我國《律師法》第49條規(guī)定：“律師違法執(zhí)業(yè)或者因過錯給當(dāng)事人造成損失的，由其所在的律師事務(wù)所承擔(dān)賠償責(zé)任。律師事務(wù)所賠償后，可以向有故意或者重大過失行為的律師追償。”
但是在律師有違法執(zhí)業(yè)和過錯如何認(rèn)定，給當(dāng)事人造成的損失如何賠償，目前法律的規(guī)定還不夠完善，下文將通過一個案例對律師賠償責(zé)任進(jìn)行分析。
2007年9月23日，A公司與B律師事務(wù)所簽訂《民事訴訟委托合同》，約定A公司與C公司糾紛一案，委托B律師事務(wù)所作為代理人，B律師事務(wù)所指派X律師承辦案件，擔(dān)任A公司的委托代理人，委托代理階段為該案的一審、二審和執(zhí)行。
《民事訴訟委托合同》約定，委托權(quán)限為特別授權(quán)，采用風(fēng)險收費方式計收律師費。
1. A公司于簽訂合同之日向B律師事務(wù)所支付律師費10萬元；
2. 勝訴并實際履行或強制執(zhí)行后，再按照A公司因本案所得或?qū)嶋H經(jīng)濟(jì)利益價值的10%計收律師費。
如B律師事務(wù)所有下列情形之一的，A公司有權(quán)解除合同，并要求退回未進(jìn)行階段或事項的律師費：
1. 未經(jīng)A公司同意在本案中代理對方當(dāng)事人；
2. 故意損害A公司利益；
3. 在代理過程中存在重大過失給A公司造成重大損失。
合同簽訂后，A公司向B律師事務(wù)所支付律師費30萬元。
2007年11月23日，法院受理A公司向C公司提起的房地產(chǎn)合同糾紛一案，該案被受理后，X律師代理A公司向法院提出訴訟財產(chǎn)保全，要求查封B公司價值9700多萬元的財產(chǎn)，法院最終查封B公司某項目房產(chǎn)。
2008年1月31日至2008年7月1日，X律師共參加該案1次庭前證據(jù)交換、3此庭詢筆錄、10次調(diào)查筆錄。
該案定于2008年7月14日上午9：00進(jìn)行開庭審理。該案審判庭于當(dāng)日9:15分正式開庭審理，并宣布A公司經(jīng)合法傳喚，沒有按時到庭應(yīng)訴，作缺席審理。X律師于上午9:45分到庭，并提出因車禍遲到，但是X律師未能提交因車禍遲到的證據(jù)。
2008年9月2日，法院作出裁定書，認(rèn)為A公司經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，按撤訴處理，受理費264033元及訴訟保全費5000元由A公司負(fù)擔(dān)。
2008年9月27日，C公司提起財產(chǎn)保全損害賠償糾紛，認(rèn)為A公司在該案中的錯誤財產(chǎn)保全措施導(dǎo)致其產(chǎn)生損失，要求賠償。經(jīng)法院審理作出終審判決，認(rèn)為：
A公司在訴訟中對C公司的項目房產(chǎn)及賬戶采取財產(chǎn)保全措施，A公司應(yīng)當(dāng)預(yù)見到如果訴訟行為不當(dāng)，C公司可能因財產(chǎn)保全遭受損失，A公司卻經(jīng)法院傳喚，沒有正當(dāng)理由拒不到庭，以致該案被按自動撤訴處理。
因此，如果C公司因財產(chǎn)保全遭受了損失，A公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第二款的規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任。最終，法院判決A公司賠償C公司購房利息損失2466300元及銀行存款利息差價損失15847，合計2482147元。
A公司以B律師事務(wù)違反了民事委托合同的約定，給其造成損失，因此向有關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)提起仲裁，要求B律師事務(wù)所返還律師費28萬元；賠償損失2751181元（包括264033元案件受理費和5000元財產(chǎn)保全費損失，以及A公司影響C公司賠償?shù)馁彿坷p失2466300元及利息差價損失15847元）。
根據(jù)上述案情，B律師事務(wù)所是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任？
經(jīng)筆者對上述案情進(jìn)行分析，得出如下分析結(jié)論：
1、A公司與B律師事務(wù)所已經(jīng)在《民事訴訟委托合同》中約定了B律師事務(wù)所在代理過程中存在重大過失給兩A公司造成重大損失的后果，雙方應(yīng)當(dāng)按照合同的約定履行，由B律師事務(wù)所退還未進(jìn)行階段或事項的律師費。
A公司基于與B律師事務(wù)所簽訂的《民事訴訟委托代理合同》提起仲裁，雙方為委托代理合同糾紛，本案應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定和原則處理。
根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。
雙方在《民事訴訟委托代理合同》的第八條約定：乙方（即B律師事務(wù)所）有下列情形之一的，甲方（即A公司）有權(quán)解除本合同，并要求退回未進(jìn)行階段或事項的律師費：……3、在代理過程中存在重大過失給甲方造成重大損失。
本案中，B律師事務(wù)所因為遲到導(dǎo)致案件按撤訴處理，顯然存在過失，是一種違約行為，對于此種違約行為，在合同已有明確約定的情形下，雙方應(yīng)當(dāng)按照合同的約定履行，即B律師事務(wù)所向A公司退回未進(jìn)行階段或事項的律師費。
未進(jìn)行階段或事項的律師費很難進(jìn)行評估計算，既然A公司已經(jīng)自認(rèn)愿意減少20000元，只要求退還28萬元，可以考慮支持其請求。
2、B律師事務(wù)所主張的近300萬元的損失不在B律師事務(wù)所簽約時可預(yù)見范圍之內(nèi)，根據(jù)合同法規(guī)定，不在可預(yù)見范圍之內(nèi)的損失無須賠償。
《中華人民共和國合同法》第一百一十三條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”
首先，對于A公司要求賠償?shù)?/span>購房利息損失2466300.72元，該損失是基于購房者玉獅公司未按照其與園丁公司簽訂的買賣協(xié)議付款導(dǎo)致的損失，是基于玉獅公司的違約行為產(chǎn)生的，B律師事務(wù)所在與A公司簽訂代理合同時，顯然不能預(yù)見到第三人的違約行為及其違約行為導(dǎo)致的后果，因此該損失很明顯不屬于B律師事務(wù)所可以預(yù)見的損失范圍。
其次，委托代理合同不同于一般的商品房買賣合同或采購合同，其僅由受委托人提供自己的服務(wù)或勞動，受委托人行為所導(dǎo)致的利益和后果也均歸于委托人，作為受委托人的B律師事務(wù)所僅獲得數(shù)額較小的代理費用，在B律師事務(wù)所僅收取30萬元代理費用的情況下，要求B律師事務(wù)所賠償高達(dá)近300萬的損失，也超過了B律師事務(wù)所接受委托時可以預(yù)見的范圍。
再次，民事訴訟委托代理合同是由代理人為被代理人提供法律服務(wù)的合同，也是服務(wù)合同的一種，參考其他服務(wù)合同，損失賠償范圍以所收取的服務(wù)費用為限這一準(zhǔn)則，民事訴訟委托代理合同的代理人對因過失造成被代理人損失賠償?shù)姆秶鷳?yīng)該以其收取的代理費用為限。
比如按照《郵政法》第四十七條的規(guī)定：郵政企業(yè)對給據(jù)郵件的損失依照下列規(guī)定賠償：……（二）未保價的給據(jù)郵件丟失、損毀或者內(nèi)件短少的，按照實際損失賠償，但最高賠償額不超過所收取資費的三倍；掛號信件丟失、損毀的，按照所收取資費的三倍予以賠償。
3、導(dǎo)致A公司承擔(dān)賠償責(zé)任的原因有多種，B律師事務(wù)所也應(yīng)承擔(dān)一定的責(zé)任，全部要求A公司賠償沒有合法依據(jù)。
（1）財產(chǎn)保全是為了保障判決得以執(zhí)行而賦予A公司的一項權(quán)利，但是作為一項臨時性強制措施，因財產(chǎn)保全對B律師事務(wù)所采取的保全措施也可能給被保全人造成損害。根據(jù)“風(fēng)險與利益并存”原則，A公司在A公司財產(chǎn)保全的時候即已經(jīng)同意，在享有財產(chǎn)保全保障判決結(jié)果能夠得以實現(xiàn)的權(quán)利的同時，也同時承擔(dān)在保全目的落空時，賠償給被保全人造成的損害。因此，A公司應(yīng)當(dāng)對該賠償責(zé)任承擔(dān)相當(dāng)大比例的責(zé)任，其在享受財產(chǎn)保全可以獲得的利益的同時，本身應(yīng)該承擔(dān)財產(chǎn)保全帶來的風(fēng)險，不應(yīng)全部由B律師事務(wù)所承擔(dān)。
（2）原審法院超過審限審理此案，也是導(dǎo)致A公司賠償責(zé)任擴(kuò)大的原因，其導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大的責(zé)任不能由B律師事務(wù)所承擔(dān)。
根據(jù)《民事訴訟法》第一百三十五條的規(guī)定：“人民法院適用普通程序?qū)徖淼陌讣?，?yīng)當(dāng)在立案之日起六個月內(nèi)審結(jié)。”
B律師事務(wù)所代理的案件于2007年11月23日立案，到2008年7月仍未審結(jié)，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過審限，導(dǎo)致了A公司賠償責(zé)任的擴(kuò)大，該擴(kuò)大范圍的損失不應(yīng)由B律師事務(wù)所承擔(dān)。
（3）B律師事務(wù)所不是故意不參加庭審，也不存在重大過失。
在2008年9月2日庭審之前，B律師事務(wù)所已經(jīng)參加過1次庭前證據(jù)交換、3次庭詢筆錄、10次調(diào)查筆錄，可以看出，B律師事務(wù)所從主觀意愿和客觀情形上均有為A公司盡職盡責(zé)提供服務(wù)，并且為此勤懇工作，付出了大量的工作時間。在2008年7月14日開庭當(dāng)日，B律師事務(wù)所也趕到法院參加庭審，其也是因為經(jīng)辦律師發(fā)生車輛碰撞的交通事故而遲到，并非其故意拒不到庭。
因此，筆者認(rèn)為，B律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)返還A公司律師費28萬元，賠償A公司案件受理費損失264033元和訴訟保全費5000元，無須賠償購房款利息損失。
根據(jù)上述案例，本文將對律師執(zhí)業(yè)賠償責(zé)任進(jìn)行初步的探討和分析：
1、律師執(zhí)業(yè)賠償責(zé)任的性質(zhì)
本案涉及到律師執(zhí)業(yè)賠償責(zé)任的問題。律師執(zhí)業(yè)賠償責(zé)任分為違約責(zé)任與侵權(quán)賠償責(zé)任兩大類型，在兩者發(fā)生競合的情況下，當(dāng)事人可選擇有利于己方的方式主張權(quán)利。本案中，A公司根據(jù)委托代理合同的約定起訴，故下文僅針對違約形態(tài)進(jìn)行具體論述。
《合同法》第四百零六條明確規(guī)定：“有償?shù)奈泻贤?，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償?shù)奈泻贤?，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失”。
就規(guī)定的是一種過錯責(zé)任。合同法的這一規(guī)定也符合法學(xué)理論界對律師賠償責(zé)任的基本觀點。
《律師法》第四十九條規(guī)定：“律師違法執(zhí)業(yè)或者因過錯給當(dāng)事人造成損失的，應(yīng)該向當(dāng)事人承擔(dān)賠償責(zé)任。”
關(guān)于此類案件中舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)，由于律師對掌握法律知識的優(yōu)勢地位，普通當(dāng)事人并不一定都會有這個能力來證明律師在執(zhí)業(yè)的過程中存在過錯。因此，應(yīng)當(dāng)由委托人先舉出證明律師在執(zhí)業(yè)過程中具有過錯的表面證據(jù)，由律師自己來證明其在執(zhí)業(yè)過程中不存在過錯。
2、律師執(zhí)業(yè)的過錯認(rèn)定
判斷一個律師在執(zhí)行業(yè)務(wù)中有無過錯，“最一般地說，這種責(zé)任要求一名律師在執(zhí)行業(yè)務(wù)中符合職業(yè)道德”，即以一名普通律師在當(dāng)時當(dāng)?shù)貤l件下所應(yīng)盡的注意義務(wù)和應(yīng)具備的執(zhí)業(yè)水準(zhǔn)作為標(biāo)準(zhǔn)。
律師作為法律專業(yè)人士，應(yīng)以其特有的知識和技能為當(dāng)事人提供法律服務(wù)，其在執(zhí)業(yè)過程中所使用的知識和技能應(yīng)達(dá)到同行業(yè)普通成員應(yīng)具備的水平。但是，上述判斷標(biāo)準(zhǔn)仍趨于抽象性，應(yīng)當(dāng)有一些客觀、具體的操作標(biāo)準(zhǔn)。本文認(rèn)為：
第一，與律師的執(zhí)業(yè)行為相關(guān)的法律法規(guī)的規(guī)定，或者執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則的有關(guān)規(guī)定。
在律師行業(yè)內(nèi)部，就一些特殊的服務(wù)領(lǐng)域，相關(guān)行業(yè)行政主管部門已經(jīng)制定了一些規(guī)范性法律文件，特別是在證券、金融領(lǐng)域比較明顯。
如證監(jiān)會和司法部共同頒布了《律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)管理辦法》，其中的規(guī)定可以作為認(rèn)定在該專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)律師的執(zhí)業(yè)行為是否具有過錯的標(biāo)準(zhǔn)。
另一方面，近年來，我國的律師協(xié)會在逐漸推進(jìn)各種類型律師服務(wù)的規(guī)范化，編制了一些指引性的規(guī)范，雖然這些行業(yè)規(guī)范或指引并無強制效力，但在一定程度上具有參考和借鑒作用。
第二，委托人與律所之間的委托合同內(nèi)容。
如果雙方對于服務(wù)應(yīng)當(dāng)達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)有約定的，例如該約定較明確約定律師應(yīng)當(dāng)為其提供比一般的專業(yè)服務(wù)更優(yōu)質(zhì)服務(wù)的，只要該約定在事實上并非不能實現(xiàn)或者顯失公平，則應(yīng)當(dāng)按照法律服務(wù)合同中這種更高的標(biāo)準(zhǔn)履行。
但是，鑒于法律事務(wù)具有社會性、復(fù)雜性、不可預(yù)見性，有時雖然律師已經(jīng)充分履行了其職責(zé)，但他的處置方案不一定總是最優(yōu)的，或者律師在實施某種執(zhí)業(yè)行為前，以適當(dāng)?shù)姆绞礁嬷?dāng)事人其中的風(fēng)險及可能存在的不利后果，而當(dāng)事人仍然堅持要求律師實施該行為的，上述行為不宜認(rèn)定律師有執(zhí)業(yè)過錯行為。
在本文中，A公司已經(jīng)舉證證明由于X律師的遲到行為導(dǎo)致撤訴，X律師遲到到底是不是律師的過錯，但是鑒于X律師無法提供證據(jù)證明其遲到是有合法依據(jù)的。其遲到明顯違背了律師應(yīng)當(dāng)遵守的執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則，因此可以認(rèn)定X律師存在過錯。
3、責(zé)任的范圍認(rèn)定
律師在向委托人提供法律服務(wù)中因違法執(zhí)業(yè)或其他過錯行為給委托人造成財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)由律師事務(wù)所進(jìn)行賠償。律師事務(wù)所承擔(dān)的是一種雇主責(zé)任或替代責(zé)任，因此不得以“無選任不當(dāng)之過錯”或“已盡監(jiān)督之責(zé)”而推卸責(zé)任。
由于律師執(zhí)業(yè)過錯造成的主要損害為財產(chǎn)損失，因此主要民事責(zé)任形式應(yīng)為賠償損失。但是，司法實務(wù)中對律所承擔(dān)賠償責(zé)任的性質(zhì)與范圍沒有一個較為統(tǒng)一的認(rèn)識，各地判決亦有差異。
從理論上而言，律所應(yīng)就無法彌補的損失承擔(dān)全部責(zé)任。但考慮到我國律師收費的相對低廉與實際損失差距過大的現(xiàn)實，有的損失甚至動輒過億，如果由律所來承擔(dān)全部損失顯失公平。
因此，有學(xué)者主張采用賠償實際損失與賠償限制相結(jié)合的原則，即對于一定數(shù)額以下的損害適用賠償實際損失的原則；對于該數(shù)額以上的損害，適用不超過代理費一定倍數(shù)的限額內(nèi)予以賠償?shù)馁r償限制原則。但故意侵權(quán)者則不適用賠償限制原則。對于此主張現(xiàn)在還沒有相應(yīng)的法律予以規(guī)定。
因此，本案的損失賠償只能根據(jù)現(xiàn)有合同法的規(guī)定進(jìn)行賠償，因為合同法規(guī)定損失賠償具有可預(yù)見性，并且參照郵政法等規(guī)定的限制原則，由仲裁人員對損失責(zé)任予以裁量。
本案中，由于律師的遲到行為導(dǎo)致了撤訴，的確導(dǎo)致了A公司的實際損失，因此，B律師事務(wù)所應(yīng)該賠償A公司的損失，但是由于其中的一部分損失屬于不可預(yù)見性的損失，根據(jù)合同法的規(guī)定無須賠償。
但是，筆者贊同采用賠償實際損失與賠償限制相結(jié)合的原則，即對于一定數(shù)額以下的損害適用賠償實際損失的原則；對于該數(shù)額以上的損害，適用不超過代理費一定倍數(shù)的限額內(nèi)予以賠償?shù)馁r償限制原則，但故意侵權(quán)者則不適用賠償限制原則。這樣能夠更加有利于體現(xiàn)公平和保護(hù)律師的合法權(quán)益。
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