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裁判要旨

運(yùn)輸毒品罪，是指采用攜帶、郵寄、利用他人或使用交通工具等方法，將毒品從此地轉(zhuǎn)移到彼地的行為。本案中，被告人馬某委托李某某從蘭州購(gòu)買毒品，在運(yùn)輸過(guò)程中被抓獲，二人的行為屬運(yùn)輸毒品罪的共犯。經(jīng)本院查明，被告人馬某以每克850元的價(jià)格委托李某某代購(gòu)毒品海洛因，但李某某實(shí)際購(gòu)買毒品價(jià)格為每克800元，即李某某的行為系販賣毒品的行為；被告人馬某主觀上是以850元的價(jià)格委托李某某代購(gòu)毒品，李某某是否牟利其并不知情，客觀上，李某某亦在運(yùn)輸途中被抓獲，且現(xiàn)有證據(jù)只有被告人馬某自己供述其購(gòu)買毒品的目的是為了自己吸食和販賣，該供述無(wú)其他證據(jù)相印證，不能證明其是為了販賣該宗毒品而實(shí)施購(gòu)買毒品的行為，故應(yīng)以運(yùn)輸毒品罪論處。

基本案情

天水市麥積區(qū)人民檢察院指控稱， 2020年6月29日，被告人馬某出資17000元現(xiàn)金讓李某某（另案處理）從蘭州給其購(gòu)買20克毒品海洛因帶回麥積區(qū)。后李某某在蘭州購(gòu)買毒品海洛因50克（其中馬某20克，李某某30克）。購(gòu)買到海洛因后，李某某駕車返回天水，次日4時(shí)許，李某某在連霍高速公路鴛鴦服務(wù)區(qū)被天水市公安局麥積分局民警抓獲，從車輛副駕駛門板儲(chǔ)物格內(nèi)查獲毒品海洛因48.3989克。李某某被抓獲后，在偵查人員的授意下聯(lián)系馬某，讓其取回從蘭州市購(gòu)買的20克毒品海洛因，二人約定在麥積區(qū)道北天宇華成小區(qū)南側(cè)馬路邊見面，2020年6月30日11時(shí)許，民警在麥積區(qū)道北天宇華成小區(qū)南側(cè)馬路邊將前來(lái)取毒品的馬某抓獲。公訴機(jī)關(guān)就其指控提供了相應(yīng)證據(jù)，認(rèn)為被告人馬某委托他人代購(gòu)數(shù)量較大的毒品，代購(gòu)者在運(yùn)輸毒品過(guò)程中被查獲，其行為觸犯了《中華人民共和國(guó)刑法》第三百四十七條第三款的規(guī)定，應(yīng)以運(yùn)輸毒品罪追究其刑事責(zé)任。被告人馬某系毒品再犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰。建議對(duì)其判處八年六個(gè)月以上九年六個(gè)月以下有期徒刑，并處罰金5000元。

被告人馬某對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)無(wú)異議，但當(dāng)庭辯解，自己委托李某某代購(gòu)毒品海洛因的目的是為了自己吸食，剩余的是為了販賣，而且李某某是以販賣毒品罪判處的，故對(duì)自己的罪名不應(yīng)以運(yùn)輸毒品罪定罪處罰。

辯護(hù)人對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)無(wú)異議，但提出以下辯護(hù)意見：一、對(duì)被告人應(yīng)以販賣毒品罪定罪處罰，理由為：1.被告人馬某系吸毒人員，其托購(gòu)毒品的目的一是為了自己吸食，二是為了販賣；2.被告人馬某曾因販賣毒品罪被判處刑罰，即之前實(shí)施過(guò)販賣毒品的行為；3.庭審中被告人亦明確表示其主觀上具有販賣毒品牟利的故意；4.代購(gòu)者李某某已被法院以販賣毒品罪定罪處罰，即有證據(jù)證明代購(gòu)者是為了實(shí)施販賣毒品而實(shí)施運(yùn)輸毒品，故不能對(duì)托購(gòu)者、代購(gòu)者以運(yùn)輸毒品罪的共犯論處。二、被告人馬某具有以下法定或酌定從輕、減輕處罰情節(jié)：1.被告人馬某系販賣毒品罪犯罪未遂；2.被告人馬某販賣的20克毒品海洛因并未實(shí)際流入社會(huì)，社會(huì)危害性??；3.被告人馬某能自愿認(rèn)罪，有悔罪表現(xiàn)。綜上，建議對(duì)被告人判處七年有期徒刑。

法院經(jīng)審理查明，2020年6月29日，被告人馬某得知李某某欲前往蘭州購(gòu)買毒品海洛因，遂以每克850元的價(jià)格委托李某某購(gòu)買17000元共20克的毒品海洛因。后李某某在蘭州以每克800元的價(jià)格購(gòu)買毒品海洛因50克，次日4時(shí)許，在李某某駕車返回天水途中，在連霍高速公路鴛鴦服務(wù)區(qū)被天水市公安局麥積分局民警抓獲，從車輛副駕駛門板儲(chǔ)物格內(nèi)查獲毒品海洛因48.3989克。李某某被抓獲后，向偵查機(jī)關(guān)供述其中的20克系幫被告人馬某購(gòu)買，后李某某在偵查人員的授意下聯(lián)系馬某，以取回毒品海洛因?yàn)橛杉s定見面地點(diǎn)。2020年6月30日11時(shí)許，偵查人員在麥積區(qū)道北天宇華成小區(qū)南側(cè)公路邊將前來(lái)取毒品的馬某抓獲。

裁判結(jié)果

天水市麥積區(qū)人民法院于2021年4月16日作出（2021）甘0503刑初37號(hào)刑事判決書：一、被告人馬某犯運(yùn)輸毒品罪，判處有期徒刑八年六個(gè)月，并處罰金5000元。二、扣押的金色“OPPO”手機(jī)、玫瑰金“小米”手機(jī)各一部，依法發(fā)還被告人馬某。

宣判后，被告人馬某不服判決，于2021年4月15日提起上訴。甘肅省天水市中級(jí)人民法院于同年6月21日裁定如下：裁定駁回上訴，維持原判。

法院認(rèn)為

被告人馬某無(wú)視國(guó)法，委托他人代購(gòu)毒品，托購(gòu)者在運(yùn)輸過(guò)程中被抓獲，毒品數(shù)量較大，其行為已構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪，公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)及罪名成立。

關(guān)于被告人及辯護(hù)人提出應(yīng)以販賣毒品罪（未遂）追究被告人的刑事責(zé)任的辯解辯護(hù)意見，法院認(rèn)為，運(yùn)輸毒品罪，是指采用攜帶、郵寄、利用他人或使用交通工具等方法，將毒品從此地轉(zhuǎn)移到彼地的行為。結(jié)合本案分析，被告人馬某委托李某某從蘭州購(gòu)買毒品，在運(yùn)輸過(guò)程中被抓獲，二人的行為屬運(yùn)輸毒品罪的共犯，但經(jīng)本院查明，被告人馬某以每克850元的價(jià)格委托李某某代購(gòu)毒品海洛因，但李某某實(shí)際購(gòu)買毒品價(jià)格為每克800元，即李某某的行為系販賣毒品的行為；被告人馬某主觀上是以850元的價(jià)格委托李某某代購(gòu)毒品，李某某是否牟利其并不知情，客觀上，李某某亦在運(yùn)輸途中被抓獲，且現(xiàn)有證據(jù)只有被告人馬某自己供述其購(gòu)買毒品的目的是為了自己吸食和販賣，該供述無(wú)其他證據(jù)相印證，不能證明其是為了販賣該宗毒品而實(shí)施購(gòu)買毒品的行為，故應(yīng)以運(yùn)輸毒品罪論處，被告人及辯護(hù)人的上述辯解辯護(hù)意見不能成立，不予采納。

關(guān)于辯護(hù)人提出被告人馬某系犯罪未遂的辯護(hù)意見，經(jīng)查，被告人馬某委托他人購(gòu)買毒品，受托人在運(yùn)輸途中被抓獲，購(gòu)買的毒品海洛因被偵查人員現(xiàn)場(chǎng)查獲，應(yīng)以既遂論處，辯護(hù)人的該辯護(hù)意見不予采納。

被告人馬某曾因販賣毒品罪被判處刑罰，現(xiàn)又犯運(yùn)輸毒品罪，系毒品再犯，依法應(yīng)當(dāng)從重處罰。公訴機(jī)關(guān)的量刑建議適當(dāng)，予以采納。據(jù)此，為了打擊犯罪，維護(hù)社會(huì)管理秩序，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百四十七條第一款、第三款、第三百五十六條、第六十四條之規(guī)定，作出判決。

案例評(píng)析

關(guān)于運(yùn)輸毒品與販賣毒品的犯罪行為認(rèn)定問題

本案中，控辯雙方的爭(zhēng)議焦點(diǎn)可以歸納為兩點(diǎn)，一是被告人的行為是構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪還是販賣毒品罪（未遂）；二是代購(gòu)者已經(jīng)以販賣毒品罪判處刑罰，對(duì)托購(gòu)者能否認(rèn)定其與代購(gòu)者構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪的共犯。

根據(jù)2015年5月18日最高法《全國(guó)法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》（法〔2015〕129號(hào)）關(guān)于罪名認(rèn)定問題的規(guī)定，行為人為吸毒者代購(gòu)毒品，在運(yùn)輸過(guò)程中被查獲，沒有證據(jù)證明托購(gòu)者、代購(gòu)者是為了實(shí)施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達(dá)到較大以上的，對(duì)托購(gòu)者、代購(gòu)者以運(yùn)輸毒品的共犯論處。行為人為他人代購(gòu)僅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要開銷之外收取“介紹費(fèi)”、“勞務(wù)費(fèi)”，或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，應(yīng)視為從中牟利，屬于變相加價(jià)販賣毒品，以販賣毒品罪定罪處罰。

縱觀本案，被告人馬某委托李某某從蘭州購(gòu)買毒品，在運(yùn)輸過(guò)程中被抓獲。后查明，被告人馬某以每克850元的價(jià)格委托李某某代購(gòu)毒品海洛因，但李某某實(shí)際購(gòu)買毒品價(jià)格為每克800元，即李某某的行為系販賣毒品的行為；被告人馬某主觀上是以850元的價(jià)格委托李某某代購(gòu)毒品，李某某是否牟利其并不知情，客觀上，李某某亦在運(yùn)輸途中被抓獲，且現(xiàn)有證據(jù)只有被告人馬某自己供述其購(gòu)買毒品的目的是為了自己吸食和販賣，該供述無(wú)其他證據(jù)相印證，不能證明其是為了販賣該宗毒品而實(shí)施購(gòu)買毒品的行為，故應(yīng)以運(yùn)輸毒品罪論處。且本案中，馬某委托他人購(gòu)買毒品，受托人在運(yùn)輸途中被抓獲，購(gòu)買的毒品海洛因被偵查人員現(xiàn)場(chǎng)查獲，應(yīng)以既遂論處。

關(guān)于代購(gòu)者已經(jīng)以販賣毒品罪判處刑罰，對(duì)托購(gòu)者能否認(rèn)定其與代購(gòu)者構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪的共犯問題。我國(guó)刑法規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。當(dāng)前學(xué)界關(guān)于共同犯罪存在三種學(xué)說(shuō)，一是完全犯罪共同說(shuō)，二是部分犯罪共同說(shuō)，三是行為共同說(shuō)。筆者更贊同第三種學(xué)說(shuō)，該說(shuō)認(rèn)為有違法層面的共同行為再加上意思聯(lián)絡(luò)，就可以構(gòu)成共同犯罪。本案中，被告人馬某委托李某某為其購(gòu)買毒品，在運(yùn)輸過(guò)程中被抓獲，雙方在客觀違法層面構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪的共同犯罪?，F(xiàn)有證據(jù)能夠查明李某某的行為系販賣毒品行為，不能查明馬某是為了販賣該宗毒品而實(shí)施購(gòu)買毒品的行為，故根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，分別認(rèn)定李某某構(gòu)成販賣毒品罪，馬某構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪。

作者：張曉剛、王雪寧，甘肅省天水市麥積區(qū)人民法院