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作者丨劉魚芳

機構(gòu)丨德恒律師事務(wù)所

我國《勞動合同法》僅對訂立勞動合同的基本原則作出了規(guī)定【1】，未對勞動合同締結(jié)過程做過多的規(guī)制。實踐中，很多用人單位在與勞動者訂立勞動合同之前，會在決定錄用時先向勞動者發(fā)出錄用通知書，但是勞動法對錄用通知書并未作出任何規(guī)定。在《勞動合同法》無明確規(guī)定時，適用民法有關(guān)規(guī)定來處理勞動合同締結(jié)過程中產(chǎn)生的糾紛是裁審機關(guān)通行的做法，錄用通知書即是如此。主流觀點認為，錄用通知書是用人單位向勞動者作出的希望與其訂立勞動合同、建立勞動關(guān)系的意思表示，符合條件時，構(gòu)成民法上的“要約”，一經(jīng)勞動者承諾，雙方即達成了于未來一定期限內(nèi)訂立勞動合同的預(yù)約合同。由于法律對要約的撤銷有一定的限制，如果用人單位未依法撤銷錄用通知書，勞動者既可以請求用人單位承擔(dān)訂立勞動合同的締約過失責(zé)任，也可以請求用人單位承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任，也就是說，此時存在締約過失責(zé)任和違約責(zé)任的競合。但需注意的是，預(yù)約合同是《民法典》新增的合同類型，《民法典》施行前，在有關(guān)糾紛中，勞動者大都選擇請求用人單位承擔(dān)締約過失責(zé)任，進而裁審機關(guān)也大都適用締約過失責(zé)任進行裁判，但是隨著《民法典》的施行，不排除未來請求用人單位承擔(dān)違約責(zé)任的情形將有所增加。因此，本文不僅涉及締約過失責(zé)任，也對違約責(zé)任進行了闡述。

締約過失責(zé)任是指在訂立合同的過程中，一方因違反基于誠實信用原則的先合同義務(wù)或附隨義務(wù)，給另一方造成信賴利益損失，而應(yīng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。如前文所述，用人單位向勞動者發(fā)放錄用通知書的行為系民法上的“要約”，根據(jù)《民法典》第476條、第477條的規(guī)定，要約的撤銷應(yīng)當(dāng)在受要約人做出承諾前到達受要約人，但是以下要約不可撤銷：（1）要約人以確定承諾期限或者其他形式明示要約不可撤銷；（2）要約或者受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了合理準備工作。如果用人單位撤銷錄用通知的行為不符合以上規(guī)定（例如：在勞動者承諾接受錄用通知后作出、或者明確了勞動者的入職期限仍予以撤銷），則構(gòu)成對誠實信用原則的違反，需依據(jù)《民法典》第500條【2】的規(guī)定，承擔(dān)締約過失責(zé)任。

1、締約過失責(zé)任的賠償范圍我國法律法規(guī)未對締約過失責(zé)任的賠償范圍做明確的規(guī)定，通常認為，締約過失責(zé)任是對信賴利益損失的賠償，主要包含以下兩個方面：

（1）實際支出的費用實際支出的費用主要是指勞動者為締結(jié)或準備履行勞動合同而實際支出的費用，前者如因應(yīng)聘所產(chǎn)生的通訊費、交通費、體檢費、住宿費等，后者如為履行勞動合同而支出的房租等。

（2）工資收入和機會損失用人單位撤銷錄用通知將會導(dǎo)致勞動者一段時間內(nèi)處于失業(yè)狀態(tài)而導(dǎo)致工資收入的損失，機會損失主要是指勞動者因接受錄用通知而喪失的與其他用人單位訂立勞動合同的損失。

需說明的是，對于律師費、社會保險損失、因勞動者主動離職所導(dǎo)致的原單位經(jīng)濟補償損失等，通常不會獲得裁審機關(guān)的支持。

在具體數(shù)額方面，裁審機關(guān)則有較大的裁量空間，各裁審機關(guān)的尺度不一，具體會參照錄用通知書中約定的工資、勞動者在前用人單位的平均工資、勞動者實際遭受損失的數(shù)額、為履行勞動合同所做準備情況、和其他用人單位簽訂勞動合同的情況、用人單位的過錯程度等因素進行裁判。

2、勞動者過錯對締約過失責(zé)任產(chǎn)生的影響如果用人單位撤銷錄用通知書的理由是勞動者提供虛假學(xué)歷證明或者虛假工作經(jīng)歷等，勞動者存在明顯過錯。此時，用人單位是否應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任？實踐中，如果用人單位在錄用通知書中與勞動者明確約定了“通過背景調(diào)查或者提供信息、材料屬實是錄用勞動者的前提條件”，且在合理的時間范圍內(nèi)通知勞動者撤銷錄用通知，則用人單位以勞動者過錯作為抗辯理由時，通常會獲得裁審機關(guān)支持。但是，如果未約定此類條款，裁審機關(guān)仍有可能判決用人單位承擔(dān)締約過失責(zé)任。

3、締約過失責(zé)任的除外情形民法上的“要約”需符合以下要件：（1）內(nèi)容具體明確；（2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。因此，在不符合以上要件時，裁審機關(guān)可能不會將錄用通知書認定為“要約”，進而不支持勞動者要求用人單位承擔(dān)締約過失責(zé)任的訴求。

此外，需注意的是，由于實踐中對錄用通知書的性質(zhì)仍存有爭議，有觀點認為錄用通知書是用人單位以書面形式在履行《勞動合同法》第8條【3】規(guī)定的告知義務(wù)；也有觀點認為，如果具備了勞動合同的主要條款或者必備條款則錄用通知書具有勞動合同的性質(zhì)，此時，裁審機關(guān)可能不會直接適用締約過失責(zé)任進行裁判，但由于未實際用工，勞動關(guān)系尚未建立，裁審機關(guān)仍有可能參照締約過失責(zé)任的損失賠償范圍認定用人單位的法律責(zé)任。

按照主流觀點，錄用通知書一經(jīng)勞動者承諾，即構(gòu)成了訂立勞動合同的預(yù)約合同。那么，根據(jù)《民法典》第495條第2款的規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行預(yù)約合同約定的訂立合同義務(wù)的，對方可以請求其承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任。”因此，符合條件時，勞動者還可請求用人單位承擔(dān)違約責(zé)任。根據(jù)《民法典》第577條，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

1、賠償損失通常認為，預(yù)約合同違約責(zé)任的損失應(yīng)當(dāng)不超過本約的履行利益，相當(dāng)于本約的信賴利益損失，因此，預(yù)約合同違約責(zé)任的損失賠償范圍與締約過失責(zé)任的賠償范圍基本相當(dāng)，此處不再贅述。

2、支付違約金如果用人單位與勞動者在錄用通知書中約定了違約金條款，則勞動者可據(jù)此請求用人單位支付違約金，當(dāng)然違約金過高或者過低時，雙方可以請求人民法院進行調(diào)整。

3、繼續(xù)履行預(yù)約合同合同違約責(zé)任之一為繼續(xù)履行，但是對于預(yù)約合同的繼續(xù)履行而言，理論上尚存爭議。有觀點認為，預(yù)約合同的繼續(xù)履行應(yīng)指對簽訂本約進行磋商；也有觀點認為，預(yù)約合同的繼續(xù)履行應(yīng)指成功簽訂本約的結(jié)果，而非只是磋商。由于《民法典》剛剛施行，實踐中幾乎沒有此類判例產(chǎn)生，裁審機關(guān)具體如何執(zhí)行預(yù)約合同違約責(zé)任的規(guī)定，還有待進一步觀察和研究。但是，由于勞動合同是帶有人身性質(zhì)的合同，不得強制締約，一般裁審機關(guān)不會裁判用人單位與勞動者繼續(xù)履行錄用通知書的約定進而簽訂勞動合同。

如前文所述，根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，用人單位未依法撤銷錄用通知書時，勞動者即可以請求用人單位承擔(dān)締約過失責(zé)任，也可以請求用人單位承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任。兩者相比，違約責(zé)任的責(zé)任形式更多，不限于賠償損失，且違約責(zé)任通常不考慮違約方是否具有過錯，因此，對于勞動者而言，舉證責(zé)任較輕。但由于理論上對預(yù)約合同的具體適用規(guī)則尚存爭議，實踐中適用預(yù)約合同規(guī)則裁判撤銷錄用通知法律責(zé)任的判例仍然較少，還有待實踐的進一步驗證和明確。

在北京YK公司與張某勞動爭議一案中【4】，2018年3月30日YK公司向張某發(fā)送錄用通知書一份，內(nèi)容載明“張某，您好，我非常高興地通知您，經(jīng)過我集團董事的面談和討論，一致認為您是我集團旗下公司總裁的合適人選。根據(jù)公司的薪資福利政策，我們將給您提供以下薪酬福利待遇：一、現(xiàn)金薪酬，您的年度目標總薪資為稅前RMB100萬元（固定工資加績效）；二、獎勵……；三、……3、報到時間：2018年4月15日”。后張某到達上海并租好房屋，準備到上海報到，但YK公司又通知其到北京報到，其于2018年4月16日到北京報到，并接受YK公司的工作安排，出席相關(guān)活動、提交相關(guān)報告。之后由于YK公司拒絕與張某簽訂勞動合同，雙方發(fā)生爭議,張某訴至法院要求YK公司賠償其損失。

一審法院認為，YK公司的行為屬有違誠實信用原則的締約過失行為，該行為客觀上給張某造成了一定的經(jīng)濟損失，對此，YK公司應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。一審法院綜合考慮YK公司錄用通知書中承諾的工資標準、張某的個人情況等，酌情判定YK公司賠償張某經(jīng)濟損失80 000元。張某要求YK公司支付養(yǎng)老金損失、住房公積金損失、律師費損失等，無法律依據(jù)，一審法院不予支持。

二審法院認為，第一，關(guān)于YK公司主張張某未按照入職通知要求報到，屬于要約失效一節(jié)……本案中，YK公司向張某發(fā)出的錄用通知書明確載明了錄用張某的意向、張某的職位、工作地點、薪酬福利待遇、勞動合同期限及試用期、報到時間等，勞動合同的基本要素均已經(jīng)具備。張某已經(jīng)允諾入職，且為入職先后在上海、北京租房，以實際行為作出承諾的意思表示。YK公司將報到地點由上海變更至北京，且報到日2018年4月15日系周日，現(xiàn)該公司并未提交證據(jù)證明要求張某在非工作日的具體報到地點、聯(lián)絡(luò)人、報到方式等，而張某在2018年4月16日工作日到達北京，故而YK公司據(jù)此主張雙方之前形成的約定已經(jīng)失效，缺乏事實和法律依據(jù)；第二，關(guān)于YK公司主張張某與其他公司存在勞動關(guān)系，缺乏訂立勞動合同條件一節(jié)，張某在與YK公司簽訂勞動合同之前，其是否在其他公司就職或無業(yè)均屬于就業(yè)自由，同時根據(jù)本案微信記錄顯示，YK公司并非因張某在其他公司任職而不再簽訂勞動合同，因此其該項上訴意見缺乏事實和法律依據(jù)，本院難以支持……綜上所述，一審法院綜合本案現(xiàn)有證據(jù)認定張某的經(jīng)濟損失，數(shù)額得當(dāng)，本院依法予以確認。YK公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回。

1、用人單位應(yīng)注重對錄用通知書內(nèi)容的設(shè)計，應(yīng)根據(jù)實際情況，在錄用通知書中與勞動者明確約定錄用條件及通知失效的情形，如背調(diào)合格、體檢合格、提交材料真實等，并約定出現(xiàn)失效情形時將不予錄用所有責(zé)任由應(yīng)聘人員自擔(dān)。

2、在書面錄用通知書中應(yīng)謹慎限制勞動者對錄用通知書的答復(fù)時間和入職時間，如果進行了限制和明確，在發(fā)出錄用通知書后，非因正當(dāng)事由（如勞動者過錯），不應(yīng)再撤銷錄用通知。

3、用人單位不得隨意撤銷錄用通知，如需撤銷，除依法不可撤銷的情形之外，應(yīng)在勞動者對錄用通知做出承諾前送達勞動者。

4、用人單位應(yīng)審慎發(fā)放錄用通知書，錄用通知書非勞動法規(guī)定的法定程序，用人單位可以不向勞動者發(fā)放錄用通知。如確有必要，在發(fā)放錄用通知書之前，應(yīng)對勞動者進行充分的評估和調(diào)查，并盡量在背景調(diào)查完成和體檢合格后再向勞動者發(fā)放錄用通知書。