一、問題的提出
近年來，康美藥業(yè)案、大智慧案、五洋債案等案件的宣判，明確了未盡督導(dǎo)義務(wù)的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、資信評級機構(gòu)等證券服務(wù)機構(gòu)需就證券虛假陳述致使投資者遭受的損失承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，巨額賠償使得承擔(dān)責(zé)任的證券服務(wù)機構(gòu)遭受了沉重的壓力。目前通說認(rèn)為證券虛假陳述民事賠償責(zé)任為侵權(quán)責(zé)任，并發(fā)展為侵權(quán)行為、過錯、重大性、交易因果關(guān)系、損失這5個構(gòu)成要件（參見林文學(xué)、付金聯(lián)、周倫軍：《<關(guān)于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定>的理解與適用》，載《人民司法》，2022年第7期）。
現(xiàn)下我國尚未就各證券服務(wù)機構(gòu)的職責(zé)范圍、操作規(guī)范等形成統(tǒng)一的法律體系，各類規(guī)范性文件存在規(guī)定過于籠統(tǒng)、效力層級較低、監(jiān)管主體及層級存有差異、職責(zé)范圍重疊、注意義務(wù)不明、責(zé)任認(rèn)定不清等問題。目前各地法院主要根據(jù)法官經(jīng)驗和合理常識來判斷證券服務(wù)機構(gòu)有無過錯，對過錯性質(zhì)、過錯程度、侵權(quán)類型以及責(zé)任承擔(dān)的模式及比例的認(rèn)定較為模糊，并未形成定論。下文將結(jié)合《證券法》、《民法典》以及相關(guān)司法判例和觀點，對律師事務(wù)所在證券虛假陳述責(zé)任糾紛中的過錯問題進(jìn)行分析梳理，以期對律師事務(wù)所開展證券業(yè)務(wù)工作有些許幫助。
二、如何識別律師事務(wù)所在證券虛假陳述責(zé)任糾紛中有無過錯
（一）明晰注意義務(wù)類型，適用過錯推定規(guī)則
《證券法》第163條規(guī)定：“證券服務(wù)機構(gòu)為證券的發(fā)行、上市、交易等證券業(yè)務(wù)活動制作、出具審計報告及其他鑒證報告、資產(chǎn)評估報告、財務(wù)顧問報告、資信評級報告或者法律意見書等文件，應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)，對所依據(jù)的文件資料內(nèi)容的真實性、準(zhǔn)確性、完整性進(jìn)行核查和驗證。其制作、出具的文件有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)與委托人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外?！奔?，明確律師事務(wù)所在證券虛假陳述民事賠償責(zé)任領(lǐng)域適用過錯推定規(guī)則，過錯行為表現(xiàn)為“制作、出具的文件有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏”，沒有進(jìn)一步區(qū)分故意和過失。理論上，僅能針對過失進(jìn)行推定（參見丁宇翔：《證券發(fā)行中介機構(gòu)虛假陳述的責(zé)任分析—以因果關(guān)系和過錯為視角》，載《環(huán)球法律評論》，2021年第6期）。
《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（法釋〔2003〕2號，以下簡稱舊《若干規(guī)定》，現(xiàn)已失效）第27條規(guī)定：“證券承銷商、證券上市推薦人或者專業(yè)中介服務(wù)機構(gòu)，知道或應(yīng)當(dāng)知道發(fā)行人或上市公司虛假陳述，而不予糾正或不出具保留意見的，構(gòu)成共同侵權(quán)，對投資人的損失承擔(dān)連帶責(zé)任?！倍蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》（法釋〔2022〕2號，以下簡稱新《若干規(guī)定》）第13條、第18條和第19條將證券服務(wù)機構(gòu)的“過錯”明確限定為故意和重大過失，不包括一般過失和輕微過失，將責(zé)任限定于證券服務(wù)機構(gòu)的工作范圍和專業(yè)領(lǐng)域，根據(jù)行為人的注意能力、專業(yè)領(lǐng)域區(qū)分為“普通注意義務(wù)”和“特別注意義務(wù)”，并設(shè)置認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。具體而言：（1）各證券服務(wù)機構(gòu)對其專業(yè)范疇事項負(fù)有特別注意義務(wù)，如新《若干規(guī)定》第19條明確了會計師事務(wù)所的過錯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，“按照執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則、規(guī)則確定的工作程序和核查手段并保持必要的職業(yè)謹(jǐn)慎，未能發(fā)現(xiàn)錯誤”；（2）各證券服務(wù)機構(gòu)對其他業(yè)務(wù)事項負(fù)有普通注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)盡到審慎核查和必要的調(diào)查、復(fù)核以排除職業(yè)懷疑并形成合理信賴。
為此，除存在主觀惡意外，律師事務(wù)所在執(zhí)業(yè)過程中存有過失并不一定構(gòu)成《證券法》中的“過錯”。換句話說，律師事務(wù)所如能舉證證明自身在執(zhí)業(yè)操作上不存在故意或重大過失，則律師事務(wù)所無需承擔(dān)賠償責(zé)任。比如，律師事務(wù)所已勤勉盡責(zé)仍核查有誤（虛假陳述內(nèi)容具有極強的隱蔽性，即便遵循了相應(yīng)程序及規(guī)則仍很難發(fā)現(xiàn)），則可能僅構(gòu)成一般過失或輕微過失，甚至不存在過失，此時并不適用過錯推定規(guī)則。
（二）律師事務(wù)所在虛假陳述責(zé)任糾紛中的侵權(quán)模式
《民法典》第1168條規(guī)定：“二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。”目前對于共同侵權(quán)行為的本質(zhì)存在兩種觀點：“第一，主觀說。共同侵權(quán)行為人在主觀上要有共同故意或者共同過失，各行為人的行為導(dǎo)致共同加害行為的發(fā)生，即主觀關(guān)連共同侵權(quán)行為；第二，客觀說。各行為人間不必有意思聯(lián)絡(luò)，但數(shù)人所為不法侵害他人權(quán)利的行為客觀上共同導(dǎo)致被害人損害，即客觀關(guān)連共同侵權(quán)行為。”早先通說認(rèn)為共同侵權(quán)的本質(zhì)特征是主觀標(biāo)準(zhǔn)，堅持共同過錯的立場，但目前多數(shù)學(xué)者采取擴大連帶責(zé)任適用范圍的立場，把共同侵權(quán)行為分為主觀關(guān)連共同侵權(quán)行為和客觀關(guān)連共同侵權(quán)行為。例如《民法典》第1172條規(guī)定的分別侵權(quán)行為，強調(diào)行為人分別實施的侵權(quán)行為的原因力相加，造成同一個損害結(jié)果。（參見最高人民法院主編：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編理解與適用》，載人民法院出版社2020年版，第51-53頁）。
證券服務(wù)機構(gòu)的作用是通過為證券發(fā)行、上市或其他證券交易活動出具審計報告、法律意見書等文件的方式對發(fā)行人或上市公司（以下簡稱委托人）的信息進(jìn)行核實、驗證與加工，承擔(dān)以自身聲譽確保信息披露真實準(zhǔn)確完整，降低直接融資市場信息成本之重任。證券服務(wù)機構(gòu)須依托于委托人的情況以及所提供的材料方能開展證券業(yè)務(wù)，其實施的虛假陳述侵權(quán)行為必然不足以單獨造成投資者損失，《民法典》第1171條規(guī)定的疊加分別侵權(quán)行為不適用于證券服務(wù)機構(gòu)的證券虛假陳述民事賠償責(zé)任。
故，律師事務(wù)所在虛假陳述責(zé)任糾紛中的侵權(quán)模式體現(xiàn)為主觀關(guān)連共同侵權(quán)行為和客觀關(guān)連共同侵權(quán)行為，而主觀過錯狀態(tài)為故意和過失。需要注意，《證券法》在認(rèn)定證券服務(wù)機構(gòu)虛假陳述過錯問題上適用過錯推定規(guī)則，主要是為了規(guī)制客觀關(guān)連共同侵權(quán)行為，旨在督促證券服務(wù)機構(gòu)勤勉盡責(zé)（參見陳潔：《證券虛假陳述中審驗機構(gòu)連帶責(zé)任的厘清與修正》，載《中國法學(xué)》2021年第6期）。
1、或有故意
共同故意侵權(quán)行為與教唆幫助行為原則上屬于主觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為。理論上，共同故意分為惡意和一般故意，此時行為人主觀上為知曉、追求或放任損害結(jié)果的發(fā)生，主要體現(xiàn)為直接侵權(quán)。而教唆幫助行為指其通過教唆、幫助方式促使行為人實施了侵權(quán)行為并產(chǎn)生了損害結(jié)果。故，若律師事務(wù)所與委托人合謀實施虛假陳述行為；或明知委托人存在虛假陳述行為而沒有從專業(yè)角度把關(guān)提出糾正意見，有意利用該虛假事實誘使投資者交易，屬于信息虛假陳述的共同制造者。
2、或有過失
律師事務(wù)所在證券虛假陳述中存有過失是指其對虛假陳述的損害后果具有可預(yù)見性且主觀上希望在執(zhí)業(yè)過程中發(fā)現(xiàn)問題并予以規(guī)避，但因自身未勤勉盡責(zé)或欠缺一般專業(yè)機構(gòu)應(yīng)當(dāng)具備的注意程度而導(dǎo)致在注意義務(wù)上形成疏忽或懈怠，使得存在證券虛假陳述行為且客觀造成投資者的損失，與委托人等其他主體一同構(gòu)成“有意思或無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)”，根據(jù)過錯程度區(qū)分為重大過失、一般過失和輕微過失（參見葉名怡：《重大過失理論的構(gòu)建》，載《法學(xué)研究》2009年第6期）。
在浙江省高級人民法院（2021）浙民終433號陳志樟與五洋建設(shè)集團(tuán)股份有限公司（以下簡稱五洋建設(shè)公司）、大信會計師事務(wù)所（特殊普通合伙）、上海市錦天城律師事務(wù)所（以下簡稱律師事務(wù)所）、上海振翎教育科技有限公司、大公國際資信評估有限公司（以下簡稱大公評估公司）、德邦證券股份有限公司證券虛假陳述責(zé)任糾紛二審民事判決書中，法院認(rèn)為：“律師事務(wù)所沒有主張其在已經(jīng)知悉大公評估公司《2015年公司債券信用評級報告》中明確提示五洋建設(shè)公司控股子公司出售投資性房產(chǎn)事項的情況下，對該重大合同及所涉重大資產(chǎn)變化事項予以了必要的關(guān)注核查和對不動產(chǎn)權(quán)屬履行了適當(dāng)?shù)谋M職調(diào)查。律師事務(wù)所是否實際具備審核出期末凈資產(chǎn)存在問題的能力，以及中國證監(jiān)會是否對律師事務(wù)所給予了行政處罰，均不能反證律師事務(wù)所確已做到勤勉盡職。故原審認(rèn)定律師事務(wù)所出具法律意見書卻未能發(fā)現(xiàn)占比較高的重大資產(chǎn)減少的情況給償債能力帶來的法律風(fēng)險，未勤勉盡職，存在過錯，該認(rèn)定并無不當(dāng)?！?/p>
此處，律師事務(wù)所等機構(gòu)就財務(wù)造假事項并不與發(fā)行人存在共同故意，核查有誤內(nèi)容不屬于發(fā)行人虛假陳述行為內(nèi)容，存在虛假陳述的披露文件和審計報告、法律意見書等文件可認(rèn)定是“分別實施”的，數(shù)行為人各自獨立作出的虛假陳述行為直接或間接造成投資者受損的同一損害結(jié)果，從而在該等損害賠償范圍之內(nèi)一并負(fù)責(zé)，承擔(dān)多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任。
（三）違反相關(guān)執(zhí)業(yè)規(guī)則并不必然視為“存有過錯”
律師事務(wù)所證明自身“沒有過錯”與證明自身“勤勉盡責(zé)”具有邏輯一致性，而“勤勉盡責(zé)”要求律師事務(wù)所遵守職業(yè)規(guī)范并盡到職業(yè)謹(jǐn)慎義務(wù)。目前對于過錯認(rèn)定存在主觀標(biāo)準(zhǔn)說和客觀標(biāo)準(zhǔn)說，實踐中往往通過客觀標(biāo)準(zhǔn)對過錯問題加以衡量和認(rèn)定。在證券虛假陳述責(zé)任糾紛領(lǐng)域，具體體現(xiàn)為律師事務(wù)所的勤勉盡責(zé)義務(wù)可以轉(zhuǎn)化為一般的社會行為規(guī)范或?qū)I(yè)領(lǐng)域的行業(yè)規(guī)范，甚至是法律規(guī)定的義務(wù)，證明存在過錯往往只需證明律師事務(wù)所實施證券業(yè)務(wù)中違反相關(guān)規(guī)定即可，從而使得判斷律師事務(wù)所是否存有過錯更具有可操作性（參見柳經(jīng)緯、周宇：《侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中違法性和過錯的再認(rèn)識》，載《甘肅社會科學(xué)》2021年第2期）。
但筆者認(rèn)為，“違法性”與“存有過錯”屬于交叉狀態(tài)，律師事務(wù)所違反相關(guān)法律法規(guī)、執(zhí)業(yè)規(guī)范、操作程序的行為很可能構(gòu)成“違法”但未必“存有過錯”，“違法性”無法代替過錯構(gòu)成要件對侵權(quán)行為進(jìn)行評價，例如《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀(jì)要》第31條第1款規(guī)定的歸責(zé)事由中強調(diào)“足以影響投資人對發(fā)行人償付能力的判斷”。
第一，審查律師事務(wù)所在執(zhí)業(yè)過程中有無勤勉盡責(zé)以及是否需要承擔(dān)虛假陳述責(zé)任主要包括以下三點：“（1）執(zhí)業(yè)過程、執(zhí)業(yè)內(nèi)容是否規(guī)范化、合理化；（2）是否盡到勤勉義務(wù)以及是否達(dá)到應(yīng)當(dāng)具備的注意義務(wù)程度；（3）違反勤勉義務(wù)、注意義務(wù)是否同虛假陳述之間存在一定的關(guān)系?！边`法性僅涉及第一點，未能就是否違反勤勉義務(wù)以及盡到注意義務(wù)的程度作出評價。而根據(jù)《證券法》的規(guī)定，推定故意并不是實際故意，本質(zhì)上屬于過失，且為重大過失，一般過失或輕微過失并不包含在內(nèi)，不應(yīng)當(dāng)適用違法視為過失規(guī)則。
第二，即便律師事務(wù)所嚴(yán)格遵守行業(yè)準(zhǔn)則和執(zhí)業(yè)規(guī)程，限于相關(guān)制度、流程的局限性、籠統(tǒng)性和盡職調(diào)查等工作開展對委托人及第三方的高度依賴性，仍可能無法取得充分的依據(jù)，仍無法完全避免虛假陳述的發(fā)生。此時律師事務(wù)所在保持應(yīng)有的執(zhí)業(yè)謹(jǐn)慎并符合行業(yè)準(zhǔn)則的情況下，可不被要求機械性地執(zhí)行職業(yè)規(guī)范。
為此，律師事務(wù)所是否嚴(yán)格按照執(zhí)業(yè)規(guī)范依法開展證券工作是判斷其是否勤勉盡責(zé)的關(guān)鍵，違反相關(guān)執(zhí)業(yè)規(guī)則并不等同于“存有過錯”。
三、律師事務(wù)所“有無過錯”的認(rèn)定路徑參考
根據(jù)上文，律師事務(wù)所是否在證券虛假陳述中存有過錯以及過錯程度的判斷應(yīng)以明確專業(yè)職責(zé)為基礎(chǔ)，具體通過誠實信用、執(zhí)業(yè)能力及執(zhí)業(yè)規(guī)范履行情況、合理的注意義務(wù)來衡量。此處“合理的注意義務(wù)”是指律師事務(wù)所應(yīng)具備必要的執(zhí)業(yè)水平，并在執(zhí)業(yè)過程中始終保持“所在行業(yè)普遍認(rèn)同的中等程度的審慎和注意”（參見彭真明、陸劍：《論律師對第三人的民事責(zé)任—以證券虛假陳述為視角》，載《社會科學(xué)》2008年第6期）。
（一）明確律師事務(wù)所履行特別注意義務(wù)和普通注意義務(wù)的范圍
律師事務(wù)所不應(yīng)只關(guān)注委托人或律師事務(wù)所出具文件中的必要法律事項，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注其他證券服務(wù)機構(gòu)職責(zé)范圍內(nèi)所可能涉及的法律事項以及可能對發(fā)行人償付能力的影響，應(yīng)明確自身履行特別注意義務(wù)和普通注意義務(wù)的范圍、方式、措施，并積極、全面地予以落實。
北京市高級人民法院（2018）京行終4657號北京市東易律師事務(wù)所與中國證券監(jiān)督管理委員會二審行政判決書中，法院認(rèn)為：“虛構(gòu)應(yīng)收賬款收回數(shù)額較大的問題，既涉及財務(wù)會計文件是否存在虛假記載，也涉及發(fā)行人在處理重大債權(quán)債務(wù)中是否存在違法行為，進(jìn)而涉及是否符合“本次發(fā)行上市的實質(zhì)條件”問題，律師事務(wù)所在提供證券法律服務(wù)過程中理當(dāng)對這些合規(guī)性和法律風(fēng)險進(jìn)行核驗和評價。律師事務(wù)所在提供證券法律服務(wù)、出具法律意見時，對于公司財務(wù)會計專業(yè)問題，需要履行一般理性法律人的注意義務(wù)，但對于依托于這些財務(wù)會計資料所反映的公司經(jīng)營行為的合規(guī)性和法律風(fēng)險問題，律師仍應(yīng)履行作為專業(yè)法律人的特別注意義務(wù)?！?/p>
此外，《律師事務(wù)所證券法律業(yè)務(wù)執(zhí)業(yè)規(guī)則（試行）》（以下簡稱《執(zhí)業(yè)規(guī)則》）第6條規(guī)定：“律師從事證券法律業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)就業(yè)務(wù)事項是否與法律相關(guān)、是否應(yīng)當(dāng)履行特別注意義務(wù)作出分析、判斷。需要履行法律專業(yè)人士特別注意義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)擬訂履行特別注意義務(wù)的具體方式、手段、措施，并予以落實?！边@實際上是將“是否與法律相關(guān)”的判斷、“如何履行特殊注意義務(wù)”的執(zhí)行均交由律師事務(wù)所及指派律師自行處理。不同類型的證券有著迥然不同的技術(shù)要求，律師事務(wù)所應(yīng)根據(jù)證券產(chǎn)品、委托人行業(yè)、結(jié)構(gòu)的不同而有針對性地審慎查驗，但其能否準(zhǔn)確進(jìn)行職業(yè)判斷以及能否獲得監(jiān)管部門及法院的認(rèn)可，還有待商榷。
（二）有無遵循執(zhí)業(yè)規(guī)則是參考因素而非決定因素
根據(jù)相關(guān)規(guī)定及實踐，律師事務(wù)所在提供證券服務(wù)過程中應(yīng)當(dāng)遵守以下職業(yè)規(guī)范：
（1）嚴(yán)格對照各項法律、法規(guī)、部門規(guī)章、監(jiān)管規(guī)則、執(zhí)業(yè)規(guī)范等規(guī)定，區(qū)分注意義務(wù)類型及范圍，認(rèn)真編制核查與驗證計劃，在盡職調(diào)查過程中系統(tǒng)、完整地查驗需要核查、驗證的事項，視業(yè)務(wù)實際情況予以適時調(diào)整，并針對調(diào)整方案制作詳實、合規(guī)、合理的論證記錄。此處需要注意，新《若干規(guī)定》第18條強調(diào)法院審查過錯的依據(jù)是“按照法律、行政法規(guī)、監(jiān)管部門制定的規(guī)章和規(guī)范性文件，參考行業(yè)執(zhí)業(yè)規(guī)范規(guī)定的工作范圍和程序要求等內(nèi)容”，并未包括職業(yè)道德、行業(yè)慣例等認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，需要予以明確；（2）制作工作記錄并收集相關(guān)文件、談話記錄、會議紀(jì)要等資料，就每一法律意見所依據(jù)的事實、法律及得出結(jié)論的過程進(jìn)行詳盡、完整的闡述，形成內(nèi)容全面、完整、清晰的工作底稿，實現(xiàn)事事留痕，處處留痕；（3）確保對律師工作報告、法律意見書在內(nèi)的證券業(yè)務(wù)工作內(nèi)容進(jìn)行質(zhì)量控制，盡量避免形式或內(nèi)容瑕疵（參見程金華、葉喬：《中國證券律師行政處罰研究-以“勤勉盡責(zé)”為核心》，載《證券法苑》2017年第5期）。
在四川省高級人民法院（2020）川民終293號周琴因與成都華澤鈷鎳材料股份有限公司、國信證券股份有限公司、瑞華會計師事務(wù)所（特殊普通合伙）證券虛假陳述責(zé)任糾紛二審民事判決書中，法院認(rèn)為：“會計師事務(wù)所未盡到最基本的注意義務(wù)，最終導(dǎo)致上市公司偽造大量財務(wù)資料事項而未被發(fā)現(xiàn)，如果會計師事務(wù)所按照執(zhí)業(yè)規(guī)則勤勉盡責(zé)，盡到必要注意義務(wù)，相關(guān)虛假陳述行為應(yīng)當(dāng)被發(fā)現(xiàn)，其過錯屬于重大過錯，符合舊《若干規(guī)定》第二十七條“知道或應(yīng)當(dāng)知道”的情形，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)全部連帶賠償責(zé)任”。
筆者認(rèn)為，律師事務(wù)所應(yīng)深刻理解各項規(guī)則并在執(zhí)業(yè)過程中予以嚴(yán)格遵守，但不能僅根據(jù)其有無嚴(yán)格遵守相關(guān)執(zhí)業(yè)規(guī)則便直接得出其在證券虛假陳述中“存有過錯”或“構(gòu)成免責(zé)”的結(jié)論，應(yīng)當(dāng)充分考慮其在執(zhí)業(yè)過程中控制、避免虛假陳述風(fēng)險的態(tài)度（包括能力和精力的投入）及違反注意義務(wù)的類型和程度。比如，律師事務(wù)所是否曾參與、審閱、討論其擬作出法律評價的招股說明書等文件。又比如，律師事務(wù)所在盡職調(diào)查過程中是否存在造假或重大疏漏。
故，律師事務(wù)所并不能保證所出具文件或委托人對律師事務(wù)所專業(yè)意見的引述內(nèi)容不存在任何錯誤、疏漏、隱瞞或歪曲，如僅有較小的形式或內(nèi)容瑕疵，如未制作目錄索引、欠缺訪談對象簽字等，此時律師事務(wù)所并不必然存在過錯，但律師事務(wù)所存有過錯往往存在違反執(zhí)業(yè)規(guī)則的行為。
（三）“合理信賴委托人或第三方提供的文件”構(gòu)成免責(zé)理由
1、律師事務(wù)所承擔(dān)“合理的保證責(zé)任”
律師事務(wù)所主要通過委托人及第三方提供的文件，對公司披露信息進(jìn)行核查、驗證、確認(rèn)，并就委托人行為的合規(guī)性作出判斷。委托人及第三方是否真實、準(zhǔn)確、完整地向律師提供信息，是否積極配合律師開展工作，將直接影響到工作質(zhì)量。即便律師事務(wù)所提高注意程度，也無法徹底消除委托人與投資者之間的信息不對稱問題或?qū)崿F(xiàn)虛假陳述的零風(fēng)險。
此處的核查與驗證義務(wù)，應(yīng)僅限于證券律師結(jié)合其客觀執(zhí)業(yè)能力就其已知的事實進(jìn)行比照，若有合格證券律師稍加關(guān)注即能發(fā)現(xiàn)的明顯異常，如委托人或第三方并沒有提供完整的信息和資料，或信息未能得到印證，或出現(xiàn)相互矛盾之處，律師事務(wù)所應(yīng)做進(jìn)一步調(diào)查或問詢，否則其可對無異常的相應(yīng)材料形成合理信賴并予以采用，不對文件真實性、準(zhǔn)確性、完整性和潛在風(fēng)險性負(fù)責(zé)。即，律師事務(wù)所對法律意見書等文件只有“合理的保證責(zé)任”，只能保證在委托人或第三人提供材料的基礎(chǔ)上客觀公允地就所有重大方面反映委托人的合法合規(guī)狀況（參見彭真明、陸劍：《論律師對第三人的民事責(zé)任—以證券虛假陳述為視角》，載《社會科學(xué)》2008年第6期）。如證券律師已進(jìn)行必要的現(xiàn)場核查并進(jìn)行函證等方式仍無法發(fā)現(xiàn)問題，即便律師事務(wù)所作出法律建議的相關(guān)依據(jù)存在偽造等情況，也不必然存在過錯。
此外，新《若干規(guī)定》第22條將委托人的交易相關(guān)方、供應(yīng)商、客戶及有關(guān)金融機構(gòu)等主體納入虛假陳述責(zé)任主體的范疇，一旦該等主體作出不實陳述或出具不實文件應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的虛假陳述責(zé)任，一定程度上有利于減小律師事務(wù)所的免責(zé)抗辯難度。
2、適用該免責(zé)理由的前提是“采取必要措施，已排除職業(yè)懷疑”
此處強調(diào)律師事務(wù)所合理信賴委托人或第三方提供文件的前提是律師事務(wù)所全程親身參與查驗過程，采取必要措施已排除職業(yè)懷疑，遠(yuǎn)高于一般民事案件高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。若律師事務(wù)所并未親自辦理，僅是交由委托人代為辦理所取得的信息，或其明知或應(yīng)當(dāng)知道材料存在瑕疵仍予以適用或未盡審查義務(wù)便予以適用，則很可能被認(rèn)定為存有過錯。
在廣東省高級人民法院（2020）粵民終1749號銀信資產(chǎn)評估有限公司、江蘇保千里視像科技集團(tuán)股份有限公司等證券虛假陳述責(zé)任糾紛二審民事判決書中，法院認(rèn)為：“銀信公司作為專業(yè)機構(gòu)，在憑借專業(yè)知識、經(jīng)驗和技術(shù)已經(jīng)或可以發(fā)現(xiàn)疑問的情況下，卻沒有進(jìn)一步進(jìn)行基本的現(xiàn)場走訪、查證和核驗程序，而僅僅向相關(guān)對象發(fā)詢證函，要求其出具“承諾書”來確認(rèn)或保證真實。這無異于要求造假者保證真實，進(jìn)而讓市場本來寄予厚望的鄭重職責(zé)淪為一種例行公事式的游戲，銀信公司作為專業(yè)機構(gòu)的違規(guī)行為雖然尚不能認(rèn)定為故意，但構(gòu)成較大過失，存在較大的過錯?！?/p>
為此，律師事務(wù)所進(jìn)行核查、驗證應(yīng)當(dāng)遵循窮盡原則、針對性原則，具體方式主要是面談、實地調(diào)查、書面審查、查詢和函證、網(wǎng)絡(luò)檢索等，并制作、留存工作記錄和工作底稿。證券律師應(yīng)盡量進(jìn)行現(xiàn)場盡職調(diào)查，除非客觀較為困難或盡調(diào)成本過高，可將被調(diào)查人聲明、承諾與保證書、詢證函等非現(xiàn)場盡職調(diào)查模式作為補充，以彌補盡職調(diào)查手段的不足，絕不能存有任何僥幸心理（參見李儉編著：《法律盡職調(diào)查完全手冊》，載法律出版社2016年版，第14-15頁）。
（四）律師事務(wù)所可合理信賴其他證券服務(wù)機構(gòu)出具內(nèi)容
《律師從事證券法律業(yè)務(wù)盡職調(diào)查操作指引》第5條規(guī)定：“基于專業(yè)分工及歸位盡責(zé)的原則，......；就財務(wù)、會計、稅務(wù)、評估、行業(yè)有關(guān)事項僅負(fù)有一般注意義務(wù)，可出于合理信賴直接援引其他證券服務(wù)專業(yè)機構(gòu)的工作成果，除非明知涉及爭議或糾紛，律師可不再對該等事項重復(fù)核查驗證?！北緱l明確各證券服務(wù)機構(gòu)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行專業(yè)分工，無須不必要的重復(fù)核查與驗證工作。但該文件的層級效力不高，且此處“明知涉及爭議或糾紛”約定過于籠統(tǒng)，實踐中律師事務(wù)所即便進(jìn)行了一定的核查手段方援引其他證券服務(wù)機構(gòu)的工作成果，仍可能被認(rèn)定為未勤勉盡責(zé)。例如，中國證監(jiān)會曾多次就律師事務(wù)所未能發(fā)現(xiàn)委托人的財務(wù)造假情況作出處罰決定，實質(zhì)要求律師重復(fù)核查與驗證會計師、保薦人等的工作成果。
《監(jiān)管規(guī)則適用指引-法律類第2號：律師事務(wù)所從事首次公開發(fā)行股票并上市法律業(yè)務(wù)執(zhí)業(yè)細(xì)則》第4條進(jìn)一步明確律師事務(wù)所形成合理信賴的前提是“已進(jìn)行必要的調(diào)查、復(fù)核工作”，且不存在“重大異常、前后重大矛盾、重大差異”等情形，但對于“重大異常”、“重大矛盾”、“重大差異”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)尚未明確和細(xì)化。
在上海市高級人民法院（2020）滬民終666號周向東、李淮川與招商證券股份有限公司、中安科股份有限公司、中安消技術(shù)有限公司（以下簡稱中安消技術(shù)公司）、瑞華會計師事務(wù)所（特殊普通合伙）、廣東華商律師事務(wù)所證券虛假陳述責(zé)任糾紛二審民事判決書中，法院認(rèn)為：“律師事務(wù)所雖對涉案重大資產(chǎn)重組作出了定價公允的結(jié)論，但該結(jié)論是基于評估機構(gòu)對相關(guān)資產(chǎn)定價的評估確定，律師事務(wù)所并非專業(yè)的審計或評估機構(gòu)，其僅是從合法性、合規(guī)性角度對該定價予以評價，故要求律師事務(wù)所對基于專業(yè)機構(gòu)評定的資產(chǎn)價值的準(zhǔn)確性、真實性、完整性負(fù)責(zé)，于理無據(jù)。”該案中法院并未對律師事務(wù)所的調(diào)查、復(fù)核程度作出評價。
筆者認(rèn)為，此處的“合理信賴”實則是“消極信賴”，應(yīng)當(dāng)明確律師事務(wù)所承擔(dān)復(fù)核義務(wù)的重大事項的內(nèi)涵及范圍，細(xì)化“重大異?！?、“重大矛盾”、“重大差異”等情形的標(biāo)準(zhǔn)，同時規(guī)定律師事務(wù)所應(yīng)根據(jù)委托人的行業(yè)特點、業(yè)務(wù)模式及發(fā)行、上市條件等情形合理確定其他事項是否存在重大異常等情形，并要求相關(guān)證券服務(wù)機構(gòu)及其簽字人員發(fā)表書面意見。律師事務(wù)所還應(yīng)在律師工作報告中披露所有重大事項的確定方法、論證過程及結(jié)論。
（五）律師事務(wù)所應(yīng)確保文件的嚴(yán)謹(jǐn)性，并持續(xù)關(guān)注委托人動態(tài)
根據(jù)《律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）、《執(zhí)業(yè)規(guī)則》和《法律意見書和律師工作報告》等規(guī)定，律師應(yīng)當(dāng)基于充分的證據(jù)和理由在法律意見書等文件中對有關(guān)事實、法律問題作出客觀、確切的認(rèn)定和判斷，不得使用“基本符合條件”、“未發(fā)現(xiàn)”等含糊措辭。若已勤勉盡責(zé)仍無法對其法律性質(zhì)或合法性作出準(zhǔn)確判斷或存在不符合法律法規(guī)和證監(jiān)會規(guī)定的事項，如存在《管理辦法》第22條所列情形，律師應(yīng)當(dāng)發(fā)表保留意見甚至否定性意見，并揭示影響程度及風(fēng)險。待法律意見完成后，律師事務(wù)所內(nèi)部應(yīng)嚴(yán)格討論復(fù)核，強化項目管理，制作工作底稿。
另，盡職調(diào)查的時間往往較長，在此期間諸多情況可能有變，律師事務(wù)所應(yīng)隨時關(guān)注新變化和新情況，并據(jù)此對法律意見書、律師工作報告等文件進(jìn)行補充、修正。法律文件在報送證監(jiān)會后，原則上不得調(diào)整內(nèi)容，但這不代表律師事務(wù)所已履行完畢自身的職責(zé)，仍應(yīng)繼續(xù)關(guān)注委托人發(fā)展動態(tài)、申請文件的修改情況、證監(jiān)會的反饋意見等并進(jìn)行多次復(fù)核，如出現(xiàn)重大事項或者認(rèn)為有必要補充或更正的，應(yīng)及時出具補充律師工作報告和法律意見書。
四、結(jié)語
我國現(xiàn)行規(guī)定在規(guī)范律師事務(wù)所證券業(yè)務(wù)方面存在諸多沖突和不完善之處，過錯認(rèn)定規(guī)則尚待確立。若認(rèn)定過于嚴(yán)苛，易導(dǎo)致投資者選擇“深口袋”引發(fā)濫訴；若認(rèn)定過于粗放，不利于律師事務(wù)所證券業(yè)務(wù)的有效規(guī)范以及證券市場的改革，應(yīng)審慎對待律師事務(wù)所在證券虛假陳述責(zé)任糾紛中的過錯認(rèn)定問題。
因證券產(chǎn)品、發(fā)行人行業(yè)及結(jié)構(gòu)等不同，律師事務(wù)所的注意義務(wù)原則上應(yīng)當(dāng)一事一議，以“合格證券律師標(biāo)準(zhǔn)”開展證券業(yè)務(wù)。裁判者在個案中應(yīng)通過律師事務(wù)所的具體執(zhí)業(yè)操作來判斷當(dāng)時律師事務(wù)所及證券律師的心理狀態(tài)、能力水平和應(yīng)達(dá)到的執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，而非最終的虛假陳述結(jié)果。
【主要參考書】
1.最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編理解與適用》，人民法院出版社2020年版。
2.程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》（第三版），法律出版社2021年版。
聯(lián)系客服
