作者：周 浩 北京市煒衡律師事務(wù)所
近年來(lái)，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的深入發(fā)展，以網(wǎng)絡(luò)為媒介，面向不特定人實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)詐騙案件，層出不窮，花樣翻新，成為侵財(cái)類案件的“重災(zāi)區(qū)”。
網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，因?yàn)樾畔⒙有?、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)性和人身非接觸性，法律問(wèn)題爭(zhēng)論比較多。具體來(lái)看，主要是集中于四個(gè)方面：
第一，相比于普通詐騙，電信詐騙較為嚴(yán)苛，犯罪數(shù)額采取最低標(biāo)準(zhǔn)，證據(jù)規(guī)則相對(duì)弱化。但是，電信詐騙內(nèi)涵外延較為模糊，怎么界分電信詐騙與普通詐騙，是個(gè)問(wèn)題。
第二，網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，通常由犯罪團(tuán)伙完成，有嚴(yán)密的組織和分工。不同層級(jí)的團(tuán)伙成員，是主犯，還是從犯，往往存在爭(zhēng)議。
第三，認(rèn)定犯罪數(shù)額，是侵財(cái)類犯罪面臨的主要問(wèn)題。鑒于網(wǎng)絡(luò)的非接觸性和技術(shù)性，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案，犯罪數(shù)額的認(rèn)定，變得更加復(fù)雜。
第四，網(wǎng)絡(luò)詐騙案件，是此罪還是彼罪，比如說(shuō)詐騙罪與非法經(jīng)營(yíng)罪，詐騙罪與開設(shè)賭場(chǎng)罪，司法認(rèn)定常常存在分歧。同案不同判的情形，不在少數(shù)。
站在刑事辯護(hù)的角度，我們要深刻把握此類案件的問(wèn)題，從多個(gè)方面為當(dāng)事人爭(zhēng)取有利局面。
1
網(wǎng)絡(luò)詐騙與電信詐騙
2016年12月，最高法、最高檢、公安部聯(lián)合出臺(tái)《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《電信詐騙意見》），目的在于有效遏制電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動(dòng)。
相較于普通詐騙案件，《電信詐騙意見》有三點(diǎn)內(nèi)容明顯不同：
首先，追訴標(biāo)準(zhǔn)全國(guó)無(wú)地域差別，實(shí)行統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，“利用電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實(shí)施詐騙，詐騙公私財(cái)物價(jià)值三千元以上、三萬(wàn)元以上、五十萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大””。
其次，未達(dá)到相應(yīng)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但接近的，會(huì)被認(rèn)定為“嚴(yán)重情節(jié)”、“特別嚴(yán)重情節(jié)”?！敖咏?一般應(yīng)掌握在相應(yīng)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的百分之八十以上”。
再次，相對(duì)減輕控方證明責(zé)任，可以不用逐一收集被害人陳述，綜合認(rèn)定犯罪數(shù)額，“確因被害人人數(shù)眾多等客觀條件的限制，無(wú)法逐一收集被害人陳述的，可以結(jié)合證據(jù)，綜合認(rèn)定被害人人數(shù)及詐騙資金數(shù)額等犯罪事實(shí)”。
可見，就《電信詐騙意見》規(guī)定來(lái)看，成立電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)要求低，證據(jù)規(guī)則相對(duì)弱化。為此，準(zhǔn)確界定電信詐騙和網(wǎng)絡(luò)詐騙，避免普通詐騙案件適用《電信詐騙意見》，將會(huì)對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生重要影響。
關(guān)于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪內(nèi)涵外延，《電信詐騙意見》未作出明確規(guī)定，相對(duì)較為模糊。最高檢出臺(tái)的《檢察機(jī)關(guān)辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件指引》，將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪進(jìn)一步規(guī)定為：
“以非法占有為目的，利用電話、短信、互聯(lián)網(wǎng)等電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段，虛構(gòu)事實(shí)，設(shè)置騙局，實(shí)施遠(yuǎn)程、非接觸式詐騙，騙取公私財(cái)物的犯罪行為”。
結(jié)合上述規(guī)定以及電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的定位和社會(huì)危害性，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的認(rèn)定須同時(shí)具備三個(gè)條件：
一是，面向不特定多數(shù)人；二是，采用遠(yuǎn)程、非接觸式方式詐騙；三是，采用電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段，詐騙信息具有蔓延性。
尚未具備三個(gè)條件，如面向的不是多數(shù)人，就不是電信詐騙。
例如，李某詐騙案，“盡管被告人利用了信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪,也客觀上使被害人基于對(duì)第三方支付平臺(tái)和網(wǎng)上銀行轉(zhuǎn)賬信息的信賴產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí),先后被騙7次,但是其詐騙對(duì)象僅針對(duì)被害人李某某一人,也不存在首先通過(guò)網(wǎng)絡(luò)向不特定多數(shù)人發(fā)布虛假信息,而最終只有1人予以回應(yīng)被騙錢財(cái)?shù)那樾巍?/p>
因此,該筆20935元指控應(yīng)依法認(rèn)定為普通詐騙,而非電信網(wǎng)絡(luò)詐騙。（(2017)魯0305刑初321號(hào)刑事判決書）
不是面向不特定人詐騙的，也不是電信詐騙。比如徐某某詐騙案，“被害人除了張某，其余被害人均是以前找被告人徐某某辦理過(guò)分期購(gòu)買手機(jī)的客戶，被告人是有預(yù)謀的利用自己原來(lái)給客戶服務(wù)過(guò)的身份挑選還剩余分期貸款沒(méi)有還清的客戶作為犯罪對(duì)象。
雖然被告人徐某某獲取財(cái)物時(shí)采用了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段，但并非是面向不特定的大眾實(shí)施詐騙，不宜認(rèn)定為電信詐騙”。（參見（2018）粵0306刑初1230號(hào)刑事判決書）
采用面對(duì)面、接觸方式詐騙的，通常不符合“非接觸式詐騙”，不宜認(rèn)定為電信詐騙犯罪。但是，具體則要進(jìn)一步判斷詐騙方式是否有足夠的、充分的接觸，還是說(shuō)雙方接觸只是為了獲取財(cái)物。
總之，采用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段的詐騙案件，未必都是電信詐騙案件。準(zhǔn)確界定電信詐騙案件，避免將電信詐騙案件的規(guī)定適用于普通詐騙案件，有助于精準(zhǔn)辯護(hù)，保障當(dāng)事人權(quán)益。
2
主犯、從犯的認(rèn)定
網(wǎng)絡(luò)詐騙的實(shí)施，基本可以覆蓋話術(shù)培訓(xùn)、業(yè)務(wù)辦理、日常管理、撥打電話、發(fā)送短信、假冒身份、匯款取款等等行為過(guò)程，多有組織、策劃、部門分工、各司其責(zé)、成員眾多的情況。
《刑法》第二十六條、第二十七條規(guī)定，組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。
《電信詐騙意見》規(guī)定，多人共同實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)對(duì)其參與期間該詐騙團(tuán)伙實(shí)施的全部詐騙行為承擔(dān)責(zé)任。在其所參與的犯罪環(huán)節(jié)中起主要作用的，可以認(rèn)定為主犯；起次要作用的，可以認(rèn)定為從犯。
區(qū)分共同犯罪主、從犯，關(guān)鍵是判斷行為人是不是犯意發(fā)起者、犯罪糾集者、指揮者、主要責(zé)任者，是否參與犯罪的全過(guò)程或關(guān)鍵環(huán)節(jié)等方面。
第一，受雇傭、被管理的情形
網(wǎng)絡(luò)詐騙團(tuán)伙性、組織性較強(qiáng)，判斷行為人是不是團(tuán)伙核心成員，就成為主、從犯認(rèn)定的關(guān)鍵。有的團(tuán)伙型、平臺(tái)型電信詐騙案，行為人雖具體參與、實(shí)施電信詐騙活動(dòng)，但不是詐騙活動(dòng)的發(fā)起人、組織、策劃者，不是核心成員，只是接受公司派遣、安排，未就團(tuán)伙詐騙共謀的，一般不宜認(rèn)定為主犯。
例如，在某平臺(tái)詐騙案件中，行為人按照詐騙金額提成領(lǐng)取工資，接受平臺(tái)的指示從事詐騙活動(dòng)。此類人員就公司策劃的詐騙活動(dòng)，服從劇本，分工明確、密切配合，形成完整的犯罪鏈條。就鏈條上的人員來(lái)看，均由核心成員招募而來(lái)，受制于團(tuán)伙核心人員的管理和制約，彼此相對(duì)獨(dú)立，分工明確。根據(jù)團(tuán)伙中的地位、分工、作用，此類人員不宜認(rèn)定為主犯。（參見（2014）浦刑初字第5287號(hào)刑事判決書）
第二，核心成員不在案的情形
網(wǎng)絡(luò)詐騙窩點(diǎn)性、境外性色彩明顯，判斷行為人是不是主犯，不能只在已到案的人員之間相互比較，而是要放在整個(gè)網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中全面的看。
因?yàn)橛械男袨槿酥皇窃诘桨溉藛T之中作用明顯較大，收益較多，管理職責(zé)較高，但是在整個(gè)網(wǎng)絡(luò)詐騙組織中，特別是與那些未到案的核心人員相比較，依舊只是領(lǐng)取工資報(bào)酬，受制于他人管理和分配的小角色，而非窩點(diǎn)的負(fù)責(zé)人，管理者。
行為人的作用，相較于更低層級(jí)的人員起到較為主要的作用，但是相對(duì)于平臺(tái)出資方、搭建方、策劃方而言，作用仍然較為次要，可以認(rèn)定為從犯。
例如，陳某指導(dǎo)田某等二人，在詐騙犯罪中的作用明顯大于后者，但在整個(gè)犯罪過(guò)程中，三人皆為招錄進(jìn)來(lái)，受袁某等人節(jié)制，在共同犯罪中所起的作用和地位是輔助的。作用低于袁某等人，應(yīng)為從犯。（參見（2019）浙068刑初45號(hào)刑事判決書）
網(wǎng)絡(luò)詐騙案中，主、從犯的認(rèn)定，組織、策劃、發(fā)起，相對(duì)易于辨別。只是詐騙環(huán)節(jié)上的其他人員，大多是通過(guò)網(wǎng)上招聘或同鄉(xiāng)、朋友介紹等等參與團(tuán)伙詐騙的，是主犯還是從犯，需要認(rèn)真把握。
3
犯罪數(shù)額的認(rèn)定
網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，作為侵財(cái)類案件，量刑輕重嚴(yán)重依賴犯罪數(shù)額的多少。因此，圍繞犯罪數(shù)額展開辯護(hù)，是網(wǎng)絡(luò)詐騙案件的常態(tài)。
第一，扣除非參與期間的犯罪數(shù)額
《電信詐騙意見》規(guī)定，多人共同實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)對(duì)其參與期間該詐騙團(tuán)伙實(shí)施的全部詐騙行為承擔(dān)責(zé)任。
浙江地區(qū)《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件若干問(wèn)題的解答》規(guī)定，普通業(yè)務(wù)組長(zhǎng)，以其參與期間主管的小組成員詐騙數(shù)額總額認(rèn)定，量刑時(shí)參考具體犯罪時(shí)間和作用。普通業(yè)務(wù)員，原則上認(rèn)定為從犯并以個(gè)人參與的詐騙數(shù)額作為量刑依據(jù)，同時(shí)參考其具體犯罪時(shí)間和收入。
根據(jù)以上規(guī)定，行為人對(duì)于非參與期間的數(shù)額不承擔(dān)責(zé)任。要注意區(qū)分的是，普通業(yè)務(wù)員和業(yè)務(wù)經(jīng)理負(fù)責(zé)的范圍不同，普通業(yè)務(wù)員僅對(duì)自己實(shí)施行為負(fù)責(zé)，即限于自己詐騙的被害人。
例如，匡某甲團(tuán)伙有明確分工，各人負(fù)責(zé)自己的區(qū)域，各鍵盤手僅對(duì)自己詐騙的被害人負(fù)責(zé)，不對(duì)全案承擔(dān)責(zé)任。本案被不起訴人李某某僅對(duì)自己詐騙成功的四名被害人的2050元承擔(dān)刑事責(zé)任。根據(jù)兩高關(guān)于電信詐騙的司法解釋，被不起訴人李某某的犯罪金額尚達(dá)不到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)。（參見衡祁檢公訴刑不訴（2019）113號(hào)不起訴決定書）
第二，扣除事實(shí)不清的犯罪數(shù)額
網(wǎng)絡(luò)詐騙案件，認(rèn)定犯罪數(shù)額更多的是依靠書證、電子證據(jù)等進(jìn)行綜合認(rèn)定。在案證據(jù)不能認(rèn)定的情況下，就會(huì)存在部分?jǐn)?shù)額事實(shí)不清、證據(jù)不足。
面對(duì)網(wǎng)絡(luò)詐騙案件，可以重點(diǎn)把握兩個(gè)方面：
一是，要重視證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，即證據(jù)能否將受害人的損失與團(tuán)伙、與個(gè)別人員具體的聯(lián)系起來(lái)。比如說(shuō)，在案證據(jù)不能將受害人與被告人關(guān)聯(lián)起來(lái)，這部分?jǐn)?shù)額就會(huì)被扣除。
最高檢第67號(hào)指導(dǎo)性案例就曾特別提到這個(gè)問(wèn)題，要關(guān)注被害人與詐騙犯罪組織間關(guān)聯(lián)性證據(jù)調(diào)取的完整性。
圍繞證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，檢察院要求公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充調(diào)取犯罪嫌疑人使用網(wǎng)絡(luò)電話與被害人通話的記錄、被害人向犯罪嫌疑人指定銀行賬戶轉(zhuǎn)賬匯款的記錄、犯罪嫌疑人的收款賬戶交易明細(xì)等證據(jù)，以準(zhǔn)確認(rèn)定本案被害人。（參見檢例第67號(hào)張某等52人電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案）
二是，要分析犯罪數(shù)額中有無(wú)存疑的數(shù)額，即哪些數(shù)額不能被證據(jù)證實(shí)。
例如，在淘寶刷單類詐騙案件中，為進(jìn)一步騙取被害人的信任，吸引更多被害人“刷單”付款，行為人對(duì)被害人有過(guò)退款操作。
因此，退款記錄就成為本案犯罪數(shù)額必須扣除的事項(xiàng)，對(duì)于其中無(wú)法確認(rèn)是否為退款的幾筆，因無(wú)法排除合理懷疑，按照有利于被告人原則視為退款。（參見（2015）杭余刑初字第1235號(hào)刑事判決書）
犯罪數(shù)額的多寡，直接影響量刑輕重，尤其是會(huì)影響量刑檔次的升高與降低。因此，犯罪數(shù)額辯護(hù)方面，應(yīng)通過(guò)在案證據(jù)盡力辯駁，確保有問(wèn)題的、有疑問(wèn)的數(shù)額不被認(rèn)定。
4
此罪與彼罪
同詐騙罪相比，非法經(jīng)營(yíng)罪和開設(shè)賭場(chǎng)罪，定罪條件和量刑明顯輕緩。適時(shí)轉(zhuǎn)向其他犯罪，探討此罪與彼罪，是兩害相權(quán)取其輕的辯護(hù)方法。
第一，非法期貨類案件，詐騙與非法經(jīng)營(yíng)
借助網(wǎng)絡(luò)媒介，期貨交易愈發(fā)便捷。與之相關(guān)聯(lián)的違法犯罪活動(dòng)，如詐騙案和非法經(jīng)營(yíng)案更是層出不窮。
《期貨交易管理?xiàng)l例》第六條規(guī)定，“未經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)或者國(guó)務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位或者個(gè)人不得設(shè)立期貨交易場(chǎng)所或者以任何形式組織期貨交易及其相關(guān)活動(dòng)”。
不具備期貨交易資質(zhì)的平臺(tái)開展期貨類業(yè)務(wù)，被認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)行為，是期貨類案件法律適用的兜底條款。需要指出的是，期貨類犯罪行為，是詐騙，還是非法經(jīng)營(yíng)，關(guān)鍵在于審核交易平臺(tái)的虛假性和經(jīng)營(yíng)行為的對(duì)價(jià)性。
進(jìn)場(chǎng)交易時(shí)，客戶建立倉(cāng)單，限于入金、出金、手?jǐn)?shù)，無(wú)法對(duì)交易的其他參數(shù)進(jìn)行選擇。交易平臺(tái)與國(guó)內(nèi)國(guó)際市場(chǎng)行情相連接，資金具有流動(dòng)性，平臺(tái)不能通過(guò)后臺(tái)篡改數(shù)據(jù)、制造虧損的，不宜認(rèn)定為詐騙罪。
特別是，在案證據(jù)如不能證實(shí)期貨類交易平臺(tái)被操縱、調(diào)控走勢(shì)，虛構(gòu)數(shù)據(jù)的情形，不應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。
例如，“不能證明被告人通過(guò)控制行情的漲跌或交易對(duì)手，在交易過(guò)程中操縱價(jià)格等事實(shí)，現(xiàn)有證據(jù)尚不能充分證明構(gòu)成詐騙罪。洪某某等人是以進(jìn)行現(xiàn)貨交易為名，行組織期貨交易之實(shí)，應(yīng)定性為非法經(jīng)營(yíng)行為“。（參見（2019）蘇02刑終125號(hào)刑事裁定書）
第二，網(wǎng)絡(luò)賭博類案件，詐騙與賭博
網(wǎng)絡(luò)類犯罪多種多樣，準(zhǔn)確認(rèn)定相關(guān)罪名，才能做到罪刑均衡。是賭博罪、開設(shè)賭場(chǎng)罪還是詐騙罪，對(duì)被告人而言，量刑較為懸殊。
《最高人民法院關(guān)于對(duì)設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財(cái)?shù)氖茯_者施以暴力或暴力威脅的行為應(yīng)如何定罪問(wèn)題的批復(fù) 》曾提到過(guò)，“行為人設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財(cái)，屬賭博行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以賭博罪定罪處罰”。
可見，賭博同樣會(huì)帶有誘騙的色彩。但是，賭博與詐騙有根本區(qū)別，即賭博性質(zhì)上是射幸行為，結(jié)果具有偶然性。
賭博、開設(shè)賭場(chǎng)，設(shè)定的是賭博規(guī)則，參賭人員贏輸不確定。網(wǎng)絡(luò)詐騙則相反，是借助賭博的外殼，通過(guò)平臺(tái)操縱投注結(jié)果，或是直接控制場(chǎng)內(nèi)資金的方式非法占有他人財(cái)物。
因此，判別二者的關(guān)鍵：
一是，要看賭博平臺(tái)能否控制投注，有無(wú)外掛作弊軟件，參賭人員輸贏是否確定；
二是，要看行為人是營(yíng)利目的還是非法占有目的；
三是，要看賭博網(wǎng)站是否虛假，參賭人員能否控制資金投注；四是，要看平臺(tái)與參賭人員贏輸比例。
例如，“以營(yíng)利為目的,通過(guò)邀請(qǐng)人員加入微信群的方式招攬賭客,根據(jù)競(jìng)猜游戲網(wǎng)站的開獎(jiǎng)結(jié)果等方式進(jìn)行賭博,設(shè)定賭博規(guī)則,利用微信群進(jìn)行控制管理,在一段時(shí)間內(nèi)持續(xù)組織網(wǎng)絡(luò)賭博活動(dòng)的,屬于開設(shè)賭場(chǎng)“。（參見指導(dǎo)案例106號(hào)謝檢軍開設(shè)賭場(chǎng)案）
綜上所述，網(wǎng)絡(luò)詐騙案件面臨的疑難或爭(zhēng)議問(wèn)題較多，司法認(rèn)定具有多樣性。作為辯護(hù)人，我們可以從問(wèn)題意識(shí)入手，結(jié)合具體案件提出有益的方案，實(shí)現(xiàn)辯護(hù)的有效性。
聯(lián)系客服
