真實案例：
曲折的一宗危險駕駛案（醉駕），甲因涉嫌危險駕駛罪一審被乙基層法院判決無罪；丙檢察院不服提出抗訴；丁中級人民法院裁定發(fā)回重審；乙基層法院再次判決無罪；丙檢察院再次提出抗訴。作為主要焦點問題之一，不具備形式要件的鑒定意見是否屬于瑕疵，是否可以進(jìn)行補正，鑒定意見能否作為定案根據(jù)。
一、《司法鑒定程序通則》（以下簡稱通則）有關(guān)規(guī)定
2015年12月24日修訂通過的通則，自2016年5月1日起施行，其中經(jīng)過了4個多月的過渡期。通則第四十一條規(guī)定，司法鑒定意見書出具后，發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，司法鑒定機構(gòu)可以進(jìn)行補正：（一）圖像、譜圖、表格不清晰的；（二）簽名、蓋章或者編號不符合制作要求的；（三）文字表達(dá)有瑕疵或者錯別字，但不影響司法鑒定意見的。補正應(yīng)當(dāng)在原司法鑒定意見書上進(jìn)行，由至少1名司法鑒定人在補正處簽名。必要時，可以出具補正書。對司法鑒定意見書進(jìn)行補正，不得改變司法鑒定意見的原意。
這條規(guī)定明確了包括簽名、蓋章在內(nèi)的形式要件欠缺，鑒定意見是可以進(jìn)行補正的，也規(guī)定了限制條件即進(jìn)行補正不得改變司法鑒定意見的原意。
二、法律有關(guān)鑒定意見的要求
（一）《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱刑訴法）
第一百四十七條規(guī)定，鑒定人進(jìn)行鑒定后，應(yīng)當(dāng)寫出鑒定意見，并且簽名。鑒定人故意作虛假鑒定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。本條是法律中首次明確鑒定意見要有鑒定人的簽名，條文較概括、簡單。刑事訴訟法司法解釋對鑒定意見的又作了更為具體的規(guī)定。
（二）關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋（以下簡稱解釋）
該解釋第九十七條規(guī)定，對鑒定意見應(yīng)當(dāng)著重審查以下內(nèi)容“（一）鑒定機構(gòu)和鑒定人是否具有法定資質(zhì)；（二）鑒定人是否存在應(yīng)當(dāng)回避的情形；（三）檢材的來源、取得、保管、送檢是否符合法律、有關(guān)規(guī)定，與相關(guān)提取筆錄、扣押清單等記載的內(nèi)容是否相符，檢材是否可靠；（四）鑒定意見的形式要件是否完備，是否注明提起鑒定的事由、鑒定委托人、鑒定機構(gòu)、鑒定要求、鑒定過程、鑒定方法、鑒定日期等相關(guān)內(nèi)容，是否由鑒定機構(gòu)蓋章并由鑒定人簽名；（五）鑒定程序是否符合法律、有關(guān)規(guī)定；（六）鑒定的過程和方法是否符合相關(guān)專業(yè)的規(guī)范要求；（七）鑒定意見是否明確；（八）鑒定意見與案件事實有無關(guān)聯(lián)；（九）鑒定意見與勘驗、檢查筆錄及相關(guān)照片等其他證據(jù)是否矛盾；存在矛盾的，能否得到合理解釋；（十）鑒定意見是否依法及時告知相關(guān)人員，當(dāng)事人對鑒定意見有無異議。”將鑒定機構(gòu)蓋章并由鑒定簽名列為著重審查內(nèi)容。
第九十八條規(guī)定，鑒定意見具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)“（一）鑒定機構(gòu)不具備法定資質(zhì)，或者鑒定事項超出該鑒定機構(gòu)業(yè)務(wù)范圍、技術(shù)條件的；（二）鑒定人不具備法定資質(zhì)，不具有相關(guān)專業(yè)技術(shù)或者職稱，或者違反回避規(guī)定的；（三）送檢材料、樣本來源不明，或者因污染不具備鑒定條件的；（四）鑒定對象與送檢材料、樣本不一致的；（五）鑒定程序違反規(guī)定的；（六）鑒定過程和方法不符合相關(guān)專業(yè)的規(guī)范要求的；（七）鑒定文書缺少簽名、蓋章的；（八）鑒定意見與案件事實沒有關(guān)聯(lián)的；（九）違反有關(guān)規(guī)定的其他情形。”
明確規(guī)定，鑒定文書缺少簽名、蓋章的為排除適用情形之一，即缺少簽名、蓋章的鑒定文書就不得作為定案根據(jù)，沒有例外情形。
三、法律規(guī)定可以補正的證據(jù)
（一）刑訴法第五十六條規(guī)定了可以補正的證據(jù)種類。“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。”
刑訴法將可以補正的情形嚴(yán)格限定在了“物證”、“書證”這兩類證據(jù)。
（二）解釋對可以進(jìn)行補正的證據(jù)種類、情形作了更詳細(xì)的規(guī)定
第八十六條規(guī)定對物證、書證的收集程序、方式可以補正，第九十條規(guī)定對證人證言、被害人陳述收集程序、方式可以補正，第九十五條規(guī)定對訊問筆錄可以補正，第一百一十三規(guī)定對電子數(shù)據(jù)的收集、提取程序可以補正。
根據(jù)解釋的規(guī)定，可以補正的證據(jù)種類只有物證、書證、證人證言、被害人陳述、訊問筆錄、電子數(shù)據(jù)。不包括鑒定意見。
四、通則與法律規(guī)定沖突適用分析
司法實踐法的數(shù)量非常多，不同的立法主體，不同的立法時間，立法的側(cè)重點不同，法律的效力沖突比較常見，效力沖突將會影響法律體制的統(tǒng)一，個案中必須要作出選擇。
（一）從效力位階來看，《中華人民共和國刑事訴訟法》的制定主體是全國人民代表大會，效力級別屬法律；《司法鑒定程序通則》的制定主體是國務(wù)院的司法部，效力級別屬部門規(guī)章?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》屬于上位法，《司法鑒定程序通則》屬于下位法，選擇適用時上位法優(yōu)于下位法。
（二）從新法優(yōu)于舊法的適用原則分析，《中華人民共和國刑事訴訟法》于2018年10月26日實施，《司法鑒定程序通則》2016年5月1日施行?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》是新法，《司法鑒定程序通則》是舊法，新法優(yōu)于舊法應(yīng)適用《中華人民共和國刑事訴訟法》。
（三）從特別法優(yōu)于一般法的適用原則解讀，刑訴法是專門針對刑事訴訟領(lǐng)域內(nèi)的問題進(jìn)行的規(guī)定，具體到鑒定意見是特指刑事案件中的對專門性問題所作的鑒定，刑訴法屬于特別法。通則適用于“各類”的鑒定業(yè)務(wù)，包括刑事、民事、行政領(lǐng)域的鑒定，屬于一般法。特別法應(yīng)優(yōu)先適用。
五、通則突破了上位法的相關(guān)，亟需修改
通則四十一條的規(guī)定與現(xiàn)行法律規(guī)定存在的沖突，對有的裁判者辦理具體案件時造成了困擾，以至于直接影響了案件的判決結(jié)果。
其實，就現(xiàn)行通則對補正的規(guī)定而言，存在的以下問題也要引起注意：
1.由誰“發(fā)現(xiàn)”，才可以進(jìn)行補正？
根據(jù)司法部公共法律服務(wù)管理局的解讀，這個發(fā)現(xiàn)者只能是鑒定人。
可以是在鑒定意見出具后鑒定人主動地發(fā)現(xiàn)，也可以是因委托人（刑事訴訟中公安機關(guān)是委托人）的詢問被動地發(fā)現(xiàn)。
2.何時發(fā)現(xiàn)的可以補正？
即使是可以進(jìn)行補正，司法鑒定意見在鑒定機構(gòu)出具提交給公安機關(guān)后，就形成了案件證據(jù)材料，通過辦案人員的審查判斷后，就作為了定案的根據(jù)。對于補正的時間界點是在偵查階段、審查起訴階段還是也包括了審判階段？均未作出明確規(guī)定。
從邏輯上進(jìn)行分析，根據(jù)解釋的規(guī)定，既然規(guī)定了缺少簽名、蓋章的鑒定意見不能作為定案根據(jù)，就可以推導(dǎo)出在鑒定意見作為證據(jù)進(jìn)入到法院的大門后就不能再進(jìn)行補正，否則，解釋的這一規(guī)定就成了一紙空文，沒有任何意義。
3.補正的形式
根據(jù)通則的規(guī)定，補正的形式有兩種，一是在原司法鑒定意見書上進(jìn)行補正，一是出具補正書。退一步來說，權(quán)且認(rèn)為這是法定的補正形式，也僅限于這兩種補正形式，不能有所突破。司法中，司法鑒定人在法庭對無蓋章或簽名所作的解釋、說明，并非規(guī)定的補正形式，事實上不能改變鑒定程序違法的本質(zhì)。
據(jù)刑訴法解釋起草小組所述，在解釋在征求意見過程中，對“鑒定文書缺少簽名、蓋章的”規(guī)定是直接排除還是作為瑕疵證據(jù)允許補正或者作出合理解釋有不同意見。有意見認(rèn)為這種情形屬于瑕疵證據(jù)，允許補正或者作出合理解釋，這種情況不能否認(rèn)鑒定意見的證據(jù)資格。最終該規(guī)定維持不變，考慮到簽名、蓋章是法律規(guī)定的必備形式要件，缺少了簽名、蓋章，就不能確定鑒定文書的真實性。只要缺少就應(yīng)“絕對排除”。
就醉駕案而言，根據(jù)三機關(guān)聯(lián)合制訂的《關(guān)于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》，規(guī)定除“犯罪嫌疑人經(jīng)呼氣酒精含量檢驗達(dá)到意見第一條規(guī)定的醉酒標(biāo)準(zhǔn)，在抽取血樣之前脫逃的，可以以呼氣酒精含量檢驗結(jié)果作為認(rèn)定其醉酒的依據(jù)。”情形外，血液酒精含量檢驗鑒定意見是認(rèn)定犯罪嫌疑人是否醉酒的依據(jù)，是認(rèn)定罪與非罪的核心證據(jù)。法律規(guī)定的九個關(guān)于鑒定意見排除條款，沒有設(shè)定“對鑒定結(jié)果產(chǎn)生實質(zhì)影響”等前提條件。司法鑒定意見只要缺少簽名、蓋章，就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定進(jìn)行排除，不得允許作為“職業(yè)證人”的鑒定機構(gòu)進(jìn)行補正，對其應(yīng)當(dāng)“高標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)要求”。
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