原始取得土地承包經營權
原始取得土地承包經營權是指承包人通過與發(fā)包人簽訂承包合同的方式取得土地承包經營權。根據《中華人民共和國土地承包法》第三條第二款可知農村土地承包分為兩種方式：
1、家庭承包方式； 2、以其他方式承包。
家庭承包，是指戶戶有份的承包，每個集體經濟組織成員不論男女老幼均有承包經營所在集體經濟組織土地的權利，以戶為單位按照人口份額平均分配。第一輪家庭承包，估計大家都曾聽父輩或祖輩講過，大致形式就是村長、村書記等把每一戶的戶主召集在一起，對可通過家庭承包方式取得的土地通過抽簽等方式進行分配，并就達成的分配結果形成承包方案，由村民簽字。
由于家庭承包經營權分配形式的公開屬性，《中華人民共和國農村土地承包法》第十九條第三款的規(guī)范對象并非承包合同，而是在分配土地過程中形成的承包方案，在村民會議形成的承包方案完成民主議定程序后，發(fā)包人與農戶分別訂立承包合同，所以原則上通過家庭承包方式取得的土地承包經營權都經過了民主議定程序，土地承包合同有效。
但在例外情況下，如部分農戶自然災害嚴重毀損承包地的，部分農戶的土地被征收或者用于村公共建設和公益事業(yè)建設，喪失土地的農戶不愿意“農轉非”，不要征地補償等費用，要求繼續(xù)承包土地的，人地矛盾突出的（一般是指因出生、婚嫁、戶口遷移等原因導致人口變化比較大，新增人口比較多，而新增人口無地少地的情形比較嚴重，又沒有其他生活來源的）需要調整承包地的分配，根據《中華人民共和國土地承包法》第二十八條第二款規(guī)定，此時就新達成的土地承包方案需要達成兩個條件：
1、經過民主議定程序，簽訂書面承包合同； 2、報政府主管部門批準。
【案號】（2021）豫民再184號
【裁判要旨】村委會以訂立協議的方式調整承包地，未經民主議定程序，且未報主管部門批準，土地承包協議無效。
【法院認為】本案中，楊永義2016年和楊三軍屬同一戶籍，戶主為楊三軍，同楊三軍屬一個家庭。楊大軍和楊二軍均分開立戶，各自成為一個獨立家庭單位。根據楊三軍提供的2004年洪堂村農業(yè)稅納稅及糧補匯總表可以看出，楊三軍的家庭承包土地包含楊永義耕種的案涉土地。
案涉《承包合同》是為了進行農村土地確權而簽訂的，該承包合同的簽訂應該以家庭承包經營的土地為基礎。案涉洪堂村委會以發(fā)包人身份通過同楊二軍簽訂《承包合同》的方式，將楊永義生前耕種的土地承包給楊二軍，實質上是對原承包土地的調整。
洪堂村委會決定的按照糧食直補底冊簽訂承包合同，并將案涉爭議的2.02畝土地同楊二軍簽訂《承包合同》，沒有證據證明是經過了本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府和縣級人民政府農業(yè)農村、林業(yè)和草原等主管部門批準的結果，依法應當認定無效。
【案號】（2022）魯14民終201號
【裁判要旨】承包期內，發(fā)包人調整承包地并已經政府主管部門批準，未經民主議定程序并不當然無效。
【法院認為】根據樂陵市人民政府向蘇大海重新頒發(fā)的《農村土地承包經營權證》可以認定，2020年12月11日原林屯村委會與蘇大海簽訂的土地承包合同已經政府主管部門批準，我國農村土地承包法第二十八條未明確規(guī)定在承包期內調整承包地及調整承包地未召開村民大會或村民代表大會，并經三分之二以上成員表決通過的后果系合同無效，蘇左衛(wèi)亦未提供證據證明2020年12月11日原林屯村委會與蘇大海簽訂的土地承包合同存在損害國家利益和社會公共利益的情形，故2020年12月11日原林屯村委會與蘇大海簽訂的土地承包合同并未違反法律的效力性強制性規(guī)定，不能認定雙方所簽訂的土地承包合同無效。
蘇左衛(wèi)依據《中華人民共和國農村土地承包法》第二十八條規(guī)定，請求確認2020年12月11日原林屯村委會與蘇大海重新簽訂的土地承包合同無效，證據不足，一審法院不予支持。
（二）其他方式承包是否需要經民主議定程序
如果發(fā)包的對象系本集體經濟組織的農戶，則無需經過民主議定程序；而如果發(fā)包的對象系本集體經濟組織以外的單位或個人，根據《中華人民共和國土地承包法》第四十八條第一款規(guī)定，基于維護村集體經濟利益，預防村集體經濟組織濫用權力，私自發(fā)包土地，攫取利益，原則上要求需要經過民主議定程序。而目前實務中，較多的是村民針對民主程序，要求確認村集體對外簽訂全部合同無效的訴訟糾紛。
雖然法律明文規(guī)定村集體對外發(fā)包土地，需要經過民主議定程序，然而存在以下效力補正情形：
第一，民主議定程序的立法目的在于實現全體村民意志，從而保護集體成員利益，所以如果采取招標、拍賣、公開協商方式簽訂的土地承包合同，因其采取的方式是公開、公平的，即默認村民應當知道村集體對外發(fā)包該地塊，也是民主程序的一種表現形式；
第二，履行民主議定程序的責任方系村民委員會或村經濟合作社，即過錯方系發(fā)包方，法院審理時候會基于信賴利益和承包方在承包期間投入和預期利益的考量，不去否認合同效力，維護對外發(fā)包合同的穩(wěn)定。
如村集體采取其他非公開方式簽訂的土地承包合同，經確定違反民主議定程序，且雙方協商不成的，法院會按照《中華人民共和國農村土地承包法》第四十八條規(guī)定，確認合同無效。同時，區(qū)分雙方的過錯責任，在原承包戶請求賠償損失的前提下，對原承包方的合理投入及預期利益予以保護。
【案號】（2018）粵民申5284號
【裁判要旨】以其他方式承包土地，本集體經濟組織成員承包的，不須適用民主議定程序。
【法院認為】經查明，涉案的《出租土地合同書》雖然名為租賃土地合同，但該協議內容可以證明涉案土地的用途仍用于農業(yè)生產，實質為農村土地承包經營合同，故二審法院將本案案由確定為農村土地承包合同糾紛正確，并無不當。
本案中，楊日棋承包本村集體土地的方式屬于家庭承包之外的其他方式承包，應適用《中華人民共和國農村土地承包法》第三章“其他方式的承包”的法律規(guī)定。
根據《中華人民共和國農村土地承包法》第四十七條“以其他方式承包農村土地，在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優(yōu)先承包權”的規(guī)定，雙方確認楊日棋系楊屋村民小組集體經濟組織成員，故楊日棋有承包本集體經濟組織以其他方式發(fā)包的集體土地的權利。
另據《中華人民共和國農村土地承包法》第四十八條“發(fā)包方將農村土地發(fā)包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準”的規(guī)定，故應當事先經民主議定程序的承包主體是“本集體經濟組織以外的單位或者個人”，而楊日棋屬于本集體經濟組織成員，不適用該條法律規(guī)定，故本案的承發(fā)包關系不屬于該條法律強制性規(guī)定的須經民主議定程序通過的情形。
【案號】（2021）甘民申1167號
【裁判要旨】對外發(fā)包須經民主議定程序的規(guī)定屬于法律強制性規(guī)定，未履行民主議定程序簽訂的合同屬于無效合同。
【法院認為】違反法律強制性規(guī)定的合同自始無效?！吨腥A人民共和國農村土地承包法》第五十二條第一款規(guī)定：“發(fā)包方將農村土地發(fā)包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準?！薄吨腥A人民共和國村民委員會組織法》第二十四條規(guī)定：“涉及村民利益的下列事項，經村民會議討論決定方可辦理：……（八）以借貸、租賃或者其他方式處分村集體財產；（九）村民會議認為應由村民會議討論決定的涉及村民利益的其他事項……”。上述規(guī)定均為法律強制性規(guī)定。
祁連花海公司與薛寨子村委會簽訂合同時，未召開過村民大會或村民代表大會，事先未取得三分之二以上村民或村民代表同意，農戶未出具書面委托書。雙方簽訂的《張掖市木本油料產業(yè)示范基地建設土地流轉合同》《甘肅省民樂縣農村土地承包經營權流轉合同》違反了法律效力性強制性規(guī)定，為無效合同。原審判決認定事實清楚，適用法律正確。
繼受取得土地承包經營權
繼受取得土地承包經營權，是指新承包人通過與原承包人簽訂轉讓、互換合同等方式取得土地承包經營權。
（一）家庭承包方式取得的土地承包經營權流轉
通過家庭方式承包取得土地承包經營權的承包人流轉土地承包經營權，基于流轉形式不同，法律法規(guī)予以不同的程序性限制。
土地“三權分置”后，其目的一是要保護村民利益，將承包權穩(wěn)固在農戶手中；二是要發(fā)展適度規(guī)模經營，放活土地經營權，加快經營權流轉。因此經營權流轉，像出租、入股等，村民完全憑借自己意愿流轉即可，無需經過村委會的同意。
而互換和轉讓雖然都是流轉土地的承包經營權，但是兩者還是有差別的?；Q是本村村民之間為了方便農耕或其他原因，把自己同等畝數、同質量的耕地同其他村民進行交換，這個交換是沒有金錢往來的，單純的置換土地，不需要村委會同意，只要村民之間沒意見就可以，根據最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋第三十三條規(guī)定，村民互換土地后需要向村委會備案，但未備案的，發(fā)包人不得以該程序瑕疵為由，請求確認合同無效；
對通過轉讓的方式流轉土地承包經營權，根據最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋第十三條、第三十四條規(guī)定，應當經發(fā)包方同意。
一方面，轉讓土地承包經營權，使得原有的承包關系終止，發(fā)包方與受讓方要確定新的承包關系，特別是將土地承包經營權向本集體組織之外的農戶轉讓，發(fā)包方與承包方的關系也不再是集體經濟組織與其成員的內部關系，受讓方是否符合法律規(guī)定的主體資格，是否具有承包經營的能力，直接關系承包義務的履行；
另一方面，轉讓土地承包經營權，將使承包人失去土地，也即失去在農村的生活保障，因此，轉讓土地承包經營權，經發(fā)包方同意是必要的。但該經發(fā)包方同意是否需要經過民主議定程序，實務中有不同處理意見，但主流意見認為，民主議定程序是指發(fā)包方對外發(fā)包時應經過的程序，農戶之間土地承包經營權的轉讓不受其限制。
【案號】（2019）京02民終13048號
【裁判要旨】土地承包經營權流轉不屬于承包方案，因此不屬于《中華人民共和國農村土地承包法》第十九條第三款的規(guī)范對象，無須經過民主議定程序。
【法院認為】高啟明、曹磊上訴稱，《轉讓協議》違反《中華人民共和國農村土地承包法》第十九條第三款、《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條、《最高人民法院關于審理農村承包合同糾紛案件的意見》第二條的規(guī)定，且強榮種植合作社與孟凡偉惡意串通損害村民集體利益，故《轉讓協議》違反《中華人民共和國合同法》第五十二條第一款第二項、第五項的規(guī)定，屬于無效合同。
對此上訴理由，本院認為，《轉讓協議》不屬于承包方案，因此不屬于《中華人民共和國農村土地承包法》第十九條第三款的規(guī)范對象。強榮種植合作社向孟凡偉轉讓涉案土地的承包經營權，已經取得發(fā)包方的同意，不屬于《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規(guī)定的承包方未經發(fā)包方同意，采取轉讓方式流轉其土地承包經營權的情形。
根據《最高人民法院關于審理農業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定（試行）》第四十條規(guī)定，《最高人民法院關于審理農村承包合同糾紛案件的意見》已經于1999年6月28日廢止。高啟明、曹磊也未提供證據證明強榮種植合作社與孟凡偉存在惡意串通損害村民集體或其他第三人的利益的情形。故高啟明、曹磊的此項上訴理由，缺乏事實和法律依據，本院不予采信。
【案號】（2014）延中民四終字第360號
【裁判要旨】民主議定程序是指發(fā)包方對外發(fā)包時應經過的程序，農戶之間土地承包經營權的轉讓不受其限制。
【法院認為】“土地承包經營權采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉，當事人雙方應當簽訂書面合同。采取轉讓方式流轉的，應當經發(fā)包方同意。上訴人張忠良與被上訴人孔繁敏于1999年3月19日簽訂的《買賣房屋及土地轉讓協議書》中明確約定，雙方之間針對訴爭土地的流轉方式為轉讓，被上訴人孔繁敏依據該合同實際耕種訴爭土地多年，上訴人張忠良未能提供充分證據證明訴爭協議系轉包協議，故對其該項主張，本院不予支持。
雖然《農村集體土地使用權流轉合同》及《鑒證書》中張忠良的簽字并非本人所簽，但上述合同系依據雙方之間的《買賣房屋及土地轉讓協議書》制作，合同中有馬新村村民委員會的蓋章確認，可以視為發(fā)包方已對雙方之間的土地轉讓行為進行了認可，故上訴人張忠良與被上訴人孔繁敏之間形成土地承包經營權轉讓合同法律關系，且合法有效。
上訴人主張轉讓須經三分之二以上村民代表或村民會議三分之二以上成員同意，系指發(fā)包方對外發(fā)包時應經過的程序，本案系農戶之間土地承包經營權的轉讓，上訴人的該項主張無法律依據，本院不予支持。
綜上，原審判決并無不當，應予維持。上訴人的上訴請求缺乏事實及法律依據，本院不予支持?！?/p>
【案號】（2019）瓊民申1428號
【裁判要旨】農戶之間流轉林地承包經營權，應當經民主議定程序并報鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府批準，否則轉讓合同無效。
【法院認為】“關于孫某與孟某簽訂的《芒果園承包權轉讓合同》的效力問題。《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規(guī)定：“承包方未經發(fā)包方同意，采取轉讓方式流轉其土地承包經營權的，轉讓合同無效。但發(fā)包方無法定理由不同意或者拖延表態(tài)的除外”。
《國家林業(yè)局關于規(guī)范集體林權流轉市場運行的意見》第三條規(guī)定：“集體統一經營管理的林地經營權和林木所有權流轉的，流轉方案應在本集體經濟組織內提前公示，依法經本集體經濟組織成員同意，采取招標、拍賣或公開協商等方式流轉；流轉給本集體經濟組織以外的單位或者個人的，要事先報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準，簽訂合同前應當對流入方的資信情況和經營能力進行審查”。如前所述，涉案芒果園的土地所有權和林木所有權歸屬于黑眉村集體。
故依據上述規(guī)定，孫某轉讓涉案芒果園的承包經營權，應經黑眉村集體經濟組織成員經過民主議定程序討論決定同意，黑眉村同意后，還要報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準，否則轉讓合同應為無效。
本案中，孫某與孟某簽訂的《芒果園承包權轉讓合同》，僅有部分村干部和十一聯戶村民的簽字，既沒有經過村民民主議定程序討論決定，也沒有村委會的蓋章，更沒有報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準。同時，孫某和孟某均未提交證據證明黑眉村存在無法定理由不同意或者拖延表態(tài)的情形。故二審判決認定《芒果園承包權轉讓合同》無效并無不當。孟某關于《芒果園承包權轉讓合同》有效的主張，無事實依據和法律依據，本院不予支持?！?/p>
（二）其他方式取得的土地經營權流轉
《土地承包法》第四十八條第一款規(guī)定的民主議定程序有兩點受限條件：
1、行為主體存在于發(fā)包方與承包方之間； 2、內容限制在將農村土地發(fā)包給本集體經濟組織以外的單位或個人承包。
如果不是在發(fā)包方與承包方之間，且承包方不是本集體經濟組織以外的單位或個人的話，將不受本條規(guī)定的約束。
那如果承包方取得土地的承包經營權之后，再進行轉讓的話，能否以《土地承包法》第四十八條第一款來評價認定土地承包經營權行為的效力？
對于“四荒地”的發(fā)包，如果是對外發(fā)包需要經過民主議定程序，但對內無該程序限制，這就為規(guī)避民主議定程序留下了可操作空間，實踐中也產生了較為常見的規(guī)避方式：通過內部成員獲得承包權，由該承包權人作為“隱名承包人”訂立轉包合同，實際對四荒地進行占有、使用和收益。
這種規(guī)避民主議定程序的形式，帶有明顯主觀的惡意與侵害，認定合同無效。
來源：《違反民主議定程序的合同效力探究基于對82例“四荒地”承包合同糾紛的分析》。
原則性條款就是對外發(fā)包應當經過民主議定程序。
如發(fā)包“四荒地”時，已經經過了民主議定程序，由于在其他方式的承包中對受讓方沒有特別限制，接受流轉的一方可能是本集體經濟組織以外的個人、農業(yè)公司或其他組織。
所以對以其他方式取得土地承包經營權流轉，《土地承包法》僅規(guī)定了，承包方可以通過出租、入股、抵押或者其他方式流轉土地經營權，并未明確規(guī)定需履行的程序性要件，實務中傾向于基于合同意思自治處理，如合同約定未經發(fā)包人同意不得轉讓的，則應當受該約定限制。
【案號】（2016）最高法民再286號
【裁判要旨】非本村村民受讓或承包土地，未經民主議定程序，無效。
【法院認為】在本院再審中，李長山主張，楊某某、隋玉江及宋某某均非長安村村民，不屬于本集體經濟組織成員，其受讓或承包案涉爭議林地未經村民會議或村民代表同意等程序，根據相關法律和司法解釋的規(guī)定，應屬無效。
【案號】（2016）粵民再38號
【裁判要旨】是否經發(fā)包方同意，是承包方轉讓土地承包經營權行為是否有效的關鍵因素
【法院認為】關于涉案《轉讓協議》與《轉包協議》的效力應如何認定的問題。二審判決認定涉案《轉讓協議》與《轉包協議》無效的法律依據是《中華人民共和國農村土地承包法》第三十七條第一款與《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條。上述法律及司法解釋均要求承辦方轉讓土地承包經營權時，必須經過發(fā)包方同意。因此，新圍聯隊作為涉案果園的發(fā)包方，其是否同意徐金霞將涉案果園轉包給徐立志，是決定徐金霞的轉包行為是否有效的關鍵因素。
【案號】（2021）粵01民終2257號
【裁判要旨】《土地承包法》未規(guī)定承包方向他人流轉須經村民民主議定程序。
【法院認為】國僑城公司上訴提出新的意見，以其與歐陽榮標簽訂的涉案《土地承包合同》未經村民民主議定程序為由主張該合同無效。對此，《中華人民共和國農村土地承包法》并無規(guī)定承包方向他人流轉土地經營權須經村民民主議定程序，故國僑城公司該上訴意見缺乏法律依據，本院不予采納。
最后的話
未履行民主議定程序的土地承包合同效力的認定，實質上是對村民利益和承包人投入利益的衡量，需要深入個案來把握民主議定程序對合同效力的干預程度，但還是建議在簽訂合同之時，采用嚴格的標準履行相應的程序，否則可能面臨合同無效的風險，如果因程序瑕疵導致合同效力瑕疵，前期的項目投入將受到影響。
如果簽訂程序不符合法律規(guī)定，可以考慮通過后續(xù)補正的方式彌補，或者在訴訟中抗辯我方存在信賴利益、各方村民存在后續(xù)追認行為等。
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