《行政復議法實施條例》并未對證據(jù)保制度作以規(guī)定，從實踐來看，行政復議案件從申請、審理直至作出決定需要一定的時間過程，涉案的一些證據(jù)可能會由于沒有及時收集而因人為或客觀的原因滅失或難以取得。為了維護當事人的合法權益，保障行政復議機關公正審理案件，需要采取一定的措施將可能滅失或以后難以取得的證據(jù)固定或保存下來。因此，行政復議證據(jù)制度有必要增設證據(jù)保全制度，即在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，行政復議申請人、被申請人、第三人可以向行政復議機關申請證據(jù)保全，行政復議機關也可以主動采取證據(jù)保全。 ?。ㄎ澹┰鲈O證據(jù)認定規(guī)則 1、增設證據(jù)排除制度 在行政復議案件審理過程中，復議機關需要對被申請人、申請人、第三人提交的證據(jù)能力進行分析，確認證據(jù)是否具有證據(jù)資格，是否具有合法性，是否可以進入“復議”的大門，因此有必要增設證據(jù)排除制度。一是增設非法證據(jù)排除制度，對于被申請人、申請人、第三人以違反法律禁止性規(guī)定或者侵犯他人合法權益的方法取得的證據(jù)，例如引誘、脅迫、逼迫等方式取得的證據(jù)，不能作為認定事實的依據(jù)。二是增設被申請人排除適用證據(jù)制度，即某些證據(jù)不能作為認定被申請人具體行政行為合法的依據(jù)，但是可以作為認定其他事實的依據(jù)，包括：（1）被申請人作出具體行政行為時并未作為依據(jù)，但在行政復議期間作為作出具體行政行為依據(jù)的證據(jù)；（2）被申請人作出具體行政行為后自行收集的證據(jù)；（3）復議機關調取的證據(jù)。 2、增設證據(jù)補強制度 應增設證據(jù)補強規(guī)則，以解決復議機關在面對某一證據(jù)存在資格或形式上的瑕疵、弱點時，無法確定是否能夠單獨據(jù)此認定案件事實的問題。建議將下列證據(jù)規(guī)定為補強證據(jù)：（1）未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相適應的證據(jù)；（2）與申請人、第三人存在密切關系（如親屬關系）或有不利關系的證人所作的對該申請人、第三人有利或不利的證言；（3）應當在聽證會出庭作證無正當理由不出庭作證的證人證言；（4）難以識別是否經(jīng)過修改的視聽資料；（5）無法與原件、原物核對的復制件或者復制品，經(jīng)一方或者他人改動，對方當事人不予認可的證據(jù)材料。 3、增設證據(jù)自認制度 《行政復議法》、《行政復議法實施條例》均未對證據(jù)自認作出規(guī)定，但是在實踐中，復議機關經(jīng)常會遇到當事人對不利于己方的事實予以自認的情形，筆者認為從提高復議審查效率、有利于行政調解的角度應該增設證據(jù)自認制度。該制度應包括四個內容：表現(xiàn)形式、法律后果、自認的撤回、自認的限制。自認從表現(xiàn)形式可劃分為明示的自認和默示的自認。明示的自認是當事人以書面或者口頭的形式明確作出表示認可的承認, 應認定其具有證明效力。默示的自認是一方當事人對另一方當事人主張的不利于自己的事實,既不表示承認, 也不表示否認, 筆者這認為當事人維護自己受爭議的利益是其本性, 當對方當事人主張了于己不利的事實, 一個正常的、有理性的人一定會進行反駁, 不可能保持沉默, 這種自認也應認定具有證明效力。需要注意的是，復議機關在行政復議中對被申請的具體行政行為進行全面審查, 它涉及行政程序中許多問題, 申請人、第三人不一定熟悉，很難弄清一些證據(jù)與其復議請求之間有何種利害關系，甚至會發(fā)生將對其不利的證據(jù)認為有利, 對其有利的證據(jù)認定為不利的情況。所以，默示的自認應結合其他證據(jù), 進行綜合分析后, 才能確定其證明效力。對于代理人自認的證明效力問題，筆者認為代理人在授權委托之內或當事人在場的情況下作出的自認是具有證明效力的。自認一旦做出應具有以下法律后果：一是免除對方當事人的舉證責任；二是對自認的一方當事人產(chǎn)生拘束力；三是當事人對另一方當事人陳述的案件事實和提出的復議請求，明確表示承認的，無需舉證；四是自認可以成為復議機關確認案件事實的依據(jù)，無需再另行調查證據(jù)。自認的撤回也應予以嚴格限制，一經(jīng)做出，僅在特殊情況下可以撤回：一是在行政復議結束前，經(jīng)其他當事人同意的可以撤回；二是有證據(jù)證明自認系受誘導、脅迫或因重大誤解作出的可以撤回。考慮到自認可能會對自認人帶來不利的法律后果，在一些情況應對其適用予以限制：一是為達成調解或者和解當事人作出的對案件事實的自認，不得作為對其不利的證據(jù)；二是當事人自認后反悔，并有充足證據(jù)證明自認是錯誤的，曾經(jīng)做出的自認無效；三是對于涉及身份關系的案件，因其涉及多數(shù)關系人的合法權益, 甚至影響到國家和公共利益，應采取絕對的客觀真實主義,即使一方自認，另一方仍需舉證；四是對于雙方當事人無爭議但涉及他人合法權益、國家和公共利益的事實，仍應提供有關證據(jù)。 ?。┖侠碓O定多層次的證明標準 行政復議的證明標準不應簡單機械的適用一個統(tǒng)一標準，而應根據(jù)行政行為的種類、行政案件的性質及對當事人權益影響大小等因素，設定多層次的證明標準，根據(jù)不同的案件選擇確定。筆者認為，應當設立三個層次的證明標準：第一種證明標準是明顯優(yōu)勢證明標準，即裁判方按照證明效力具有明顯優(yōu)勢的一方當事人提供的證據(jù)認定案件事實的標準。具體而言，就是一方當事人提供的證據(jù)較其他當事人提供的證據(jù)具有較大的優(yōu)勢，該優(yōu)勢足以使裁判者確信其主張的案件事實真實存在,或者更具有真實存在的可能性。明顯優(yōu)勢證明標準應當作為行政復議的一般證明標準,除非法律另有規(guī)定,此標準適用于所有的行政案件,包括行政機關適用普通程序作出具體行政行為的案件以及法律沒有規(guī)定證明標準的案件。在復議不作為、行政賠償?shù)陌讣校暾埲顺袚C明責任，采用明顯證據(jù)優(yōu)勢證明標準,有利于保護行政相對人的合法權益,促進依法行政；第二種證明標準是優(yōu)勢證明標準，即裁判者按照證明效力占優(yōu)勢的一方當事人提供的證據(jù)認定案件事實的證明標準，接近于民事訴訟證明標準。這里的“優(yōu)勢”,是指一方當事人的證據(jù)的證明力及其證明的案件事實比另一方當事人提供的證據(jù)證明的事實更具有可能性,該優(yōu)勢可以使裁判者相信其主張的案件事實是“許多可能之中最大的可能”或“最接近真實的可能”。該標準可以適用于以下四類案件：（1）簡易程序作出的具體行政行為的案件，此類案件案情簡單、爭議不大，且對行政相對人權益影響很小，沒有必要適用過嚴的證明標準；（2）涉及預測性事實的行政案件，此類案件結果系行政機關在預測性事實最終出現(xiàn)之前，無法排除其他合理的可能性，僅能認定某種可能性比其他可能性大的情況下做出，優(yōu)勢證明標準與此類案件的特征相符，正適用于此類案件；（3）行政裁決案件，行政裁決系行政主體以公斷人、第三人的身份對民事糾紛予以裁判的行政行為，優(yōu)勢證明標準可適用于民事糾紛，亦可適用于此；（4）具有臨時保全性質的行政強制措施案件，行政機關對于在執(zhí)法中發(fā)現(xiàn)的違法嫌疑人、可能涉及案件處理的有關證據(jù)，有權依法采取扣留、扣押、查封等行政強制措施，其目的在于防止證據(jù)滅失或制止違法行為繼續(xù)發(fā)生，所以行政機關只要能夠證明采取強制措施比不采取強制措施的必要性大即可；第三種證明標準是排除合理懷疑標準，即“案件事實清楚、證據(jù)確實充分”，接近于刑事訴訟證明標準。排除合理懷疑標準應包含兩方面內容，一方面，案件主要事實必須有相應的事實證明，另一方面，證據(jù)之間及證據(jù)與案件事實之間沒有矛盾，或者雖有矛盾但能夠合理排除。這個標準應適用于限制人身自由的行政處罰或強制措施、責令停產(chǎn)停業(yè)和吊銷證照等對人身或財產(chǎn)權益產(chǎn)生重大影響的案件。 參考文獻： [1]楊景宇：《關于<中華人民共和國行政復議法>（草案）的說明》，載《全國人民代表大會常務委員會公報》1999年第3期 [2]中華人民共和國行政復議法釋義：第28條http://www.chinalawedu.com/new/201303/qinyinjing2013030115013141143222.shtml |
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