據(jù)封面新聞報(bào)道，2017年4月7日，謝鵬以入職招聘第一名的成績滿懷“大顯身手”的希望進(jìn)入內(nèi)江市某公司，入職一個(gè)多月后，單位人事部電話通知他通過實(shí)習(xí)期即將轉(zhuǎn)正。
對(duì)未來滿懷期待的謝鵬沒想到，這卻成為了自己人生的一個(gè)轉(zhuǎn)折點(diǎn)。
體檢結(jié)果出來后，醫(yī)生告訴謝鵬，他的HIV抗體檢測成陽性?！?/span>即他患了艾滋病。
6月9日，謝鵬突然收到了公司的通知，“部門主任跟我談話說因?yàn)?strong>你入職體檢不合格，回家好好‘養(yǎng)病’吧”。
此后，謝鵬多次向公司申請(qǐng)簽訂書面勞動(dòng)合同并回到單位上班，但公司只讓他在家休養(yǎng)治病未談其他，不同意簽訂書面勞動(dòng)合同，只是讓謝鵬在家完成工作任務(wù)后用網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)姆绞絺鹘o公司同事，后在7月27日支付3000元工資后，便了無音訊。
回到家里的謝鵬只在網(wǎng)絡(luò)上尋找相關(guān)信息。
他發(fā)現(xiàn)，我國法律規(guī)定，艾滋檢測遵循“自愿咨詢檢測”原則，公司入職體檢不應(yīng)包含艾滋檢測。單位可能以此為由拒絕簽約，他認(rèn)為單位存在歧視艾滋病人的情況?！?/strong>
在律師的幫助下，謝鵬于2017年11月向內(nèi)江勞動(dòng)仲裁委提交仲裁申請(qǐng)。
申請(qǐng)中謝鵬要求用人單位支付去年4月7日至6月9日未簽訂書面勞動(dòng)合同雙倍工資中的其中一倍工資17646.1元，支付去年6月10日起未簽訂書面勞動(dòng)合同、也未支付的雙倍工資暫計(jì)42000元，并與他簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。“
2017年12月，內(nèi)江市勞動(dòng)人事爭議仲裁委員作出裁決：用人單位由于未按規(guī)定簽訂勞動(dòng)合同，應(yīng)支付謝鵬6月9日前的雙倍工資；6月9日公司以體檢不合格為由與謝鵬解除了勞動(dòng)關(guān)系，故不屬于應(yīng)簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的情形。
不滿勞動(dòng)爭議仲裁裁決結(jié)果的謝鵬向內(nèi)江市市中區(qū)人民法院提起勞動(dòng)爭議訴訟，要求獲得未簽訂勞動(dòng)合同期間的雙倍工資外，并要求單位簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。
謝鵬維權(quán)是否能夠成功？
單位是否可以因?yàn)閯趧?dòng)者是艾滋病人而拒簽勞動(dòng)合同？
嘉賓：王強(qiáng)律師 廣東德納律師事務(wù)所律師
廣東省律師協(xié)會(huì)勞動(dòng)法律專業(yè)委員會(huì)委員
深圳市律師協(xié)會(huì)勞動(dòng)法律專業(yè)委員會(huì)副主任
這起案件以法院調(diào)解結(jié)案。調(diào)解協(xié)議上約定被告支付原告2017年4月7日至2017年6月9日未簽訂書面勞動(dòng)合同的雙倍工資差額6758.74元；
被告支付原告2017年6月10日至2018年3月31日止未簽訂書面勞動(dòng)合同的雙倍工資63，000元。
方弘：4月7日謝鵬入職實(shí)習(xí)了一個(gè)多月被通知轉(zhuǎn)正。試用期沒簽勞動(dòng)合同是否單位應(yīng)該支付雙倍工資？
王強(qiáng)律師： 依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第7條和第10條的相關(guān)規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。
用人單位應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同。
試用期是包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)的。
目前的法律對(duì)于簽訂勞動(dòng)合同有一個(gè)強(qiáng)制性的規(guī)定：用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。
本案中，謝鵬是在2017年的4月7日入職，用人單位應(yīng)當(dāng)從謝鵬入職以后的第二個(gè)月開始和謝鵬簽訂書面勞動(dòng)合同，沒有簽訂就應(yīng)當(dāng)支付二倍工資。
方弘：現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中，有些用人單位規(guī)定試用期特別長，比如說三個(gè)月，甚至有的時(shí)候是半年的試用期。但是，無論這個(gè)試用期有多長，事實(shí)上簽訂勞動(dòng)合同必須應(yīng)該從工作第二個(gè)月就開始了，而不是要試用期過了以后才可以簽訂勞動(dòng)合同？
王強(qiáng)律師：是的。
工作第一個(gè)月是雙方協(xié)商溝通，簽訂合同的寬限期。從第二個(gè)月開始，無論是否在試用期內(nèi)，用人單位都應(yīng)當(dāng)與員工簽訂書面勞動(dòng)合同。
方弘：謝鵬在 6月9號(hào)體檢出了艾滋病，單位也通知他不用來上班了。但是，這個(gè)案件當(dāng)中，法院最后的調(diào)解結(jié)果是從謝鵬檢測出艾滋病之后，即2017年6月10號(hào)一直到2018年3月31日給謝鵬補(bǔ)發(fā)雙倍工資，這又是為什么呢？
王強(qiáng)律師：2017年6月9日，公司拒絕給謝鵬提供勞動(dòng)條件和工作內(nèi)容，導(dǎo)致謝鵬無法獲得收入，給其造成工資損失。
謝鵬在沒有任何過錯(cuò)的情況下，不能按照雙方的約定在原工作崗位上班。這個(gè)過錯(cuò)是在公司。公司應(yīng)當(dāng)對(duì)其過錯(cuò)承擔(dān)工資損失的賠償責(zé)任。
2017年6月10號(hào)到2018年3月31號(hào)期間，盡管謝鵬沒有到公司上班。但是，過錯(cuò)完全在公司。那么，謝鵬理應(yīng)獲得工資的損失。
另一方面，由于公司在6月10號(hào)之后沒有讓謝鵬來上班，導(dǎo)致雙方也沒有簽訂勞動(dòng)合同。在這種情況下，按照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，沒有簽訂勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)支付雙倍的工資。
但法院的調(diào)解書應(yīng)該不是按照謝鵬原收入水平支持其雙倍工資的，法院可能考慮到謝鵬沒有實(shí)際付出勞動(dòng)，做了一個(gè)折中處理，按照3400元/月×9個(gè)多月×2倍=63000元。
方弘:本案焦點(diǎn)，單位是否可以因?yàn)閯趧?dòng)者是艾滋病人而拒簽勞動(dòng)合同？謝鵬要求單位簽訂無固定期限勞動(dòng)合同能夠得到法律的支持嗎？
王強(qiáng)律師：勞動(dòng)仲裁裁決認(rèn)為，公司實(shí)際上在2017年的6月9號(hào)解除了雙方的勞動(dòng)關(guān)系。法院一審沒有認(rèn)可仲裁委的裁決。
公司不讓謝鵬來上班，讓他回去治病。這實(shí)際上并沒有明確表達(dá)是勞動(dòng)合同已經(jīng)解除。
本案中，謝鵬本人的仲裁請(qǐng)求也并沒有說要求用人單位支付違法解除勞動(dòng)關(guān)系的賠償金，而是要求簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。
就本案來講，我們可以分兩個(gè)方面來分析：
第一、用人單位能否因?yàn)閯趧?dòng)者是艾滋病人就拒簽勞動(dòng)合同？我認(rèn)為答案是否定的。
謝鵬在2017年4月7號(hào)已經(jīng)入職了這家公司，雙方已經(jīng)形成了事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。
在之后，用人單位通過檢查報(bào)告發(fā)現(xiàn)謝鵬是艾滋病毒的攜帶者，以這個(gè)理由拒簽勞動(dòng)合同是沒有法律依據(jù)的。
這有兩種情況：
第一種情況是勞動(dòng)者在入職以后發(fā)現(xiàn)勞動(dòng)者有艾滋病的情況，也是不能解除勞動(dòng)合同的。
第二種情況：有些用人單位在勞動(dòng)者入職之前的體檢報(bào)告發(fā)現(xiàn)勞動(dòng)者患有艾滋病等傳染病，是否就能夠拒絕員工入職呢？
目前來講，法律也明確規(guī)定，不能以勞動(dòng)者患有艾滋病的傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。
所以，在上述兩種情況下，一種是在入職以后不能拒絕簽訂勞動(dòng)合同。另外一種情況是在入職之前不能因?yàn)閯趧?dòng)者患艾滋病而拒絕錄用。
上述情況在目前的法律中有明確的規(guī)定。
《中華人民共和國就業(yè)促進(jìn)法》第三十條：用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。
但是，經(jīng)醫(yī)學(xué)鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規(guī)和國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使傳染病擴(kuò)散的工作。
《中華人民共和國食品安全法實(shí)施條例》第二十三條：從事接觸直接入口食品工作的人員患有痢疾、傷寒、甲型病毒性肝炎、戊型病毒性肝炎等消化道傳染病，有礙食品安全的疾病的，食品生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)將其調(diào)整到其他不影響食品安全的工作崗位。
另外，謝鵬能否要求用人單位簽訂無固定期限勞動(dòng)合同？
《勞動(dòng)合同法》第14條有規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。
謝鵬是2017年4月7日入職公司，2017年11月申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，官司打到法院一審階段，已經(jīng)是2018年4月份了。
依據(jù)《勞動(dòng)合同法》相關(guān)規(guī)定，謝鵬與公司的勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)持續(xù)一年了，視為雙方已簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。
因此，在這種情況下，謝鵬主張要求簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的請(qǐng)求，我認(rèn)為是有法律依據(jù)的。
近日，四川內(nèi)江艾滋感染者訴某公司勞動(dòng)爭議案在內(nèi)江市市中區(qū)法院主持下進(jìn)行了調(diào)解，原告被告雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議：
雙方現(xiàn)場簽署了一份為期兩年的勞動(dòng)合同。
被告內(nèi)江某公司并且支付原告謝鵬（化名）6.3萬元人民幣作為補(bǔ)發(fā)此前的工資（二倍計(jì)算）。
加上此前勞動(dòng)仲裁委裁決被告支付謝鵬的6758.74元，調(diào)解協(xié)議總價(jià)值逾17萬元。
對(duì)此結(jié)果，謝鵬表示非常滿意，目前他已經(jīng)回到公司繼續(xù)上班。
同時(shí)，謝鵬稱，有一件事讓他很感動(dòng)?！?strong>讓我意外的是，我得知單位的領(lǐng)導(dǎo)召集了部門負(fù)責(zé)人開會(huì)，參會(huì)的同事們一致投票表示愿意和艾滋感染者共事”，謝鵬激動(dòng)地說。
方弘：如何看本案的調(diào)解結(jié)果？
王強(qiáng)律師：這個(gè)調(diào)解結(jié)果很好的維護(hù)了艾滋病毒攜帶者的合法權(quán)益，具有很好社會(huì)價(jià)值導(dǎo)向作用，值得點(diǎn)贊。
同是，我們也要看到，社會(huì)公眾對(duì)艾滋病了解的極端匱乏，也是產(chǎn)生社會(huì)普遍恐慌的一個(gè)重要原因。
國家應(yīng)當(dāng)加大這方面的宣傳力度，讓艾滋病人能夠在更加寬容、平等的社會(huì)環(huán)境中，創(chuàng)造勞動(dòng)價(jià)值，獲得美好生活。
方弘：其實(shí)這里面有一個(gè)問題，可能作為一些用人單位有點(diǎn)疑惑：什么情況下可以單方面的解除勞動(dòng)合同？本案中單方面的電話通知不用來上班了，還不能夠視為已經(jīng)跟員工解除勞動(dòng)合同了，什么樣的情況下可以視作單位單方面解除勞動(dòng)合同？
王強(qiáng)律師：用人單位單方解除合同是有法律強(qiáng)制性規(guī)定的。即在法律規(guī)定的情況下，單方提出解除勞動(dòng)合同是合法的。
如果在法律規(guī)定單方解除情況以外解除勞動(dòng)合同，除非員工是同意的。否則員工可以向勞動(dòng)仲裁以及法院要求確認(rèn)這種解除行為違法，并要求繼續(xù)履行雙方的勞動(dòng)關(guān)系。
在什么情況下，用人單位單方解除勞動(dòng)合同是合法的呢？
《勞動(dòng)合同法》第40條，第41條都有明確規(guī)定：
第四十條 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：
(一)勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;
(二)勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的;
(三)勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。
第四十一條 有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會(huì)或者全體職工說明情況，聽取工會(huì)或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門報(bào)告，可以裁減人員：
(一)依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的;
(二)生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的;
(三)企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員的;
(四)其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行的。
裁減人員時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：
(一)與本單位訂立較長期限的固定期限勞動(dòng)合同的;
(二)與本單位訂立無固定期限勞動(dòng)合同的;
(三)家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。
用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員，在六個(gè)月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。
第四十二條 勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同：
(一)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的;
(二)在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的;
(三)患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的;
(四)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的;
(五)在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的;
(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
不過需要提醒的是，用人單位如果在法定情況下單方解除勞動(dòng)合同，需要支付按照工齡支付一年為1個(gè)月的工資的補(bǔ)償金就可以解除勞動(dòng)合同了。
除了這幾種情況以外，用人單位單方解除勞動(dòng)合同，如果勞動(dòng)者認(rèn)為不合法的，可以申請(qǐng)仲裁，確認(rèn)解除行為違法。
方弘：我們國家的《勞動(dòng)合同法》以及保護(hù)勞動(dòng)者的一些法律規(guī)定還是相對(duì)來說比較完善的。
謝鵬通過法律對(duì)自己進(jìn)行了一個(gè)很好的權(quán)益維護(hù)，而作為謝鵬的用人單位也因?yàn)檫@個(gè)案件上了一堂很好的法律課！
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