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律新社｜劉奕汐 馮璞

12月20日，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會在其官網(wǎng)上公示了《不予登記的申請機構(gòu)及所涉律師事務(wù)所、律師情況》，其中，73家私募機構(gòu)不予登記，62家律所被通報，131名律師被“點名”。上榜名單中不少大所赫然在列，在行業(yè)內(nèi)引起了軒然大波。

在不予登記情形中，最多的一項是申請機構(gòu)與律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所及其他第三方中介機構(gòu)等串謀提供虛假登記信息或材料；提供的登記信息或材料存在誤導(dǎo)性陳述、重大遺漏。第二類較多的是申請機構(gòu)兼營民間借貸、民間融資、配資業(yè)務(wù)、小額理財、小額借貸、P2P/P2B、眾籌、保理、擔(dān)保、房地產(chǎn)開發(fā)、交易平臺等《私募基金登記備案相關(guān)問題解答（七）》規(guī)定的與私募基金業(yè)務(wù)相沖突的業(yè)務(wù)。第三類較多的情形是申請機構(gòu)違反《中華人民共和國證券投資基金法》、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》關(guān)于資金募集相關(guān)規(guī)定，在申請登記前違規(guī)發(fā)行私募基金，且存在公開宣傳推介、向非合格投資者募集資金行為。

律新社就此采訪了協(xié)力律師事務(wù)所馬晨光律師團隊、海華永泰律師事務(wù)所高級合伙人蓋曉萍及星瀚律師事務(wù)所主任衛(wèi)新。

被“掛”律所，有何影響？

此次不予登記公示對于相關(guān)的律師和律所來說，勢必會產(chǎn)生不小的負(fù)面影響，個別律師的違規(guī)操作甚至?xí)绊懙秸麄€律所的聲譽及業(yè)務(wù)開展。

協(xié)力律師事務(wù)所的馬晨光律師團隊認(rèn)為，中基協(xié)對律師、律所的處分行為更類似于行政許可中對許可對象的條件限制。中基協(xié)辦理私募基金管理人登記和私募基金備案的行為屬于行政確認(rèn)行為。

中基協(xié)根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》獲取了登記備案的授權(quán)，登記備案通常屬于行政確認(rèn)行為，因此在登記備案的授權(quán)范圍內(nèi)，中基協(xié)獲得了行政主體的資格，且有權(quán)要求登記申請人通過中介機構(gòu)出具質(zhì)量檢驗意見（在私募登記中相當(dāng)于律所的法律意見書）。《私募基金登記備案相關(guān)問題解答（十四）》（以下簡稱《問答十四》）對提供服務(wù)的律師和律所設(shè)置一定的限制，這類似于“行政許可”的行為——根據(jù)《問答十四》，中基協(xié)在履行行政主體職能的過程中，有權(quán)審查律所和律師的資質(zhì)，并準(zhǔn)予或不準(zhǔn)予其為申請機構(gòu)出具法律意見書，這符合《行政許可法》對行政許可行為的定義。

海華永泰律師事務(wù)所高級合伙人蓋曉萍指出，今年以來，監(jiān)管層在事前、事中、事后三個階段進行監(jiān)管升級，曾對328家私募機構(gòu)開展專項檢查。但對律師事務(wù)所的監(jiān)管，《問答十四》中首次明確了監(jiān)管和處罰措施。“公示，嚴(yán)格說不是一種處分方式，但可以理解為公開譴責(zé)，是對執(zhí)業(yè)的嚴(yán)厲負(fù)面評價?！鄙w曉萍說道。

除了被公開譴責(zé)外，被公示的律師、律所在此后的業(yè)務(wù)工作中也會受到一定限制。

如果該律所累計為三家及以上被不予登記機構(gòu)提供私募基金管理人登記相關(guān)法律服務(wù)，且出具了肯定性結(jié)論意見，自其服務(wù)的第三家被不予登記機構(gòu)公示之日起三年內(nèi)，中基協(xié)要求由該律所正在提供私募基金管理人登記相關(guān)法律服務(wù)的申請機構(gòu)，重新聘請其他律所就私募基金管理人登記事項另行出具法律意見書。除了中基協(xié)規(guī)定的3年禁止從業(yè)期，依照《律師懲戒條例》，情節(jié)嚴(yán)重的可能還會有時限不等的停業(yè)懲處，甚至取消律師執(zhí)業(yè)資格。

蓋曉萍指出，《問答十四》中對律所的處分不屬于行政處罰或行政監(jiān)管措施。她解釋稱，該處分不屬于《行政處罰法》中的七種行政處罰；也不屬于行政監(jiān)管措施，因為基金行業(yè)有權(quán)施行行政監(jiān)管措施的主體為證監(jiān)會及派出機構(gòu)，而中基協(xié)作為行業(yè)自律組織，在沒有得到授權(quán)的情況下，無權(quán)采取行政監(jiān)管措施。

“另一方面，處分行為是否屬于紀(jì)律處分也值得商榷，根據(jù)《中國證券投資基金業(yè)協(xié)會紀(jì)律處分實施辦法（試行）》第5條的規(guī)定，暫停受理或辦理相關(guān)業(yè)務(wù)及要求其他會員暫停與其的業(yè)務(wù)確實屬于紀(jì)律處分事項?！鄙w曉萍向律新社說明，“但第5條也明確，該等紀(jì)律處分對‘會員、在基金業(yè)協(xié)會登記機構(gòu)、產(chǎn)品備案機構(gòu)’實施，而出具法律意見書的律師和律所一般不屬于前述主體中的一種?！?/p>

合規(guī)風(fēng)控，迫在眉睫！

本次公示處分必然會迫使一些管理不夠嚴(yán)格的律所重新審視管理漏洞，對出具法律意見書設(shè)置更嚴(yán)格的內(nèi)審流程，加強律師執(zhí)業(yè)紀(jì)律教育。反而言之，也有不少律所高度重視合規(guī)和風(fēng)控，并向律新社分享了他們的管理經(jīng)驗。

協(xié)力律師事務(wù)所的馬晨光律師團隊建議，律所在盡職調(diào)查時，務(wù)必要關(guān)注企業(yè)的誠信信息，除了在“國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)”上查詢其是否被行政處罰外，還需在注冊地的工商局、環(huán)保局、稅務(wù)局等重點機關(guān)網(wǎng)站核查該機構(gòu)是否被行政處罰?！叭绻l(fā)現(xiàn)機構(gòu)有不良信息，要如是披露，幫助企業(yè)整改，而不是幫助企業(yè)掩蓋?！瘪R晨光說道。

此外，還要核查企業(yè)的對外投資情況。除了在“國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)”上查詢該企業(yè)的對外投資情況外，還要通過搜索引擎搜索、實地走訪、訪談高管、“企查查”等輔助app搜索等方式，核查其對外投資及公開宣傳情況?！盁o法確認(rèn)時，最好出具保留意見?！?/p>

蓋曉萍介紹道，海華永泰律師事務(wù)所設(shè)有律師承辦私募基金管理人登記備案業(yè)務(wù)規(guī)定，還制定了三道審核程序：團隊合伙人審閱、證券業(yè)務(wù)組初審，證券業(yè)務(wù)組專家合伙人終審。

蓋曉萍表示，從整個私募基金行業(yè)的合規(guī)發(fā)展來說，嚴(yán)格管理、規(guī)范執(zhí)業(yè)勢在必行。“私募基金管理人需要法律意見書以進行登記，因此律所承辦該類案件也必須有嚴(yán)格的內(nèi)審程序，更要嚴(yán)格規(guī)范律師以專業(yè)審慎的態(tài)度審核私募基金管理人的管理、風(fēng)控以及日常經(jīng)營行為?！彼岢?，避免“上榜”的唯一辦法就是徹底整改，糾正違規(guī)行為、彌補不足之處，例如變更經(jīng)營范圍、更換不合格的高管、實繳符合規(guī)定的資金等，并且在達到中基協(xié)規(guī)定要求前暫停申報登記。

星瀚律師事務(wù)所主任衛(wèi)新向律新社分享了星瀚非訴案件的管控制度?！拔覀冎贫藝?yán)格的工作流程和機制，針對私募基金設(shè)立了準(zhǔn)入門檻，低于準(zhǔn)入門檻的案件即使收費再高，也不會通過律所的業(yè)管審核。”衛(wèi)新說道，“另外，凡是對外出具的文件，都采取交叉審核機制，確保律師的結(jié)論性意見都有相應(yīng)的依據(jù)作為支撐?！?/p>

在衛(wèi)新看來，此次中基協(xié)的舉動對于整個私募基金行業(yè)的合規(guī)發(fā)展來說具有積極意義，能夠在一定程度上緩解目前私募基金法律服務(wù)市場良莠不齊的現(xiàn)狀，對于目前仍在從事私募業(yè)務(wù)的律所、律師也會起到警示和規(guī)范作用?！皬氖陆鹑跇I(yè)務(wù)的律師事務(wù)所應(yīng)該把合規(guī)作為開展法律業(yè)務(wù)所需堅守的底線。”衛(wèi)新強調(diào)道。

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