作者/ 劉春輝 張海龍（北京云亭律師事務(wù)所）

建設(shè)工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當申請取得施工許可證，未取得施工許可證擅自施工，可能要被行政處罰。所以，正常情況下施工許可證記載的時間應(yīng)該是開工時間。但是，實踐中未取得施工許可證開工的現(xiàn)象非常普遍，若承包人和發(fā)包人就開工日期發(fā)生爭議，法院如何認定開工日期？

一、2011年12月21日，資陽商貿(mào)公司作為發(fā)包人，與作為承包人的順天公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定：由順天公司承包益陽大廈改擴建工程二期新建商住樓工程。合同開工時間為2012年2月1日，自開工日起算，總工期為13個月，合同價款為118000000元。

二、2012年2月1日，順天公司進場施工。

三、2012年9月3日，益陽市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局對涉案工程發(fā)放了建筑工程施工許可證。

四、2012年4月2日，因順天公司承建的益陽大廈改擴建二期工程未取得施工許可證擅自施工，益陽市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局對順天公司罰款8000元。

五、后因案涉工程工期延誤，順天公司未能依約交付案涉工程項目，資陽商貿(mào)公司與順天公司發(fā)生糾紛。

六、一審、二審：認定涉案工程的開工日期為2012年2月1日。

七、順天公司認為未取得施工許可的施工行為不能視為法律意義上的開工，案涉工程開工日期應(yīng)從2012年9月3日建設(shè)單位取得施工許可、施工行為具備合法性后開始計算，資陽商貿(mào)公司不能一邊違法要求順天公司進場施工，一邊以順天公司延誤工期為由主張違約責任，故向最高人民法院申請再審。2018年12月21日，最高人民法院再審認定：一二審認定涉案工程的開工日期正確。

本案的焦點問題是承包人經(jīng)發(fā)包人同意進場施工的，開工日期如何確定。云亭建工律師團隊認為：此種情形下，應(yīng)以實際進場施工時間為開工日期，不以施工許可證記載的時間為準。分析如下：

原《建設(shè)工程司法解釋》（2004）僅規(guī)定了竣工日期的認定規(guī)則，未規(guī)定開工日期的認定規(guī)則，《建設(shè)工程司法解釋（二）》（2018）增加了開工日期的認定規(guī)則，民法典施行后修訂的《建設(shè)工程司法解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）予以保留。《建設(shè)工程司法解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第八條第二項規(guī)定：承包人經(jīng)發(fā)包人同意已經(jīng)實際進場施工的，以實際進場施工時間為開工日期。

本案審理時，上述規(guī)定尚未出臺，法院堅持事實求是的原則，沒有直接按照施工許可證的日期認定開工日期，而是認定實際進場施工的日期作為開工日期，符合最新司法解釋的規(guī)定。

前事不忘，后事之師。云亭建工律師團隊在對最高院上千份裁判文書研究的基礎(chǔ)上，結(jié)合自己辦理大量建工案件的親身體驗，就本案類似問題總結(jié)實務(wù)經(jīng)驗如下，供讀者實踐操作中參考：

第一，《建筑法》規(guī)定：建設(shè)工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當申請取得施工許可證，取得施工許可證之后方可以開工。因此，在建設(shè)工程領(lǐng)域，施工許可證非常重要，以致于在解決工期的爭議時，有人認為未取得施工許可證進場施工是違法的，不應(yīng)將違法進場施工的日期認定為開工日期。云亭建工律師團隊認為，確定開工日期的目的是為了確定工期，以便進一步判斷當事人是否有違約行為，屬于民事爭議，應(yīng)以客觀事實確定，不應(yīng)受行政許可、行政處罰等影響。

第二，司法實踐中，盡管施工許可證對承發(fā)包雙方來講非常重要，但在認定開工日期爭議時，施工許可證只是其中一個證據(jù)，而且不是直接可以證明開工日期的證據(jù)，還要綜合考慮開工報告、合同等文件材料記載的時間綜合認定開工日期。

第三，如果取得施工許可證進場施工一段時間后，被行政處罰，可能要停止施工，停止施工的期間不應(yīng)當計算在工期之中。遇到這種情況，承包人可保存相關(guān)證據(jù)材料，以證明停止施工的期間，否則，很容易出現(xiàn)的情況是：法院將開工日期認定為實際進場施工的日期，而被責令停止施工的期間沒有順延，承包人必將遭受重大損失。

第四，對于晚于施工許可證記載日期開工的情況，同樣堅持事實求是的原則，以實際進場施工的日期為開工日期。總之，不能直接以施工許可證記載的日期為開工日期。

 《中華人民共和國建筑法》（2019修正）

第七條　建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證；但是，國務(wù)院建設(shè)行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。

按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限和程序批準開工報告的建筑工程，不再領(lǐng)取施工許可證。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一) 》（法釋〔2020〕25號）

第八條  當事人對建設(shè)工程開工日期有爭議的，人民法院應(yīng)當分別按照以下情形予以認定：

（一）開工日期為發(fā)包人或者監(jiān)理人發(fā)出的開工通知載明的開工日期；開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間為開工日期；因承包人原因?qū)е麻_工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。

（二）承包人經(jīng)發(fā)包人同意已經(jīng)實際進場施工的，以實際進場施工時間為開工日期。

（三）發(fā)包人或者監(jiān)理人未發(fā)出開工通知，亦無相關(guān)證據(jù)證明實際開工日期的，應(yīng)當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，并結(jié)合是否具備開工條件的事實，認定開工日期。

最高人民法院在本案民事判決書的“本院認為”部分就順天公司是否存在工期延誤的情形論述如下：

本院認為：開工日期的確定要堅持實事求是的原則，以合同約定及施工許可證記載的日期為基礎(chǔ)，綜合工程的客觀實際情況，以最接近實際進場施工的日期作為開工日期。本案雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定的開工日期為2012年2月1日，順天公司提交的經(jīng)濟技術(shù)簽證資料也能夠證明項目自2012年2月1日已經(jīng)開工，且順天公司在本案訴訟中對其曾于該日期進場施工亦不否認。故雖然資陽商貿(mào)公司取得施工許可證日期為2012年9月3日，但從上述情況來看，2012年2月1日應(yīng)為最接近實際進場施工的日期。順天公司主張未取得施工許可的施工行為不能視為法律意義上的開工，應(yīng)以2012年9月3日建設(shè)單位取得施工許可證的時間來確定本案的開工日期，該主張與客觀事實不符，不應(yīng)得到支持。至于案涉工程在未取得施工許可證前已經(jīng)實際施工的問題，屬于行政處罰范圍，有關(guān)行政機關(guān)亦對該行為作出了相應(yīng)的行政處罰決定，該事實不影響本院對實際開工日期的認定。

云亭建工律師團隊就本文相關(guān)問題，檢索到如下有代表性的案例，現(xiàn)分享如下，供讀者學習參考：

本院認為：1.案涉工程開工日期如何確定。

中遠公司與冶建公司簽訂的第一份合同(包括4、5、6、8、9、10、14號樓)約定的開工日期2014年7月30，經(jīng)中遠公司、冶建公司和勘察、設(shè)計、監(jiān)理單位五方簽字確認的《建設(shè)工程竣工驗收備案表》中載明的開工日期2014年7月31日，經(jīng)中遠公司、冶建公司和設(shè)計、監(jiān)理單位四方簽字確認的《工程質(zhì)量竣工驗收記錄》中載明的4號、5號樓開工日期2014年8月1日，6、8號樓開工日期2014年7月31日，9號、10號樓開工日期2014年8月1日，14號開工日期2014年7月31日，《建筑工程施工許可證》頒發(fā)時間2014年8月29日，其中載明的合同開工日期2014年7月31日。中遠公司提交的6份《工程開工報告》顯示：冶建公司申報意見為“已具備開工條件”，時間均為2014年8月1日。第二份合同(包括1、2、7號樓)約定的開工日期為2014年10月30日，經(jīng)中遠公司、冶建公司和勘察、設(shè)計、監(jiān)理單位五方簽字確認的《建設(shè)工程竣工驗收備案表》中載明的開工日期為2014年10月24日，經(jīng)中遠公司、冶建公司和設(shè)計、監(jiān)理單位四方簽字確認的《工程質(zhì)量竣工驗收記錄》中載明的1、2號樓無開工日期，7號樓開工日期2014年7月31日，《建筑工程施工許可證》頒發(fā)時間為2014年11月18日，其中載明的合同工期為2014年10月24日-2015年10月8日。第三份合同(3號樓)約定的開工時間為2015年3月20日，中遠公司提交的經(jīng)中遠公司、冶建公司和勘察、設(shè)計、監(jiān)理單位五方簽字確認的《建設(shè)工程竣工驗收備案表》中載明的開工日期為2015年3月20日，經(jīng)中遠公司、冶建公司和設(shè)計、監(jiān)理單位四方簽字確認的《工程質(zhì)量竣工驗收記錄》中載明的開工日期2015年4月15日，《建筑工程施工許可證》頒發(fā)時間2015年4月10日，其中載明的合同工期2015年3月20日-2016年4月22日。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第五條規(guī)定：“當事人對建設(shè)工程開工日期有爭議的，人民法院應(yīng)當分別按照以下情形予以認定：（一）開工日期為發(fā)包人或者監(jiān)理人發(fā)出的開工通知載明的開工日期；開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間為開工日期；因承包人原因?qū)е麻_工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。（二）承包人經(jīng)發(fā)包人同意已經(jīng)實際進場施工的，以實際進場施工時間為開工日期。（三）發(fā)包人或者監(jiān)理人未發(fā)出開工通知，亦無相關(guān)證據(jù)證明實際開工日期的，應(yīng)當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，并結(jié)合是否具備開工條件的事實，認定開工日期”。建筑工程施工許可證是建設(shè)主管部門頒發(fā)給建設(shè)單位的準許其施工的憑證，只是表明了建設(shè)工程符合相應(yīng)的開工條件，建設(shè)工程施工許可證的頒發(fā)時間并不是確定開工日期的唯一憑證。實踐中，開工日期早于或晚于施工許可證頒發(fā)日期情形大量存在。當實際開工日期與施工許可證記載日期不一致時，應(yīng)以前者作為確定開工日期依據(jù)。

本案中，上述施工許可證頒發(fā)時間與三份合同約定的開工日期不相同的情形下，應(yīng)當以實際開工日期而不是施工許可證的頒發(fā)日期作為確定開工日期的依據(jù)。建設(shè)單位、施工單位與監(jiān)理單位確認的實際開工日期當然具有明顯優(yōu)勢的證明力和說服力，應(yīng)當成為認定案件事實的重要依據(jù)。另外，根據(jù)監(jiān)理施工日志顯示在《建筑工程施工許可證》頒發(fā)時間之前冶建公司已經(jīng)進場施工。因此，在經(jīng)中遠公司、冶建公司和監(jiān)理單位共同簽字確認的《建設(shè)工程竣工驗收備案表》《工程質(zhì)量竣工驗收記錄》載明的開工時間與《建設(shè)工程施工合同》均基本一致，且施工許可證上記載的開工日期亦和合同約定的開工日期相同的情況下，再以施工許可證頒發(fā)的日期確定為開工日期，無事實和法律依據(jù)。

本院認為：（三）關(guān)于鐵豐公司是否延遲竣工并應(yīng)支付違約金。

《建設(shè)工程施工合同》中約定開工日期為2012年8月15日，但金都公司未在約定的開工日期前取得建筑工程施工許可證，其直至2012年12月4日才取得建筑工程施工許可證，導致鐵豐公司無法按合同中約定的開工日期開始施工，且金都公司在施工過程中存在增加工程量、設(shè)計變更及遲延給付工程款等情況，金都公司主張鐵豐公司應(yīng)支付3#樓延遲竣工71天和4#樓延遲竣工45天的違約金，一、二審法院未予支持并無不當。

本院認為：一、關(guān)于開工時間的認定。

廣西五建公司主張原判決認定涉案工程的開工日期為2010年3月5日缺乏證據(jù)證明。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第五條的規(guī)定：當事人對建設(shè)工程開工日期有爭議的，人民法院應(yīng)當分別按照以下情形予以認定：（一）開工日期為發(fā)包人或者監(jiān)理人發(fā)出的開工通知載明的開工日期；開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間為開工日期；因承包人原因?qū)е麻_工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。（二）承包人經(jīng)發(fā)包人同意已經(jīng)實際進場施工的，以實際進場施工時間為開工日期。（三）發(fā)包人或者監(jiān)理人未發(fā)出開工通知，亦無相關(guān)證據(jù)證明實際開工日期的，應(yīng)當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，并結(jié)合是否具備開工條件的事實，認定開工日期。廣西五建公司與柳州望泰公司2010年3月5日至同年9月3日多次召開的監(jiān)理例會以及工作會議所形成的會議紀要、監(jiān)理記錄表等書面記錄能夠證明工程的實際開工時間，從“截至2010年7月31日止，7#樓完成五層主體，8#、9#、10#樓要向7#樓看齊”的記載可見，廣西五建公司已經(jīng)于2010年7月31日前進場施工。原審法院根據(jù)2010年3月5日監(jiān)理例會記錄“今日是本工程第一次生產(chǎn)前例會，今天定為開工日期”的記載，將實際進場施工日期2010年3月5日確定為涉案工程的開工日期，符合《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第五條第二項的規(guī)定。