作者/ 張海龍 彭鎮(zhèn)坤 郭靜 （北京云亭律師事務(wù)所）

民事訴訟中，鑒定機(jī)構(gòu)出庭作證的比例較低。即使在當(dāng)事人對鑒定意見提出實(shí)質(zhì)性異議時(shí)，鑒定機(jī)構(gòu)一般也僅是給予書面答復(fù)，而非出庭接受當(dāng)事人的質(zhì)證。法院也不管當(dāng)事人對鑒定機(jī)構(gòu)的書面答復(fù)是否仍存異議，往往以鑒定機(jī)構(gòu)已書面答復(fù)為由，直接采信鑒定意見。那么，在當(dāng)事人對鑒定意見提出實(shí)質(zhì)性異議、鑒定機(jī)構(gòu)僅作書面答復(fù)而沒有出庭作證的情形下，法院是否可以不通知鑒定機(jī)構(gòu)出庭而直接采信鑒定意見呢？

根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第七十八條的規(guī)定，當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。雙方當(dāng)事人在原審期間對鑒定意見均提出異議，但原審法院未通知鑒定人出庭作證，違反法定程序，未充分保障當(dāng)事人質(zhì)證及辯論的權(quán)利，再審申請符合民事訴訟法第二百條第九項(xiàng)之規(guī)定，指令再審。

一、2012年5月，莊河醫(yī)院（發(fā)包人）與豪特公司（承包人）通過招投標(biāo)方式簽訂了《建筑裝飾工程施工合同》。合同約定，工程總價(jià)款為37997118元。2014年10月28日，《建筑裝飾工程施工合同》經(jīng)備案機(jī)關(guān)備案。

二、合同簽訂后，豪特公司依約進(jìn)行了施工；施工過程中，豪特公司、監(jiān)理單位及莊河市城鄉(xiāng)局共同確認(rèn)了101份簽證。莊河醫(yī)院對101張簽證的真實(shí)性均無異議。2014年6月26日，豪特公司、莊河醫(yī)院及監(jiān)理單位共同簽署了工程竣工驗(yàn)收報(bào)告，案涉工程全部驗(yàn)收合格。

三、2016年，豪特公司向大連中院起訴，請求莊河醫(yī)院支付欠付工程款26265448.63元，并支付違約金160萬元、賠償實(shí)際損失162萬元。

四、一審期間，豪特公司申請對工程簽證及簽證補(bǔ)充部分的工程造價(jià)進(jìn)行司法鑒定。東正造價(jià)公司于2017年7月26日作出遼東鑒字（2017）第24號鑒定意見。2017年9月9日，東正造價(jià)公司針對雙方就鑒定報(bào)告的異議分別作出回復(fù)，其中針對莊河醫(yī)院的異議，東正造價(jià)回復(fù)，在原鑒定意見基礎(chǔ)上減少了相應(yīng)工程款。大連中院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人對司法鑒定意見雖有異議，但均未能提供充分證據(jù)足以推翻，故對該鑒定報(bào)告和異議回復(fù)予以確認(rèn)。一審判決莊河醫(yī)院敗訴。

五、莊河醫(yī)院上訴至遼寧高院，理由包括：鑒定報(bào)告出具后，莊河醫(yī)院提出書面異議，鑒定機(jī)構(gòu)給予書面回復(fù)，但鑒定人未出庭接受質(zhì)詢，就鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，一審程序嚴(yán)重違法。遼寧高院判決駁回上訴，維持原判。

六、莊河醫(yī)院認(rèn)為一審法院違反法定程序，違法剝奪莊河醫(yī)院的辯論等訴訟權(quán)利，二審法院未予糾正，導(dǎo)致本案裁判結(jié)果錯(cuò)誤，故向最高院申請?jiān)賹彙Ｗ罡咴翰枚ㄔ瓕彿ㄔ撼绦蜻`法，指令遼寧高院再審。

本案的焦點(diǎn)問題是當(dāng)事人對鑒定意見提出異議，法庭未通知鑒定人出庭作證，是否屬于程序違法。云亭建工律師團(tuán)隊(duì)認(rèn)為：主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證實(shí)質(zhì)上亦是剝奪了當(dāng)事人的辯論權(quán)。分析如下：

第一，《民事訴訟法》第78條規(guī)定“當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證”，明確了鑒定人在必要情形下，應(yīng)當(dāng)履行出庭作證的義務(wù)。本案中，造價(jià)公司于2017年7月26日出具鑒定意見后，法院分別向雙方當(dāng)事人送達(dá)了鑒定意見，雙方當(dāng)事人亦向法庭提交了書面異議。法院于2017年8月31日庭審過程中組織雙方當(dāng)事人對鑒定意見進(jìn)行了質(zhì)證，但法院未通知造價(jià)公司出庭作證，導(dǎo)致雙方當(dāng)事人在鑒定人未出庭陳述并接受當(dāng)事人質(zhì)詢和詢問的情況下，難以對鑒定意見進(jìn)行充分質(zhì)證。故，人民法院未履行通知鑒定人出庭作證的義務(wù)，違反了法定程序，在一定程度上剝奪了當(dāng)事人的辯論權(quán)。

第二，本案中，造價(jià)公司于2017年7月26日出具的鑒定意見經(jīng)過雙方當(dāng)事人質(zhì)證，但2017年9月9日針對當(dāng)事人異議的回復(fù)意見未經(jīng)過質(zhì)證，回復(fù)意見通常是鑒定人就當(dāng)事人提出異議進(jìn)行審核，并對鑒定意見進(jìn)行修改和完善形成的意見，本身就是鑒定意見的組成部分。法院應(yīng)當(dāng)組織雙方當(dāng)事人對鑒定異議回復(fù)意見進(jìn)行質(zhì)證而未進(jìn)行質(zhì)證，并依據(jù)該意見作出判決，符合《民事訴訟法》第200條第（四）項(xiàng)“原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證”的情形。

主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證，實(shí)質(zhì)上亦屬于剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)的情形。當(dāng)事人的法庭辯論，主要圍繞案件的實(shí)質(zhì)性問題，即圍繞本案爭議的訴訟標(biāo)的進(jìn)行辯論，包括案件事實(shí)的認(rèn)定和法律的適用問題。如：原告提出訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)是否真實(shí)，根據(jù)已經(jīng)認(rèn)定的事實(shí)應(yīng)該如何適用法律以確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，等等。判斷訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)是否真實(shí)需要對當(dāng)事人所提交的證據(jù)進(jìn)行審查和認(rèn)定，這個(gè)過程需要雙方在法院的主持下對法庭上出示的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，原告會根據(jù)證據(jù)證明自己的主張，被告舉證進(jìn)行抗辯。即當(dāng)事人辯論權(quán)的內(nèi)容不僅包括對案件事實(shí)陳述、對對方觀點(diǎn)的反駁，也包括對證據(jù)的質(zhì)證，對證據(jù)的質(zhì)證自然包括對鑒定意見的質(zhì)證。因此，主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證實(shí)質(zhì)上亦是剝奪了當(dāng)事人的辯論權(quán)。

根據(jù)《民事訴訟法解釋》第391條規(guī)定，“原審開庭過程中有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民事訴訟法第二百條第九項(xiàng)規(guī)定的剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利：（一）不允許當(dāng)事人發(fā)表辯論意見的；（二）應(yīng)當(dāng)開庭審理而未開庭審理的；（三）違反法律規(guī)定送達(dá)起訴狀副本或者上訴狀副本，致使當(dāng)事人無法行使辯論權(quán)利的；（四）違法剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的其他情形?！鞭q論原則所規(guī)定的辯論權(quán)貫穿于民事訴訟全過程，法律條文不可能羅列所有剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的情形。本案雖不符合上述司法解釋前三項(xiàng)的規(guī)定，但亦屬于該條解釋第四項(xiàng)即“違法剝奪當(dāng)時(shí)人辯論權(quán)利的其他情形”，故本案符合《民事訴訟法解釋》第391條的規(guī)定。

前事不忘，后事之師。云亭建工律師團(tuán)隊(duì)在對最高院上千份裁判文書研究的基礎(chǔ)上，結(jié)合自己辦理大量建工案件的親身體驗(yàn)，就本案類似問題總結(jié)實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)如下，供讀者實(shí)踐操作中參考：

民事司法鑒定意見是指鑒定人利用科學(xué)技術(shù)或?qū)ｉT知識對訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷后作出的判斷意見，屬于民事訴訟法定的證據(jù)種類之一。根據(jù)《民事訴訟法解釋》第103條第1款“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，由當(dāng)事人互相質(zhì)證。未經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)”之規(guī)定，鑒定意見應(yīng)在法庭出示，并由雙方當(dāng)事人互相質(zhì)證。

根據(jù)《民事訴訟法》第78條之規(guī)定，鑒定人出庭作證有兩種情形：一種情形是當(dāng)事人對鑒定意見有異議；另一種情形是法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭，如雙方當(dāng)事人均未提出異議，但鑒定所涉事項(xiàng)涉及公共利益或者第三人合法權(quán)益等特殊情況，或者法官根據(jù)案件審理的需要認(rèn)為鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭對鑒定意見進(jìn)行說明，可以依職權(quán)要求鑒定人出庭作證。

針對第一種情形，若鑒定意見作出后，雙方當(dāng)事人對鑒定意見均無異議，開庭時(shí)可以不再就鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，鑒定人也無需出庭作證。但如果一方或者雙方當(dāng)事人對鑒定意見提出異議，則需要在開庭時(shí)對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，法庭應(yīng)當(dāng)通知鑒定人出庭作證，接受當(dāng)事人的質(zhì)詢。

鑒定人應(yīng)當(dāng)在法庭的主持下就鑒定意見的形成過程和內(nèi)容進(jìn)行陳述。具體而言，包括鑒定人的名稱，相關(guān)技術(shù)職稱和資質(zhì)，鑒定的委托單位、啟動原因，鑒定材料的提取、收集過程，鑒定依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)、鑒定意見等。鑒定人對當(dāng)事人異議的回復(fù)也屬于鑒定意見的一部分，亦應(yīng)當(dāng)進(jìn)行陳述。

鑒定人應(yīng)接受當(dāng)事人和法官的詢問。包括鑒定材料是否經(jīng)過質(zhì)證，鑒定人是否具備相應(yīng)的專業(yè)技術(shù)水平，鑒定方法及鑒定依據(jù)是否科學(xué)，鑒定意見所涉專門性問題與待證事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)程度、關(guān)聯(lián)形式，鑒定程序是否合法，鑒定人是否存在應(yīng)當(dāng)回避而未回避的情形，是否存在違反職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律的情形等內(nèi)容。

鑒定人出庭作證，對鑒定意見進(jìn)行說明，是將鑒定意見從證據(jù)材料轉(zhuǎn)化為證據(jù)的必要程序。有利于獲得當(dāng)事人的信服，減少當(dāng)事人對鑒定意見的質(zhì)疑；同時(shí)通過對鑒定人詢問，可以使審判人員真正了解鑒定意見的形成過程、依據(jù)和最后結(jié)論，并對鑒定意見是否具有證明力作出審查和判斷。

根據(jù)《民事訴訟法》第78條“經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)；支付鑒定費(fèi)用的當(dāng)事人可以要求返還鑒定費(fèi)用”之規(guī)定，鑒定人拒不出庭作證的后果為：一方面，鑒定意見不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)；另一方面，當(dāng)事人有權(quán)請求鑒定人返還鑒定費(fèi)用。

鑒定意見不同于證人證言，僅僅是專業(yè)人員利用專業(yè)知識和科學(xué)方法就專門問題作出的判斷意見，不具有唯一性。鑒定人員拒不出庭，鑒定意見不得作為證據(jù)使用，法院可另行委托鑒定人進(jìn)行重新鑒定。

《中華人民共和國民事訴訟法》（2017年修正）

第七十八條  當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)；支付鑒定費(fèi)用的當(dāng)事人可以要求返還鑒定費(fèi)用。

第一百三十九條  當(dāng)事人在法庭上可以提出新的證據(jù)。 

當(dāng)事人經(jīng)法庭許可，可以向證人、鑒定人、勘驗(yàn)人發(fā)問。

當(dāng)事人要求重新進(jìn)行調(diào)查、鑒定或者勘驗(yàn)的，是否準(zhǔn)許，由人民法院決定。

第二百條  當(dāng)事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審：

（四）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的；

（九）違反法律規(guī)定，剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的；

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（法釋〔2020〕20號）

第一百零三條  證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，由當(dāng)事人互相質(zhì)證。未經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。

當(dāng)事人在審理前的準(zhǔn)備階段認(rèn)可的證據(jù)，經(jīng)審判人員在庭審中說明后，視為質(zhì)證過的證據(jù)。

涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私或者法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)保密的證據(jù)，不得公開質(zhì)證。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2019〕19號）

第三十七條  人民法院收到鑒定書后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將副本送交當(dāng)事人。

當(dāng)事人對鑒定書的內(nèi)容有異議的，應(yīng)當(dāng)在人民法院指定期間內(nèi)以書面方式提出。

對于當(dāng)事人的異議，人民法院應(yīng)當(dāng)要求鑒定人作出解釋、說明或者補(bǔ)充。人民法院認(rèn)為有必要的，可以要求鑒定人對當(dāng)事人未提出異議的內(nèi)容進(jìn)行解釋、說明或者補(bǔ)充。

第三十八條  當(dāng)事人在收到鑒定人的書面答復(fù)后仍有異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《訴訟費(fèi)用交納辦法》第十一條的規(guī)定，通知有異議的當(dāng)事人預(yù)交鑒定人出庭費(fèi)用，并通知鑒定人出庭。有異議的當(dāng)事人不預(yù)交鑒定人出庭費(fèi)用的，視為放棄異議。

雙方當(dāng)事人對鑒定意見均有異議的，分?jǐn)傤A(yù)交鑒定人出庭費(fèi)用。

第八十條  鑒定人應(yīng)當(dāng)就鑒定事項(xiàng)如實(shí)答復(fù)當(dāng)事人的異議和審判人員的詢問。當(dāng)庭答復(fù)確有困難的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以在庭審結(jié)束后書面答復(fù)。

人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)將書面答復(fù)送交當(dāng)事人，并聽取當(dāng)事人的意見。必要時(shí)，可以再次組織質(zhì)證。

《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（2015修正）2005年2月28日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議通過

十一、在訴訟中，當(dāng)事人對鑒定意見有異議的，經(jīng)人民法院依法通知，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。

最高人民法院在本案民事裁定書中就原審法院未通知鑒定人出庭作證論述如下：

本院經(jīng)審查認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第七十八條的規(guī)定，當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)定鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。本案中，雙方當(dāng)事人在原審期間對于鑒定意見均提出異議，但原審法院未通知鑒定人出庭作證，違反法定程序，未充分保障當(dāng)事人質(zhì)證及辯論的權(quán)利。莊河醫(yī)院的再審申請符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第九項(xiàng)規(guī)定的情形。

律師簡介

張海龍  律師

北京云亭律師事務(wù)所合伙人

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張海龍律師  北京云亭律師事務(wù)所合伙人，法學(xué)學(xué)士、工商管理碩士，具有基金從業(yè)資格，某農(nóng)商銀行獨(dú)立董事。

張海龍律師擁有二十五年的執(zhí)業(yè)經(jīng)歷和十八年的律所管理經(jīng)驗(yàn)，在國有資產(chǎn)合規(guī)管理、公司并購重組、金融擔(dān)保、建設(shè)工程等方面，具有深厚的理論功底和豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

張海龍律師長期擔(dān)任某市國企改革專項(xiàng)法律顧問，先后起草制訂了煤礦企業(yè)改制、煤礦企業(yè)并購重組、非煤國有集體企業(yè)改制、非煤國有集體企業(yè)清算關(guān)閉等一系列政策性文件，指導(dǎo)和參與了該市全部的國有集體企業(yè)改制和并購重組工作，為該市煤礦企業(yè)集團(tuán)化、規(guī)范化建設(shè)，以及老國有企業(yè)有序退出提供了強(qiáng)有力的法律支持。

張海龍律師在為信達(dá)、東方、華融、長城等資產(chǎn)管理公司清收不良債權(quán)工作中，精準(zhǔn)高效、成績卓著，曾被某資產(chǎn)公司在官方文件中譽(yù)為不良資產(chǎn)清收的“高平模式”（以主要債務(wù)人所在地命名）。

張海龍律師對擔(dān)保法有深厚的研究，在數(shù)起銀行起訴的擔(dān)保案件中，代理擔(dān)保人贏得勝訴，為擔(dān)保人免除了數(shù)千萬元的擔(dān)保責(zé)任,得到當(dāng)事人和社會大眾的高度評價(jià)。

彭鎮(zhèn)坤  律師

北京云亭律師事務(wù)所合伙人