《勞動合同法》第八十二條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。那么，雙倍工資是如何計算的呢？是應發(fā)工資還是實發(fā)工資？個人繳納社保等已代扣代繳部分是否也應計算在內(nèi)？是否包括獎金、津貼等部分？由于法律對此并無明確規(guī)定，導致現(xiàn)在各地的司法實踐中出現(xiàn)了不同的處理結果。
一、雙倍工資計算基數(shù)的確定
雙倍工資雖名為“工資”，但它并非勞動者提供勞動的對價，是未依法與勞動者簽訂書面的勞動合同而而應承擔的法定責任、一種懲罰性賠償。也就是說，雙倍工資實際由兩部分組成，第一部分為勞動者的正常工資，第二部分為懲罰性賠償金，而第一部分用人單位已正常向勞動者發(fā)放，理應扣除，第二部分懲罰性賠償金則是勞動者能實際主張的部分，即雙倍工資差額，且該部分的數(shù)額跟勞動者當月工資數(shù)額是保持一致的。
因此，雙倍工資不是指單位額外支付雙倍工資，而是在正常支付工資的基礎上，再向勞動者支付一倍工資。
二、雙倍工資的工資標準
對于未簽勞動合同雙倍工資標準為實發(fā)工資還是應發(fā)工資，法律并無明確規(guī)定，但司法實踐中，多采取雙倍工資差額的計算基數(shù)為勞動者當月應得工資的觀點，勞動者每月應得工資與實得工資的主要差別在于，實得工資扣除了個人應當承擔的社會保險費、稅費、公積金等。對于社會保險金、稅費、公積金，用人單位承擔的僅是代繳義務，勞動者的納稅由稅務機關負責，社會保險金繳納由社會保險機構負責，該部分費用同樣屬于勞動者的勞動報酬，理應納入雙倍工資差額的計算范疇內(nèi)。也就是說，以勞動者應發(fā)工資作為雙倍工資的工資標準，其中包括用人單位代扣代繳的五險一金以及個人所得稅等。
三、各地關于雙倍工資的工資構成
按照正常理解，勞動者應發(fā)工資其實就是勞動者的工資總額的意思，但是在各地的司法實踐中則存在著不同的觀點和做法。
1、以勞動者應得工資為基數(shù)，包括加班費、年終獎等全部工資性收入
典型地區(qū)：江蘇
文件：《江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件的指導意見（二）》
用人單位因未與勞動者簽訂書面勞動合同而應每月支付的二倍工資，按照勞動者當月的應得工資予以確定，包括計時工資或者計件工資以及加班加點工資、獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者當月工資包含季度獎、半年獎、年終獎的，應按分攤后該月實際應得獎金數(shù)予以確定。
2、以勞動者應得工資為基數(shù)，包含加班費但不包括非按月固定支付的工資項目
典型地區(qū)：廣東、北京
文件：《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》
二倍工資差額的計算基數(shù)為勞動者當月應得工資，但不包括以下兩項：
(1)支付周期超過一個月的勞動報酬，如季度獎、半年獎、年終獎、年底雙薪以及按照季度、半年、年結算的業(yè)務提成等;
(2)未確定支付周期的勞動報酬，如一次性的獎金，特殊情況下支付的津貼、補貼等。
《北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件法律適用問題的解答》
計算“二倍工資”的工資標準時，因基本工資、崗位工資、職務工資、工齡工資、級別工資等按月支付的工資組成項目具有連續(xù)性、穩(wěn)定性特征，金額相對固定，屬于勞動者正常勞動的應得工資，應作為未訂立勞動合同二倍工資差額的計算基數(shù)，不固定發(fā)放的提成工資、獎金等一般不作為未訂立勞動合同二倍工資差額的計算基數(shù)。
3、以勞動者應得工資為基數(shù)，不包括加班費和非常規(guī)性獎金、津補貼、福利
典型地區(qū)：四川
文件：《四川省高級人民法院關于審理勞動爭議案件若干疑難問題的解答》
勞動合同法中規(guī)定的經(jīng)濟補償金及二倍工資計算基數(shù)按照勞動者正常狀態(tài)下12個月的應得工資計算，即未扣除社會保險費、稅費等之前的當月工資總額，但不應包括：1、加班工資；非常規(guī)性獎金、津補貼、福利
4、以雙方約定的正常工作時間月工資來確定，不包括加班費，需扣除部分工資項目
典型地區(qū)：上海
文件：《上海市高級人民法院關于審理勞動人事爭議若干問題的解答》
勞動關系雙方對月工資有約定的，雙倍工資的計算基數(shù)應按照雙方約定的正常工作時間月工資來確定。雙方對月工資沒有約定或約定不明的，應按《勞動合同法》第18條規(guī)定來確定正常工作時間的月工資，并以確定的工資數(shù)額作為雙倍工資的計算基數(shù)。
如按《勞動合同法》第18條規(guī)定仍無法確定正常工作時間工資數(shù)額的，可按勞動者實際獲得的月收入扣除加班工資、非常規(guī)性獎金、福利性、風險性等項目后的正常工作時間月工資確定。
如月工資未明確各構成項目的，由用人單位對工資構成項目進行舉證，用人單位不能舉證或證據(jù)不足的，雙倍工資的計算基數(shù)按照勞動者實際獲得的月收入確定。
5、以職工所在的崗位（職位）相對應的標準工資為基數(shù)
典型地區(qū)：浙江
文件：《浙江省高級人民法院關于勞動爭議案件處理若干問題的指導意見（試行）》
依據(jù)《勞動合同法》第82條規(guī)定加付的一倍工資的計算以職工所在的崗位（職位）相對應的標準工資為基數(shù)。如果標準工資難以確定的，按以下方式確定計算基數(shù)：（1）勞動合同有約定的，按勞動合同約定的工資為基數(shù)；（2）勞動合同沒有約定的，實行崗位技能工資制的單位，以職工本人的崗位工資與技能工資之和為基數(shù)；（3）崗位、技能工資難以確定的，以上月職工正常工作情況下的工資為基數(shù)，同時應扣除績效、獎金和物價補貼。難以區(qū)分工資、獎金、物貼等項目的，以職工上月實得工資的70%為基數(shù)。
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作者：樊亞丹 河南鼎德律師事務所
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