馬 巖 李靜然
馬巖，武漢大學(xué)法學(xué)院博士生，最高人民法院刑五庭副庭長；
李靜然，武漢大學(xué)法學(xué)院博士生，最高人民法院刑五庭法官。
摘要 當(dāng)前，毒品犯罪審判中存在的法律適用問題較多。本文結(jié)合日前出臺的《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》的有關(guān)內(nèi)容，對司法實踐中毒品犯罪的死刑適用、吸毒人員運輸毒品行為的定性、從販毒人員住所等處查獲毒品的性質(zhì)認定及吸毒人員的販毒數(shù)量認定等疑難問題加以探討。
關(guān)鍵詞 事實推定 運輸毒品 毒品數(shù)量認定 死刑適用
文章來源：《法律適用》2015年第九期
毒品犯罪是一類特殊的刑事犯罪。毒品犯罪審判中的法律適用問題較為復(fù)雜，尤其是近年來，隨著毒品犯罪形勢的發(fā)展變化，審判實踐中不斷出現(xiàn)一些新的問題。2015年5月18日，最高人民法院印發(fā)了《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（以下簡稱《武漢會議紀要》），對當(dāng)前毒品犯罪審判中的一些突出法律適用問題作出了規(guī)范，其中大部分屬于新規(guī)定，個別是對原有規(guī)范性文件的修改和完善。筆者將結(jié)合《武漢會議紀要》的相關(guān)規(guī)定，對毒品犯罪審判實踐中的幾個突出問題作進一步研究探討。
一、從販毒人員住所等處查獲毒品的性質(zhì)認定問題
從販毒人員住所等處查獲毒品的性質(zhì)認定問題是一個司法實踐中長期存在的老問題。該問題主要存在于以下3種情況。一是行為人因販賣毒品被人贓俱獲，隨后又從其住所等處查獲其他毒品的；二是有證據(jù)證明行為人在此前實施了販賣毒品犯罪，但沒有查獲毒品實物，后從其住所等處查獲其他毒品的；三是行為人因吸毒或其他違法犯罪行為被抓獲后，查明其此前有販毒行為，并從其住所等處查獲其他毒品的。對于此類案件的處理，實踐中存在不同認識。一種觀點認為，對于從販毒人員住所等處查獲的毒品，必須有證據(jù)證明系用于販賣才能予以認定，否則應(yīng)當(dāng)認定為其非法持有的毒品；〔1〕尤其對于有證據(jù)證明販毒人員販賣少量毒品，卻從其住所等處查獲大量毒品的情況，如果將查獲的大量毒品一并認定為其販賣的毒品，違反了有利于被告人的事實認定原則。另一種觀點認為，將從販毒人員住所等處查獲的毒品一并認定為其販賣的毒品，既符合此類案件的客觀實際，也符合犯罪構(gòu)成理論；2008年印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《大連會議紀要》）規(guī)定，對于以販養(yǎng)吸的被告人，其被查獲的毒品數(shù)量應(yīng)認定為其犯罪的數(shù)量，即體現(xiàn)了這一認定原則?！玻病彻P者認為，將從販毒人員住所等處查獲的毒品一并認定為其販賣的毒品，具有合理性，這種認定方法實際上是一種事實推定。事實推定是根據(jù)已知的基礎(chǔ)事實，根據(jù)經(jīng)驗法則和常識，推斷未知的推定事實存在，并允許當(dāng)事人提出反證加以推翻的證明方法。推定是認定案件事實的有效、便捷方法，嚴謹、規(guī)范地運用推定認定案件事實通常能夠達到與運用證據(jù)證明幾乎同樣的效果?！玻场巢捎眠@一認定原則的主要考慮是，毒品犯罪隱蔽性強、取證難度大，犯罪分子往往具有較強的反偵查意識，尤其是有吸毒情節(jié)的販毒人員，對于從其住所等處查獲的毒品通常辯稱系用于吸食；然而，從實踐情況來看，從販毒人員住所等處查獲的毒品確實多系用于販賣，如果嚴格按照普通刑事案件的證明方法及要求，運用在案證據(jù)證明從販毒人員住所等處查獲的毒品系用于販賣，往往會因為無法收集到足夠的證據(jù)而出現(xiàn)舉證困難或舉證不能的現(xiàn)象，不利于有效打擊毒品犯罪。運用事實推定認定從販毒人員住所等處查獲的毒品系用于販賣，有利于降低此類案件司法認定的難度，緩解隱蔽事實證明上的困難，保證訴訟活動的經(jīng)濟性、高效性，并有效懲治毒品犯罪。
對于從販毒人員住所等處查獲毒品的性質(zhì)認定，最高人民法院日前印發(fā)的《武漢會議紀要》也采用了這一認定原則，規(guī)定：“販毒人員被抓獲后，對于從其住所、車輛等處查獲的毒品，一般均應(yīng)認定為其販賣的毒品。確有證據(jù)證明查獲的毒品并非販毒人員用于販賣，其行為另構(gòu)成非法持有毒品罪、窩藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪處罰?！薄段錆h會議紀要》的規(guī)定主要包括以下兩方面內(nèi)容。一是根據(jù)販毒人員販賣毒品及從其住所等處查獲毒品的基礎(chǔ)事實，運用經(jīng)驗法則和常識，推定查獲的毒品系其用于販賣，這是認定查獲毒品性質(zhì)的一般規(guī)則。二是根據(jù)推定原則，販毒人員可以提出反證推翻推定。這里的反證是指確有證據(jù)證明查獲的毒品并非販毒人員用于販賣，包括其為他人保管用于吸食的毒品，為犯罪分子窩藏毒品，持有祖?zhèn)?、撿拾、用于治病的毒品等。如果販毒人員能夠提出反證證明查獲的毒品系其為他人保管的用于吸食的毒品，則不能將該部分毒品一并認定為其販賣的毒品，查獲毒品數(shù)量達到較大以上的，應(yīng)以非法持有毒品罪定罪處罰，販毒人員的行為同時構(gòu)成販賣毒品罪的，依法數(shù)罪并罰。如果販毒人員能夠提出反證證明查獲的毒品系其為其他毒品犯罪分子所窩藏，應(yīng)以窩藏毒品罪定罪處罰，販毒人員的行為同時構(gòu)成販賣毒品罪的，依法數(shù)罪并罰。
鑒于事實推定是一種特殊的證明方法，運用時需要注意以下幾個問題。第一，在難以運用在案證據(jù)直接證明待證事實時才可以運用推定。運用在案證據(jù)證明待證事實是認定案件事實最穩(wěn)妥、可靠的方法，只有在難以運用在案證據(jù)直接證明待證事實的情況下，才可以運用已知事實間接推斷未知的待證事實。在販賣毒品案件中，販毒人員通常不承認從其住所等處查獲的毒品系用于販賣，而毒品犯罪隱蔽性強，犯罪分子的主觀目的往往難以通過其他證據(jù)加以證明，因而有必要運用事實推定。第二，用作推定前提的基礎(chǔ)事實必須有確鑿的證據(jù)證明。基礎(chǔ)事實成立是運用推定法則的前提。推定從販毒人員住所等處查獲的毒品系其用于販賣，需要具備兩方面的基礎(chǔ)事實：一是行為人實施了販賣毒品犯罪；二是從販毒人員的住所、車輛等處查獲了毒品。如果沒有確實、充分的證據(jù)證明販毒人員實施了販賣毒品犯罪，則不具備推定從其住所等處查獲的毒品是用于販賣的前提條件。如果沒有確實、充分的證據(jù)證明毒品系從販毒人員的住所等處查獲，則毒品與販毒人員之間不具有關(guān)聯(lián)性，亦不能運用推定認定系其用于販賣。第三，推定應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人提出反證加以推翻。推定是根據(jù)基礎(chǔ)事實與待證事實之間高概率的常態(tài)聯(lián)系，運用經(jīng)驗法則推理得出的，其結(jié)論不具有唯一性，故應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人提出反證加以推翻。當(dāng)事人既可以就基礎(chǔ)事實提出反證，也可以就推定事實提出反證。當(dāng)事人就基礎(chǔ)事實提出的反證成立即動搖了推定事實成立的前提，當(dāng)事人就推定事實提出的反證成立則直接推翻推定事實，導(dǎo)致推定不成立。販毒人員既可以提出反證證明其沒有販賣毒品的基礎(chǔ)行為或者查獲的毒品與其不存在關(guān)聯(lián)，也可以提出反證證明查獲的毒品確非用于販賣。
二、吸毒者運輸毒品行為的定性問題
2000年印發(fā)的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《南寧會議紀要》）與2008年印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《大連會議紀要》）均規(guī)定，對于吸毒者實施的毒品犯罪，在認定犯罪事實和確定罪名時要慎重。這主要是考慮，在我國吸毒行為本身并不構(gòu)成犯罪，故對吸毒者以吸食為目的而少量購買、存儲及攜帶毒品進行運輸?shù)男袨橐嗖粦?yīng)以犯罪論處。但是，實踐中吸毒者實施毒品犯罪的情況大量存在，若對吸毒者購買、存儲、運輸毒品的行為一律不作為犯罪處理，無疑會放縱吸毒者實施的毒品犯罪，削弱懲治毒品犯罪的力度。鑒此，上述兩個文件都對吸毒者實施毒品犯罪的認定作出規(guī)定?！赌蠈帟h紀要》規(guī)定，吸毒者在購買、運輸、存儲毒品過程中被抓獲的，如沒有證據(jù)證明被告人實施了其他毒品犯罪行為，查獲的毒品數(shù)量大的，應(yīng)當(dāng)以非法持有毒品罪定罪。由于實踐情況較為復(fù)雜，在執(zhí)行上述規(guī)定的過程中，出現(xiàn)了吸毒者運輸千克以上海洛因仍按照非法持有毒品罪定罪處罰的案件，引發(fā)了一定爭議。《大連會議紀要》對此作出修正，規(guī)定吸毒者在購買、運輸、存儲毒品過程中被查獲的，如沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣等其他毒品犯罪行為，查獲的毒品數(shù)量達到較大以上的，應(yīng)以其實際實施的毒品犯罪行為定罪處罰。
然而，由于《大連會議紀要》的上述規(guī)定過于原則，實踐中對“實際實施的毒品犯罪行為”應(yīng)當(dāng)如何理解，尤其是吸毒者運輸毒品行為的性質(zhì)認定，一直存在不同意見。從《大連會議紀要》的起草過程看，該規(guī)定的本意是，當(dāng)吸毒者運輸毒品數(shù)量大，明顯超出其合理吸食量時，以運輸毒品罪定罪處罰，而不再像《南寧會議紀要》規(guī)定的那樣一律認定為非法持有毒品罪。但是，由于《大連會議紀要》并沒有寫明合理吸食量的問題，導(dǎo)致近年來各地對此類案件的處理差異很大。有的簡單區(qū)分動態(tài)與靜態(tài)，對吸毒者在運輸毒品過程中被查獲的，無論毒品數(shù)量多少，一律認定為運輸毒品罪。有的根據(jù)毒品數(shù)量是否超過吸毒者的合理吸食量來區(qū)分，吸毒者運輸毒品數(shù)量達到較大以上但未超過合理吸食量的，認定為非法持有毒品罪；超過合理吸食量的，認定為運輸毒品罪，但各地設(shè)定的合理吸食量標(biāo)準(zhǔn)又很不統(tǒng)一，有的為50克（以海洛因為例），有的為100克，還有的達到了200克。調(diào)研中了解到，還有個別地方仍在執(zhí)行《南寧會議紀要》的規(guī)定，對吸毒者運輸毒品數(shù)量大的也一律認定為非法持有毒品罪。
筆者認為，由于吸毒行為在我國并未被犯罪化，對吸毒者運輸毒品行為的定性，應(yīng)當(dāng)與非吸毒者實施的運輸毒品行為有所區(qū)別，吸毒者以吸食為目的少量運輸毒品的，不應(yīng)認定為運輸毒品罪。正如有的學(xué)者所指出的，吸毒人員運輸毒品的不能完全排除是供自己吸食，實踐中若不考慮該事實，將該情形下吸毒人員運輸毒品的一概認定為運輸毒品罪，則與我國刑法不處罰吸毒的客觀事實相違背?！玻础骋虼?，對于有證據(jù)證明吸毒者以保有、吸食毒品為目的，攜帶少量毒品進行運輸?shù)?，?yīng)當(dāng)作為例外情形對待，不能因為吸毒者在運輸毒品過程中被查獲就一律以運輸毒品罪定罪處罰。但是，如果對吸毒者運輸毒品的行為，無論數(shù)量多大均認定為非法持有毒品罪，則無異于縱容吸毒者實施毒品犯罪。吸毒者并非單純以吸食為目的而運輸毒品，又沒有足夠證據(jù)證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪的，根據(jù)其客觀行為狀態(tài)認定為運輸毒品罪就具有合理性。在沒有其他證據(jù)證明吸毒者運輸毒品的實際目的時，毒品數(shù)量是否超過吸毒者的合理吸食量，無疑是判斷其是否以吸食為目的運輸毒品的一個重要因素。
關(guān)于合理吸食量的確定和此類行為的定性，在起草《武漢會議紀要》的過程中，曾經(jīng)有3種不同觀點。一種觀點認為，為嚴厲打擊毒品犯罪，并便于司法認定，應(yīng)當(dāng)直接將毒品“數(shù)量較大”（即海洛因10克）確定為合理吸食量的標(biāo)準(zhǔn)。吸毒者在運輸毒品過程中被查獲，毒品數(shù)量達到較大以上的，即視為運輸了超過合理吸食量范圍的毒品，以運輸毒品罪定罪處罰；毒品數(shù)量未達到較大標(biāo)準(zhǔn)的，視同于吸毒行為，不作為犯罪處理。另一種觀點認為，這些年司法實踐中已經(jīng)廣泛接受了“合理吸食量”高于“數(shù)量較大”標(biāo)準(zhǔn)的觀點，將“合理吸食量”等同于“數(shù)量較大”，可能會導(dǎo)致打擊面擴大。從此前各地設(shè)定的具體吸食量標(biāo)準(zhǔn)來看，“數(shù)量大”（即海洛因50克）的標(biāo)準(zhǔn)更容易被接受，這樣既與《大連會議紀要》的精神保持一致，又不至于打擊面過大。吸毒者在運輸毒品過程中被查獲，毒品數(shù)量大的，以運輸毒品罪定罪處罰；毒品數(shù)量達到較大以上，但未達到數(shù)量大標(biāo)準(zhǔn)的，以非法持有毒品罪定罪處罰。還有一種觀點認為，吸食量標(biāo)準(zhǔn)的確定不能搞“一刀切”。毒品吸食量的個體差異較大，且存在隨著耐受力增強不斷增加用量的情況。因此，首先要結(jié)合毒品的種類、純度及吸毒者的吸毒時間長短、癮癖程度等因素，合理確定其單日吸食量大小；再根據(jù)毒品價格、緊俏程度及吸毒者的經(jīng)濟狀況、在途時間等因素，確定一個合理的吸食時間段，據(jù)此確定吸毒者合理時間段內(nèi)的正常吸食量。吸毒者在運輸毒品過程中被查獲，毒品數(shù)量超出其合理時間段內(nèi)的正常吸食量的，以運輸毒品罪定罪處罰；毒品數(shù)量達到較大以上，但未超出其合理時間段內(nèi)的正常吸食量的，以非法持有毒品罪定罪處罰。
《武漢會議紀要》最終采納了第一種觀點，并對吸毒者運輸毒品行為的定性與吸毒者購買、存儲毒品行為的定性作出分別規(guī)定：“吸毒者在購買、存儲毒品過程中被查獲，沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達到《刑法》第348條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，以非法持有毒品罪定罪處罰。吸毒者在運輸毒品過程中被查獲，沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達到較大以上的，以運輸毒品罪定罪處罰?！北容^而言，《武漢會議紀要》對吸毒者運輸毒品行為的定性，在認定結(jié)論和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)上，與《南寧會議紀要》和《大連會議紀要》的規(guī)定均有所不同?！赌蠈帟h紀要》規(guī)定，吸毒者運輸毒品數(shù)量大的，認定為非法持有毒品罪；《大連會議紀要》規(guī)定的含義為，吸毒者運輸毒品數(shù)量大，明顯超出其合理吸食量的，認定為運輸毒品罪；《武漢會議紀要》規(guī)定的則是，吸毒者運輸毒品數(shù)量較大的，認定為運輸毒品罪?？梢?，《武漢會議紀要》降低了將吸毒者運輸毒品的行為認定為運輸毒品罪的門檻，加大了對此類行為的處罰力度。根據(jù)《武漢會議紀要》的規(guī)定，在沒有證據(jù)證明吸毒者是為了實施販賣毒品等其他犯罪的情況下，對其購買、運輸、存儲毒品的行為，直接以數(shù)量較大作為區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)；同時，對吸毒者運輸毒品的行為，亦直接以數(shù)量較大標(biāo)準(zhǔn)作為認定運輸毒品罪的界限，而不再另行設(shè)置更高的合理吸食量標(biāo)準(zhǔn)，因此也就不存在認定為非法持有毒品罪的余地。據(jù)此，吸毒者在運輸毒品過程中被查獲，沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量未達到較大標(biāo)準(zhǔn)的，不作為犯罪處理；毒品數(shù)量達到較大以上的，認定為運輸毒品罪。
這樣規(guī)定的主要理由如下。第一，雖然我國對吸毒行為一般不按照犯罪處理，但刑法設(shè)置非法持有毒品罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)時，實際考慮了吸毒者合理吸食量的因素，故可以把數(shù)量較大視為合理吸食量的界限。吸毒者在運輸毒品過程中被當(dāng)場查獲，毒品數(shù)量達到較大以上的，應(yīng)視為運輸毒品數(shù)量超出了合理吸食量，表明其并非單純以吸食為目的運輸毒品，如沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其客觀行為狀態(tài)認定為運輸毒品罪。第二，我國吸毒人員數(shù)量龐大，是毒品犯罪的重要誘因，為從源頭上遏制毒品犯罪、減少毒品流通，應(yīng)當(dāng)加大對吸毒者實施的毒品犯罪的打擊力度。故而對吸毒者運輸毒品行為的定性，不應(yīng)在數(shù)量較大標(biāo)準(zhǔn)之上設(shè)定更高的合理吸食量標(biāo)準(zhǔn)，否則容易放縱吸毒者實施的毒品犯罪。第三，合理時段內(nèi)的正常吸食量目前尚難以準(zhǔn)確界定，實踐中各地掌握的標(biāo)準(zhǔn)也非常不統(tǒng)一，不利于統(tǒng)一執(zhí)法尺度，直接以毒品數(shù)量較大作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)更便于實踐操作。
三、吸毒人員販賣毒品數(shù)量的認定問題
《大連會議紀要》曾對該問題作出專門規(guī)定，對于以販養(yǎng)吸的被告人，其被查獲的毒品數(shù)量應(yīng)認定為其犯罪的數(shù)量，但量刑時應(yīng)考慮被告人吸食毒品的情節(jié)，酌情處理；被告人購買了一定數(shù)量的毒品后，部分已被其吸食的，應(yīng)當(dāng)按能夠證明的販賣數(shù)量及查獲的毒品數(shù)量認定其販毒的數(shù)量，已被吸食部分不計入在內(nèi)。這一規(guī)定主要有兩層含義：其一，雖然將從以販養(yǎng)吸的被告人處查獲的毒品數(shù)量認定為其販賣毒品的數(shù)量，但量刑時應(yīng)酌情考慮查獲的部分毒品可能系其準(zhǔn)備用于吸食的情節(jié)；其二，已被以販養(yǎng)吸的被告人吸食的毒品數(shù)量不計入其販賣毒品的數(shù)量，僅按照能夠證明的販賣數(shù)量及查獲的毒品數(shù)量認定其販毒數(shù)量。《大連會議紀要》的上述規(guī)定是針對以販養(yǎng)吸的被告人，綜合考慮其吸食毒品的情節(jié)，在認定其販毒數(shù)量時作出的一種有利于被告人的特別規(guī)定。
《大連會議紀要》的上述規(guī)定在執(zhí)行中暴露出一些問題。一是以販養(yǎng)吸被告人的認定存在擴大化傾向。一些地方將有吸毒情節(jié)的販毒人員一律認定為以販養(yǎng)吸，并根據(jù)《大連會議紀要》的規(guī)定，在認定販毒數(shù)量時作有利于被告人的處理。二是對被告人吸食毒品數(shù)量的認定標(biāo)準(zhǔn)不嚴。對于被告人購買一定數(shù)量的毒品后，被查獲時部分毒品去向不明，也沒有證據(jù)證明系被其販賣的，往往僅憑被告人的辯解即認定去向不明的毒品是被其吸食，并從其販毒數(shù)量中扣除。此外，被告人實際販賣的毒品數(shù)量有時遠遠大于能夠證明的販賣數(shù)量，僅按照能夠證明的販賣數(shù)量認定其賣出毒品的數(shù)量，并不足以完整評價被告人的罪行。因此，有意見認為，《大連會議紀要》的上述規(guī)定使有吸毒情節(jié)的販毒人員，因為吸毒違法行為而在認定販毒數(shù)量時獲益，特別是當(dāng)其購買的毒品數(shù)量大，而能夠證明的販賣及查獲的毒品數(shù)量小的情況下，這種認定思路不利于有效打擊吸毒者實施的毒品犯罪。
實踐中，對以下兩類案件的處理存在的問題較為突出。第一，關(guān)于以販養(yǎng)吸被告人的范圍界定。一些地方將有吸毒情節(jié)的毒梟、職業(yè)毒犯及大量販賣毒品的被告人也認定為以販養(yǎng)吸，并在認定販毒數(shù)量時作有利于被告人的處理。筆者認為，以販養(yǎng)吸的被告人應(yīng)當(dāng)僅限于為獲取吸食毒品所需資金而少量販賣毒品，且販毒所得主要用于購買毒品以供吸食的被告人。有吸毒情節(jié)的毒梟、職業(yè)毒犯及大量販賣毒品的被告人實際上不屬于以販養(yǎng)吸的被告人，其吸食的毒品數(shù)量與其販賣的毒品數(shù)量相比差距很大，吸毒情節(jié)對其販毒數(shù)量認定的影響不大，因此可以直接根據(jù)有證據(jù)證明其購買的毒品數(shù)量認定其販毒數(shù)量，量刑時無需考慮其吸食毒品的情節(jié)。第二，被告人購買的大量毒品去向不明的，如何準(zhǔn)確認定其販毒數(shù)量。實踐中較為常見的一種情形是，有證據(jù)證明有吸毒情節(jié)的被告人購買了一定數(shù)量的毒品，但能夠證明其販賣的毒品數(shù)量及其被查獲的毒品數(shù)量與其購買的毒品數(shù)量之間存在較大差距，被告人辯稱差距部分的毒品被其吸食。由于差距部分的毒品遠遠超過被告人的實際吸食量，不可能全部被其吸食，很大一部分可能被其販賣，如果單純根據(jù)被告人的辯解認定差距部分的毒品是被其吸食，仍按照能夠證明的販賣數(shù)量及查獲的毒品數(shù)量認定其販毒數(shù)量，無疑會放縱犯罪。筆者認為，對于此類案件，實際也可以按照被告人購買的毒品數(shù)量認定其販毒數(shù)量，量刑時酌情考慮去向不明的毒品可能部分被其吸食的情節(jié)。
當(dāng)前，吸毒人員販賣毒品的情況眾多，而吸毒行為本身就是違法行為，對于有吸毒情節(jié)的販毒人員，在認定其販毒數(shù)量時不應(yīng)因其具有吸毒情節(jié)而體現(xiàn)從寬。由于《大連會議紀要》的上述規(guī)定不利于有效打擊吸毒人員實施的毒品犯罪，《武漢會議紀要》對此作了修改性規(guī)定，加大了對吸毒者實施的販賣毒品犯罪的處罰力度。具體規(guī)定為：“對于有吸毒情節(jié)的販毒人員，一般應(yīng)當(dāng)按照其購買的毒品數(shù)量認定其販賣毒品的數(shù)量，量刑時酌情考慮其吸食毒品的情節(jié)；購買的毒品數(shù)量無法查明的，按照能夠證明的販賣數(shù)量及查獲的毒品數(shù)量認定其販毒數(shù)量；確有證據(jù)證明其購買的部分毒品并非用于販賣的，不應(yīng)計入其販毒數(shù)量?！薄段錆h會議紀要》與《大連會議紀要》的區(qū)別在于：一是改變了適用主體，將《大連會議紀要》規(guī)定的“以販養(yǎng)吸的被告人”修改為“有吸毒情節(jié)的販毒人員”，以便于認定；二是改變了認定原則，將認定重心放在“進口”而非“出口”，即，對于有吸毒情節(jié)的販毒人員，一般應(yīng)當(dāng)將其購買的毒品數(shù)量全部認定為其販賣的毒品數(shù)量，并據(jù)此確定適用的法定刑幅度，只在量刑時酌情考慮其吸食毒品的情節(jié)；三是提高了證明標(biāo)準(zhǔn)，對于不計入販毒數(shù)量的例外情形，要求必須是“確有證據(jù)證明”，高于執(zhí)行《大連會議紀要》過程中實際掌握的證明標(biāo)準(zhǔn)。
此外，考慮到實踐情況的復(fù)雜性，《武漢會議紀要》規(guī)定了兩種例外情形。第一，實踐中，不是所有的案件被告人購買的毒品數(shù)量都有確切的證據(jù)能夠證明，特別是毒品上家沒有歸案或者被告人沒有如實供述的。因此，《武漢會議紀要》規(guī)定，被告人購買的毒品數(shù)量缺乏足夠證據(jù)證明的，還是要按照能夠證明的販賣數(shù)量及查獲的毒品數(shù)量認定其販賣毒品的數(shù)量。第二，將被告人購買的毒品數(shù)量全部認定為其販賣的毒品數(shù)量，是為了依法從嚴懲處毒品犯罪而采用的一種特殊認定方法，除了在量刑時酌情考慮被告人吸食毒品的情節(jié)外，還應(yīng)當(dāng)允許存在例外情況。即，確有證據(jù)證明被告人購買的部分毒品并非用于販賣的，包括已被其本人吸食、不以牟利為目的為吸食者代購或者被其贈予他人等情形的，不應(yīng)計入其販賣毒品的數(shù)量。需要注意的是，不計入販毒數(shù)量的不應(yīng)包括丟失、銷毀等情形，因為如果被告人是以販賣為目的購買這部分毒品，無論是否賣出，均應(yīng)計入其販賣毒品的數(shù)量。
四、毒品犯罪的死刑適用問題
死刑是懲治毒品犯罪的重要刑罰方式。面對當(dāng)前嚴峻的毒品犯罪形勢，人民法院必須始終堅持依法從嚴懲處毒品犯罪的指導(dǎo)思想，對于走私、制造毒品和大宗販賣毒品等源頭性犯罪，以及毒梟、職業(yè)毒犯、累犯、毒品再犯等主觀惡性深、人身危險性大的毒品犯罪分子，罪行極其嚴重，依法應(yīng)當(dāng)判處死刑的，必須堅決判處死刑。同時應(yīng)當(dāng)認識到，毒品犯罪是一個非常復(fù)雜的社會問題，其生成機制不同于其他普通刑事犯罪，內(nèi)、外部的原因都很多，包括死刑在內(nèi)的各種刑罰都是事后手段，不是治本之策，因此不能簡單寄希望于通過多殺重判來禁絕毒品。嚴格控制和慎重適用死刑是我們黨和國家一貫的死刑政策。繼《刑法修正案（八）》取消13個死刑罪名后，正在制定的《刑法修正案（九）》擬再取消9個死刑罪名，這充分體現(xiàn)了國家加大死刑立法控制的趨勢。把握毒品犯罪死刑政策，也必須切實考慮這一立法導(dǎo)向。當(dāng)前，對毒品犯罪的死刑適用關(guān)鍵在于注重準(zhǔn)確性，突出打擊重點，實現(xiàn)“精準(zhǔn)打擊”，惟此才能確保死刑發(fā)揮應(yīng)有作用，使刑罰適用既符合當(dāng)前的死刑政策，又有利于遏制毒品犯罪。特別是，在毒品犯罪審判中要全面、準(zhǔn)確貫徹寬嚴相濟這一基本刑事政策，體現(xiàn)區(qū)別對待，做到罰當(dāng)其罪，確保死刑只適用于極少數(shù)罪行極其嚴重的毒品犯罪分子。
審判實踐中，運輸毒品犯罪，毒品共同犯罪、上下家犯罪，新類型、混合型毒品犯罪的死刑適用問題較為突出。筆者將結(jié)合《武漢會議紀要》的相關(guān)內(nèi)容，對這幾類案件的死刑適用問題加以闡述。
（一）運輸毒品犯罪的死刑適用
單純的運輸毒品犯罪與走私、販賣、制造毒品犯罪相比，有一定特殊性。走私、制造毒品屬于源頭性毒品犯罪，販賣毒品犯罪直接導(dǎo)致毒品向社會擴散，單純的運輸毒品犯罪在整個犯罪鏈條中處于中間環(huán)節(jié)，具有從屬性、輔助性的特點，社會危害也有所不同。并且，部分涉案人員系受指使、雇用的農(nóng)民、邊民或下崗失業(yè)人員，與幕后的組織、指使、雇用者相比，處于被支配地位，所起作用和主觀惡性相對較小。因此，在辦理死刑案件時，要充分注意到運輸毒品與走私、販賣、制造毒品的這種區(qū)別，特別是對受雇參與犯罪，或具有其他法定、酌定從寬處罰情節(jié)的被告人，在毒品數(shù)量的基礎(chǔ)上要綜合考慮其他犯罪情節(jié)，適當(dāng)區(qū)別對待，慎重適用死刑。當(dāng)然，對運輸毒品犯罪集團首要分子，組織、指使、雇用他人運輸毒品的主犯或毒梟、職業(yè)毒販、毒品再犯，以及具有武裝掩護運輸毒品、以運輸毒品為業(yè)、多次運輸毒品等嚴重情節(jié)的犯罪分子，則應(yīng)當(dāng)按照實際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，依法從嚴懲處，符合判處死刑條件的堅決依法判處死刑。
《大連會議紀要》對運輸毒品犯罪的死刑適用有原則性的規(guī)定。但根據(jù)調(diào)研掌握的情況，各地對有些案件在是否判處死刑的把握上仍然存在分歧和困難。反映在審判工作中，就是運輸毒品死刑案件在二審和死刑復(fù)核階段的改判、發(fā)回率較高。為此，《武漢會議紀要》進一步細化、完善了運輸毒品犯罪的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，特別是對受人指使、雇用運輸毒品犯罪的死刑適用作了一些新規(guī)定，具體內(nèi)容如下。第一，提出對受人指使、雇用運輸毒品的被告人要以區(qū)別對待、慎重適用死刑為總體原則，并結(jié)合近年來此類犯罪的新特點，明確了決定是否適用死刑時，應(yīng)予綜合考慮的毒品數(shù)量、被告人的犯罪次數(shù)、犯罪的主動性和獨立性、在共同犯罪中的地位作用、獲利程度和方式及其主觀惡性、人身危險性等因素。第二，對于確屬受人指使、雇用運輸毒品并系初犯、偶犯的被告人，在《大連會議紀要》的基礎(chǔ)上進一步提出，對其中被動參與犯罪，從屬性、輔助性較強，獲利程度較低的被告人，即使毒品數(shù)量超過實際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，一般也不應(yīng)當(dāng)判處死刑。目的是進一步嚴格限制受雇運輸毒品犯罪的死刑適用，以突出對運輸毒品犯罪的打擊重點。第三，明確規(guī)定對“不能排除”受人指使、雇用運輸毒品的被告人，同時具備不排除初次參與運輸毒品和毒品數(shù)量不屬巨大這兩個條件的，可以不判處死刑。這是對《大連會議紀要》規(guī)定的“有證據(jù)證明確屬”受雇的突破。主要考慮毒品犯罪隱蔽性強，部分案件難以達到“有證據(jù)證明確屬”受雇的證明標(biāo)準(zhǔn)，如果在量刑時完全不予考慮，又有悖于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。實際上，近年來各地在審理此類案件時，包括最高人民法院在復(fù)核此類死刑案件時，也已將“不能排除”受雇運輸毒品的被告人作為慎用死刑的對象。但“不能排除”并不是無根據(jù)的推測，也要求有一定的證據(jù)證明，只是沒有達到確實、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)。第四，規(guī)定了多人受雇運輸毒品犯罪的死刑適用，強調(diào)對不同受雇者應(yīng)結(jié)合其具體犯罪情節(jié)、參與犯罪程度、與雇用者關(guān)系的緊密性等特定量刑因素作進一步區(qū)分，同時判處二人以上死刑時要特別慎重。
（二）毒品共同犯罪、上下家犯罪的死刑適用
實踐中，這兩類案件的死刑適用存在的問題較多。毒品共同犯罪案件中，主要在于能否對二名以上被告人適用死刑和存在未到案共同犯罪人案件的死刑適用問題。販賣毒品上下家案件中，應(yīng)當(dāng)對毒品上家還是下家判處死刑，以及什么情況下可以同時判處上下家死刑，也是實踐中反映比較突出的問題。
這兩類案件的死刑適用，有一些共性的原則。第一，都要嚴格控制、準(zhǔn)確適用死刑，確保死刑只適用于其中罪行極其嚴重的毒品犯罪分子。對于共同犯罪案件，由于涉案毒品的總量并沒有增加，毒品數(shù)量剛超過實際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，原則上只對其中罪責(zé)最大的一名主犯適用死刑；罪責(zé)確實難以區(qū)分的，可以不判處被告人死刑；但即使二名主犯的罪責(zé)均很突出，且均具有法定從重處罰情節(jié)的，也要盡可能比較其主觀惡性、人身危險性方面的差異，判處二人死刑要特別慎重。對于存在未到案共同犯罪人的案件，在案被告人的罪行不足以判處死刑，或者共同犯罪人歸案后從全案量刑平衡的角度考慮，只宜判處該共同犯罪人死刑的，不得因共同犯罪人未到案而對在案被告人升格適用死刑。對于買賣同宗毒品的上下家，涉案毒品數(shù)量剛超過實際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，一般也不能同時判處死刑。第二，都要嚴格貫徹罪刑相適應(yīng)原則。毒品共同犯罪案件的死刑適用應(yīng)當(dāng)與該案的毒品數(shù)量、社會危害及被告人的犯罪情節(jié)、主觀惡性、人身危險性相適應(yīng)。涉案毒品數(shù)量達到巨大以上的，如果兩名以上主犯的罪責(zé)均很突出，或者個別主犯罪責(zé)稍次但具有法定或者重大酌定從重處罰情節(jié)；同時，判處二人以上死刑符合罪刑相適應(yīng)原則、并有利于全案量刑平衡的，可以考慮同時判處二人死刑。對于販賣毒品上下家案件，要結(jié)合販毒數(shù)量、次數(shù)及對象范圍，犯罪的主動性，對促成交易所發(fā)揮的作用，犯罪行為的危害后果等因素，綜合考慮上下家的主觀惡性和人身危險性，慎重、穩(wěn)妥地決定死刑適用。對于買賣同宗毒品的上下家，涉案毒品數(shù)量達到巨大以上的，如果上下家均屬罪行極其嚴重，同時判處死刑符合罪刑相適應(yīng)原則、并有利于全案量刑平衡的，可以依法判處。
毒品共同犯罪和上下家犯罪的死刑適用，也有一些不同之處。第一，犯罪方式有區(qū)別。共同犯罪行為指向的是同一宗毒品，其行為是一個整體，行為的方向和目標(biāo)是一致的，所以要在嚴格區(qū)分罪責(zé)的基礎(chǔ)上決定死刑適用。如果其中一名主犯的罪責(zé)明顯更為突出且罪行極其嚴重，其他主犯罪責(zé)較小又不具備法定或者重大酌定從重處罰情節(jié)的，一般只對罪責(zé)最大的主犯適用死刑。而販賣毒品的上下家是相對的，雖然針對同一宗毒品實施犯罪，但行為的方向和目標(biāo)不同。而且，大多數(shù)上下家都處于販賣毒品的中間環(huán)節(jié)，這個環(huán)節(jié)中的下家，也是下一環(huán)節(jié)中的上家。因此，對上下家判處死刑所掌握的原則與共同犯罪不能等同，并非一定要區(qū)分出其中罪責(zé)最重的一人判處死刑。在司法實務(wù)中應(yīng)具體問題具體分析。如果上家掌握毒品來源、主動聯(lián)絡(luò)銷售毒品、對促成交易起更大作用的，可以只對上家判處死刑。但是，鑒于實踐情況比較復(fù)雜，對上家還是下家判處死刑還是要具體情況具體分析，如果下家在交易的發(fā)起環(huán)節(jié)更為積極主動、對促成毒品交易起到更重要的作用、造成的現(xiàn)實危害更大的，對下家判處死刑可能更符合罪刑相適應(yīng)原則。第二，未到案人員對死刑適用的影響不同。辦理毒品共同犯罪案件，對于部分共同犯罪人未到案的，要根據(jù)在案被告人的罪行嚴重程度決定能否適用死刑，不能因為共同犯罪人未到案，就對本不應(yīng)判處死刑的在案被告人升格適用死刑。但是，對于販賣毒品上下家案件，由于毒品交易鏈條一般較長，上家或者下家是否歸案，在很多案件中并不影響在案被告人的死刑適用。
（三）新類型、混合型毒品犯罪的死刑適用
當(dāng)前，最為困擾審判實踐的主要是甲基苯丙胺片劑、氯胺酮的死刑適用數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)問題，及其他新類型毒品犯罪的死刑適用問題。第一，關(guān)于甲基苯丙胺片劑的死刑適用數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。以往，一些地方對甲基苯丙胺片劑與甲基苯丙胺（冰毒）按照相同的死刑適用數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)掌握。但是，根據(jù)有關(guān)部門提供的數(shù)據(jù)，此類片劑中的甲基苯丙胺含量約在5%-30%之間，而冰毒中的甲基苯丙胺含量約在50%-99%之間。在數(shù)量相同的情況下，甲基苯丙胺片劑所含的有效毒品成分和危害性要小于冰毒，故對前者應(yīng)當(dāng)掌握更高的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)?；谶@樣的考慮，《武漢會議紀要》提出，對甲基苯丙胺片劑的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，一般可以按照冰毒的2倍左右掌握，具體可以根據(jù)當(dāng)?shù)氐亩酒贩缸镄蝿莺蜕姘付酒泛康纫蛩卮_定。第二，關(guān)于氯胺酮的死刑適用數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。2007年“兩高一部”《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，氯胺酮的“數(shù)量大”標(biāo)準(zhǔn)是1000克，與海洛因的“數(shù)量大”標(biāo)準(zhǔn)是20:1的關(guān)系。這樣規(guī)定主要因為當(dāng)時氯胺酮的濫用情況尚不嚴重，涉氯胺酮犯罪的社會危害亦不是非常突出。因此，以往對涉氯胺酮犯罪案件判處死刑的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)掌握得也較高。然而，近年來氯胺酮在我國的濫用人數(shù)不斷增長，已上升至第3位，僅次于甲基苯丙胺和海洛因。濫用氯胺酮造成的現(xiàn)實危害不斷加大，因其兼具麻醉和致幻的雙重效果，實踐中大量的自傷自殘、暴力犯罪及“毒駕”案件很多都是吸食氯胺酮引發(fā)。而且，制販氯胺酮案件近年來也呈迅速增長之勢。《武漢會議紀要》參考《非法藥物折算表》中氯胺酮與海洛因的折算比例，規(guī)定對氯胺酮的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)一般可以按照海洛因的10倍掌握，目的在于進一步加大對涉氯胺酮犯罪的打擊力度。第三，關(guān)于其他新類型毒品犯罪的死刑適用。當(dāng)前，對于其他濫用范圍和社會危害相對較小的新類型毒品，一般不宜適用死刑。但是，一些新類型毒品的濫用和傳播速度很快，規(guī)范性文件的制定也需要具備一定的前瞻性?；谶@樣的考慮，《武漢會議紀要》提出，對于司法解釋、規(guī)范性文件明確規(guī)定了定罪量刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，且涉案毒品數(shù)量特別巨大，社會危害大，不判處死刑難以體現(xiàn)罰當(dāng)其罪的，必要時可以判處被告人死刑。
文章來源：《法律適用》2015年第九期
*馬巖，武漢大學(xué)法學(xué)院博士生，最高人民法院刑五庭副庭長；
李靜然，武漢大學(xué)法學(xué)院博士生，最高人民法院刑五庭法官。
〔1〕高珊琦：“論吸毒者持有毒品行為之定性與定量”，載《法律科學(xué)》2006年第6期。
〔2〕張普定、韓海燕：“在涉毒人員住處查獲毒品案件的認定”，載《人民司法》2012年第13期。
〔3〕卞建林主編：《證據(jù)法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第299-300頁。
〔4〕何榮功：“運輸毒品認定中的疑難問題再研究”，載《法學(xué)評論》2011年第2期。
文章來源：《法律適用》2015年第九期
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