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有關(guān)國(guó)知局《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》之點(diǎn)評(píng)——黃璞琳有關(guān)商標(biāo)法的文章和資料（六）
黃璞琳有關(guān)競(jìng)爭(zhēng)法的文章與資料（三）
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商品銷(xiāo)售服務(wù)與企業(yè)經(jīng)營(yíng)等服務(wù)真得類(lèi)似嗎？——上海高院FENDI案再審判決評(píng)析
黃璞琳
2021年3月初，上海市高級(jí)人民法院就芬迪有限公司訴上海益朗國(guó)際貿(mào)易有限公司、首創(chuàng)奧特萊斯（昆山）商業(yè)開(kāi)發(fā)有限公司侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案作出再審判決，認(rèn)定益朗公司在其銷(xiāo)售真品FENDI服裝的店鋪招牌上單獨(dú)突出使用“FENDI”標(biāo)識(shí)的行為，構(gòu)成對(duì)芬迪公司在第35類(lèi)“企業(yè)經(jīng)營(yíng)、企業(yè)管理”等服務(wù)上第G1130243號(hào)“FENDI”注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的侵害，并構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。
該案二審判決曾認(rèn)為：益朗公司在涉案店鋪店招上單獨(dú)使用“FENDI”標(biāo)識(shí)，其指向還是涉案店鋪經(jīng)營(yíng)者的身份，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是在表明企業(yè)經(jīng)營(yíng)、管理者身份等服務(wù)類(lèi)別上使用“FENDI”標(biāo)識(shí)的行為，是在與第G1130243號(hào)“FENDI”商標(biāo)核定使用的相同類(lèi)別即企業(yè)經(jīng)營(yíng)、企業(yè)管理服務(wù)類(lèi)別內(nèi)使用“FENDI”標(biāo)識(shí)（即，構(gòu)成相同服務(wù)上擅自使用相同商標(biāo)）。上海高院該案再審判決，倒是否定了二審判決前述有關(guān)“相同服務(wù)”的認(rèn)定：“第35類(lèi)服務(wù)不包括經(jīng)營(yíng)者作為銷(xiāo)售主體從事的商品批發(fā)、零售服務(wù)，本院予以認(rèn)同。……益朗公司開(kāi)設(shè)涉案店鋪系從事商品銷(xiāo)售活動(dòng)，其在店招上使用涉案商標(biāo)也是指向其店鋪所從事的商品銷(xiāo)售活動(dòng)，故本院對(duì)芬迪公司關(guān)于益朗公司提供的服務(wù)與第35類(lèi)相同的主張不予采信。”
不過(guò)，上海高院該案再審判決認(rèn)為，益朗公司在涉案店鋪店招上單獨(dú)使用“FENDI”標(biāo)識(shí)，系在與芬迪公司第G1130243號(hào)“FENDI”注冊(cè)商標(biāo)核定使用的第35類(lèi)“企業(yè)經(jīng)營(yíng)、企業(yè)管理”等服務(wù)的類(lèi)似服務(wù)上，擅自使用相同商標(biāo)，據(jù)此構(gòu)成對(duì)第G1130243號(hào)“FENDI”注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的侵犯。即，上海高院認(rèn)為本案中，商品銷(xiāo)售服務(wù)與第35類(lèi)“企業(yè)經(jīng)營(yíng)、企業(yè)管理”等服務(wù)之間構(gòu)成類(lèi)似服務(wù)。
我們來(lái)看看上海高院是如何論證前述“類(lèi)似服務(wù)”判斷的：商品銷(xiāo)售服務(wù)與第35類(lèi)服務(wù)的內(nèi)容和方式具有一定關(guān)聯(lián)，兩者是否類(lèi)似并非絕對(duì)肯定與否定的判斷，還應(yīng)考量服務(wù)的類(lèi)似程度是否足以導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆。本案中，益朗公司在其開(kāi)設(shè)的涉案店鋪店招上單獨(dú)使用涉案商標(biāo)，即使其店鋪裝潢與芬迪公司統(tǒng)一管理并開(kāi)設(shè)的直營(yíng)店鋪不同，但仍足以導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為涉案店鋪與芬迪公司之間存在著控制、許可等關(guān)聯(lián)關(guān)系。而益朗公司在廊橋、購(gòu)物袋、櫥窗等處使用其自有的“EASTDOMAIN”圖文標(biāo)識(shí)并不足以消除上述混淆以使消費(fèi)者獲得清晰認(rèn)知。故益朗公司在涉案店鋪店招上使用“FENDI”標(biāo)識(shí)系在類(lèi)似服務(wù)上使用與涉案商標(biāo)相同的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆，屬于商標(biāo)法列舉的商標(biāo)侵權(quán)行為。
上海高院前述有關(guān)“類(lèi)似服務(wù)”及商標(biāo)侵權(quán)判定的論述，非常值得商榷：上海高院將企業(yè)統(tǒng)一管理其自營(yíng)店鋪活動(dòng)，錯(cuò)誤地等同或者包含于第35類(lèi)“企業(yè)經(jīng)營(yíng)、企業(yè)管理”等服務(wù)；將同一商標(biāo)權(quán)人的商品商標(biāo)知名度，當(dāng)然地?cái)U(kuò)及其在第35類(lèi)“企業(yè)經(jīng)營(yíng)、企業(yè)管理”等服務(wù)上并無(wú)在案證據(jù)證明實(shí)際使用的相同注冊(cè)商標(biāo)；完全忽視、架空國(guó)務(wù)院《商標(biāo)法實(shí)施條例》第九十二條第二款有關(guān)新放開(kāi)注冊(cè)的商品服務(wù)類(lèi)別上商標(biāo)繼續(xù)使用之規(guī)定。
首先，上海高院自己也認(rèn)可：《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類(lèi)表》第35類(lèi)服務(wù)主要包括個(gè)人或組織旨在對(duì)商業(yè)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)或管理進(jìn)行幫助、對(duì)工商企業(yè)的業(yè)務(wù)活動(dòng)或者商業(yè)職能的管理進(jìn)行幫助所提供的服務(wù)，以及廣告部門(mén)為各種商品或服務(wù)提供的廣告宣傳服務(wù)。原工商總局商標(biāo)局《關(guān)于超市服務(wù)與“推銷(xiāo)（替他人）”服務(wù)是否屬于類(lèi)似服務(wù)的問(wèn)題的批復(fù)》（商標(biāo)監(jiān)字〔2012〕第43號(hào)）則指出：第35類(lèi)“推銷(xiāo)（替他人）”服務(wù)內(nèi)容是為他人銷(xiāo)售商品（服務(wù)）提供建議、策劃、宣傳、咨詢(xún)等。因此，本文認(rèn)為，歸屬于第3502組“工商管理輔助業(yè)”的“企業(yè)管理、企業(yè)經(jīng)營(yíng)”服務(wù)，與第3503組“替他人推銷(xiāo)”服務(wù)一樣，均是為他人的經(jīng)營(yíng)管理提供幫助服務(wù)，并不包括經(jīng)營(yíng)者對(duì)自己企業(yè)運(yùn)營(yíng)進(jìn)行管理的活動(dòng)。
其次，本案在案證據(jù)以及芬迪公司訴訟主張中，并無(wú)證據(jù)證明芬迪公司以“FENDI”商標(biāo)為其他經(jīng)營(yíng)者提供過(guò)“企業(yè)管理服務(wù)、企業(yè)經(jīng)營(yíng)服務(wù)”。上海高院再審判決有關(guān)“益朗公司在其開(kāi)設(shè)的涉案店鋪店招上單獨(dú)使用涉案商標(biāo)，即使其店鋪裝潢與芬迪公司統(tǒng)一管理并開(kāi)設(shè)的直營(yíng)店鋪不同……系在類(lèi)似服務(wù)上使用與涉案商標(biāo)相同的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆”之裁判說(shuō)理，實(shí)質(zhì)上或者說(shuō)潛意識(shí)地，將芬迪公司統(tǒng)一管理其自營(yíng)店鋪活動(dòng)，錯(cuò)誤地等同或者包含于第35類(lèi)“企業(yè)經(jīng)營(yíng)服務(wù)、企業(yè)管理服務(wù)”；將芬迪公司在服裝商品上的“FENDI”商品商標(biāo)知名度，當(dāng)然地?cái)U(kuò)及其在第35類(lèi)“企業(yè)經(jīng)營(yíng)、企業(yè)管理”等服務(wù)上并無(wú)在案證據(jù)證明實(shí)際使用的“FENDI”服務(wù)商標(biāo)。
本案中，益朗公司在其開(kāi)設(shè)的涉案店鋪店招上單獨(dú)使用“FENDI”標(biāo)識(shí)銷(xiāo)售真品“FENDI”服裝，即使足以導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為涉案店鋪與芬迪公司之間存在著控制、許可等關(guān)聯(lián)關(guān)系，也是基于芬迪公司的“FENDI”服裝商標(biāo)知名度，而非基于芬迪公司并未實(shí)際使用更無(wú)知名度的“企業(yè)經(jīng)營(yíng)服務(wù)、企業(yè)管理服務(wù)”上的“FENDI”商標(biāo)。上海高院再審判決在認(rèn)定存在前述關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆的基礎(chǔ)上，認(rèn)定益朗公司案涉銷(xiāo)售銷(xiāo)售服務(wù)，與第35類(lèi)“企業(yè)經(jīng)營(yíng)、企業(yè)管理”等服務(wù)構(gòu)成類(lèi)似服務(wù)，此裁判邏輯并不能自洽。
其三，原工商總局商標(biāo)局2012年12月14日《關(guān)于申請(qǐng)注冊(cè)新增零售或批發(fā)服務(wù)商標(biāo)有關(guān)事項(xiàng)的通知》，在第35類(lèi)中新增“藥品、醫(yī)療用品零售或批發(fā)服務(wù)”項(xiàng)目，自2013年1月1日起放開(kāi)受理此新增服務(wù)項(xiàng)目上的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，并明確前述新增服務(wù)與所銷(xiāo)售商品原則上不類(lèi)似，與“替他人推銷(xiāo)”等其他第35類(lèi)服務(wù)原則上不類(lèi)似。
國(guó)務(wù)院2014年《商標(biāo)法實(shí)施條例》第九十二條第二款規(guī)定：“已連續(xù)使用至商標(biāo)局首次受理新放開(kāi)商品或者服務(wù)項(xiàng)目之日的商標(biāo)，與他人在新放開(kāi)商品或者服務(wù)項(xiàng)目相同或者類(lèi)似的商品或者服務(wù)上已注冊(cè)的商標(biāo)相同或者近似的，可以繼續(xù)使用；但是，首次受理之日后中斷使用3年以上的，不得繼續(xù)使用。”除藥品、醫(yī)療用品零售或批發(fā)服務(wù)外，我國(guó)尚未放開(kāi)其他商品批發(fā)零售服務(wù)項(xiàng)目的商標(biāo)注冊(cè)。按照“舉其重而明其輕”的法律解釋規(guī)則，尚未放開(kāi)商標(biāo)注冊(cè)的服裝等其他商品銷(xiāo)售服務(wù)（批發(fā)零售服務(wù)）經(jīng)營(yíng)者，同樣可依照2014年《商標(biāo)法實(shí)施條例》第九十二條第二款主張繼續(xù)使用其服務(wù)標(biāo)識(shí)。即，在服裝等商品銷(xiāo)售服務(wù)中使用服務(wù)標(biāo)識(shí)的，無(wú)論他人在第35類(lèi)“替他人推銷(xiāo)”“特許經(jīng)營(yíng)的商業(yè)管理”“企業(yè)管理”“企業(yè)經(jīng)營(yíng)”等服務(wù)上有無(wú)相同或近似注冊(cè)商標(biāo)，都不構(gòu)成對(duì)第35類(lèi)注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的侵犯。
上海高院再審判決，認(rèn)定益朗公司在涉案店鋪店招上單獨(dú)使用“FENDI”標(biāo)識(shí)從事服裝商品銷(xiāo)售服務(wù)的行為，侵犯芬迪公司在第35類(lèi)“企業(yè)經(jīng)營(yíng)、企業(yè)管理”等服務(wù)上第G1130243號(hào)“FENDI”注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，實(shí)質(zhì)上是架空了國(guó)務(wù)院2014年《商標(biāo)法實(shí)施條例》第九十二條第二款。個(gè)案裁判中，在并未認(rèn)定該行政法規(guī)的條款，與《商標(biāo)法》等法律相抵觸的情況下，如此架空行政法規(guī)，是極其不妥的，甚至應(yīng)當(dāng)說(shuō)屬于法律適用錯(cuò)誤。
當(dāng)然，如果益朗公司擅自在涉案店鋪店招上單獨(dú)使用“FENDI”標(biāo)識(shí)，從事“FENDI”服裝銷(xiāo)售服務(wù)的行為，確實(shí)足以導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為涉案店鋪是芬迪公司自營(yíng)店、授權(quán)店等特定關(guān)系的，可以適用2019年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》認(rèn)定為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。
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