價格壟斷行為的法律認定
戴冠來
今天我們結(jié)合新公布的反壟斷法專門講一下價格壟斷行為的法律認定.主要講五個內(nèi)容:
1、反壟斷法規(guī)定的價格壟斷違法行為有哪些形式?
2、價格壟斷行為就由哪個機構(gòu)查處,由哪一級機構(gòu)查處?
3、認定價格壟斷行為的法律要件是什么？
4、如何認定可豁免的價格壟斷行為？
5、對反壟斷法與價格法在執(zhí)法時的關(guān)系如何處理？
下面講第1個問題
（一） 反壟斷法規(guī)定的價格壟斷違法行為有哪些形式
一共有15種形式
1、 具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達成固定或者變更商品價格的壟斷協(xié)議（第十三條）。
2、 國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他價格壟斷協(xié)議（第十三條）。雖然反壟斷法沒有明確指出“價格”壟斷協(xié)議的概念，但包含這一內(nèi)容（下同）。
3、 經(jīng)營者與交易相對人達成固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的（價格）的壟斷協(xié)議（第十四條）。
4、 經(jīng)營者與交易相地人達成限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格的壟斷協(xié)議（第十四條）。
5、 國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)訂定的經(jīng)營者與交易相對人達成的其他（價格）壟斷協(xié)議（第十四條）。
6、 具有市場支配地位的經(jīng)營者濫用市場支配地位，以不公平的高價銷售商品或者以不公平的底價購買商品（第十七條）。
7、 具有市場支配地位的經(jīng)營者濫用市場支配地位，沒有正當(dāng)理由，以低于成本的價格銷售商品（第十七條）。
8、 具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件實行差別待遇（第十七條）。
9、 國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他濫用市場支配地位的（價格）壟斷行為（第十七條）
10、 中華人民共和國境外的，但對中華人民共和國境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除限制影響的價格壟斷行為（第二條）。
11、 國有經(jīng)濟占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)經(jīng)營者，得用其控制地位或?qū)I專賣地位損害消費者利益的價格壟斷行為（第七條）。
12、 行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力對外地商品設(shè)定歧視性收費項目，實行歧視性收費標(biāo)準(zhǔn)，或者規(guī)定歧視性價格的行為（第三十三條）。
13、 行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，強制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的（價格）壟斷行為（第十六條）。
14、 行政機關(guān)濫用行政權(quán)力制定含有排除，限制競爭內(nèi)容的（價格）規(guī)定（第三十七條）。
15、 行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)的經(jīng)營者達成價格壟斷協(xié)議（第十六條）。
在這15項違法行為之中，可分為三類，與價格法規(guī)定基本相同的有5項，即1、3、4、7、8項。內(nèi)容基本相似，但有較大區(qū)別的有1項，即第6項。對該項內(nèi)容，價格法的規(guī)定是違法牟取暴利。反壟斷法的規(guī)定是濫用市場支配地位實行不合理的高價或低價。按照后法穩(wěn)定優(yōu)先于前法的原則，在執(zhí)法時更應(yīng)該依據(jù)反壟斷法的規(guī)定。當(dāng)然，對的確能認定暴利的案件，完全可以依據(jù)價格法查處。
與價格法規(guī)定內(nèi)容完全不同，但沒有法律矛盾的有9項。這9項是第2、5、9、10、11、12、13、14、15項。這9項之中，基本上體現(xiàn) 了五方面的重要法律原則。一是法律授權(quán)，即人大常委會通過反壟斷法授權(quán)國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，有權(quán)認定其他壟斷行為，鑒于國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可能是部級職能部門（如國家發(fā)改委），這就賦予有關(guān)部門相當(dāng)大的權(quán)利。又鑒于目前國家發(fā)改委的有關(guān)規(guī)章中的確有一生內(nèi)容與反壟斷法規(guī)定的壟斷行為不同，而且也比價格法的規(guī)定細化，如果今后明確了國家發(fā)改委屬于國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)之一，則這些規(guī)章中的規(guī)定就有了法律一級的效力，對此應(yīng)該有足夠的認識。
二是法律的域外適用，即反壟斷法的第二條，這一條非常重要是外國反壟斷法常采取的原則，而且這一條所說的境外壟斷行為影響我國競爭的，一般形式主要也是價格協(xié)議，應(yīng)該高度重視這方面的違法行為。
三是對以政府定價政府指導(dǎo)價形式監(jiān)管的自然壟斷部門，普遍適用反壟斷法的原則。目前社會上對自然壟斷行業(yè)意見很大，并且有人認為政府定價就是政府提價。在反壟斷法制定修改的過程中，一些人大常委也提出反壟斷法不能忽略自然壟斷行業(yè)。我也在一些研討會上提出要防止自然壟斷行業(yè)成為“反壟斷的死角”（對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)競爭法中心、中國價格協(xié)會、天地和律師事務(wù)所《價格協(xié)議與反壟斷法理論與實務(wù)研討會》專集，2007年6月第12頁）。
全國人大黨委會在二審時，專門增加了第七條，明確了這些行業(yè)的經(jīng)營者“不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益”。即自然壟斷行業(yè)也受反壟斷法，但部門本身不能一概豁免。當(dāng)然這個原則如何具體化還有待實踐。
四是把政府和行業(yè)組織的壟斷行為納入管轄范圍。價格法在這方面沒有規(guī)定，因此長期以來對政府違法定價和行業(yè)協(xié)會串通定價一直是可以“查”無法“處”。因為價格法中規(guī)定對經(jīng)營者的處罰，沒有規(guī)定對政府和行業(yè)協(xié)會的處罰。反壟斷法在這方面有了明確規(guī)定。
五是把政府規(guī)定納入反壟斷法查處的范圍。不僅將政府限制和排除競爭的具體行政行為，而且將政府限制排除競爭的抽象行政行為（如制定的規(guī)章）納入反壟斷法查處的對象。
(二)價格壟斷行為應(yīng)由哪個機構(gòu)查處，由哪一級機構(gòu)查處
反壟斷執(zhí)法工作由國務(wù)院規(guī)定的承擔(dān)反壟斷執(zhí)法職責(zé)的機構(gòu)負責(zé)（第十條）。
國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)根據(jù)工作需要，可以授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府相應(yīng)的機構(gòu)負責(zé)有關(guān)反壟斷執(zhí)法工作（第十條）。
目前國務(wù)院尚未規(guī)定反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也未授權(quán)省級人民政府哪些機構(gòu)可以負責(zé)反壟斷執(zhí)法。但根據(jù)現(xiàn)有法律（價格法），國家發(fā)改委有權(quán)對價格壟斷行為進行查處。省級人民政府的價格（發(fā)改）部門也有權(quán)對價格壟斷行為進行查處。省以下價格主管部門有權(quán)對價格串通和低價傾銷之處的價格壟斷行為進行查處。對省、自治區(qū)、直轄市范圍的價格串通和低傾銷由省級人民政府的價格主管部門認定（價格法第四十條）。在國務(wù)院沒有作出新的規(guī)定之前，仍應(yīng)按照價格法的規(guī)定執(zhí)行。
目前有些地方價格主管部門，尤其是市、縣價格主管部門，認為反壟斷法沒有規(guī)定具體執(zhí)法部門，最好不要主動執(zhí)法；還有人認為市縣物價部門對價格串通和低價傾銷本來也無認定權(quán)，更沒必要主動執(zhí)法，這種觀念是不正確的。反壟斷法與價格法是互相補充或價格行為查處力度，為反價格壟斷提供了新的機遇。至于部門分工，價格法已有明確規(guī)定，反壟斷法將來的實施辦法可能也不會改變這些規(guī)定，價格主管部門仍將是反價格壟斷的執(zhí)法部門。對于價格串通和低價傾銷的認定權(quán)雖然不在市縣，但是發(fā)現(xiàn)、調(diào)查、處理權(quán)仍在市縣，市縣物價部門要為上級物價部門提供原料和半成品離開市縣物價部門的工作，省級政府的價格主管部門也沒有案件去認定，沒有半成品去加工。因此各級價格主管部門都應(yīng)主動承擔(dān)反壟斷執(zhí)法責(zé)任，并積極為明年8月1日反壟斷法實施做好準(zhǔn)備。
今年以來不少地方出現(xiàn)行業(yè)協(xié)會、經(jīng)營者串通制定價格壟斷協(xié)議的違法行為，各地價格主管部門及時查處，取得了很好的社會效果，這也說明價格主管部門在反價格壟斷執(zhí)法中責(zé)無旁貸。
鑒于我國市場經(jīng)濟在近十年間已經(jīng)有很大的發(fā)展，市縣一級由省授權(quán)定價管理的商品和服務(wù)價格已經(jīng)很少，價格放開以后出現(xiàn)大量價格壟斷行為，應(yīng)該賦予市縣價格主管部門認定行政區(qū)內(nèi)價格串通和低價傾銷的權(quán)力。我也希望在反壟斷法實施前能解決這個問題。
（三）、認定價格壟斷行為的法律要件是什么
下面按各種價格壟斷行為分別說明。
1、 第十三條第（一），具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達成固定或者變更商品價格的壟斷協(xié)議。認定要件是：
（1） 具有競爭關(guān)系。不在同一競爭環(huán)節(jié)如產(chǎn)供銷協(xié)議，不屬于此條內(nèi)容，專利權(quán)范圍內(nèi)協(xié)議不屬于此條內(nèi)容。
（2） 有協(xié)議的書面形式，或者其他無書面形式的協(xié)同行為。
（3） 一般適用于“本身違法”原則。不需考慮是否有合理性等其他法律要件。反壟斷法第十五條有關(guān)豁免條款一般不適用于橫向價格壟斷協(xié)議，價格壟斷協(xié)議適用于本身違法原則，雖然反壟斷法沒有做出這咱規(guī)定，但應(yīng)按此把握。
（4） 并不絕對排除合理性審查，如果被告能夠舉證自己適用于第十五條，可以考慮是否給予從輕處理，然而這幾乎是不可能的，因為橫向價格壟斷協(xié)議有害無益。當(dāng)然，認定橫向價格壟斷行為的程度輕重時仍可考慮對市場競爭的影響程度是大是小。
這一條中有一個問題是，對于沒有競爭關(guān)系的經(jīng)營者制定的價格協(xié)議應(yīng)該不應(yīng)該查處。比如鋼廠對鐵礦石實行壟斷性收購，與鐵礦石公司簽訂排它性價格協(xié)議（即縱向購買協(xié)議）是否應(yīng)該查處，在價格法中沒有排除這種行為。在反壟斷法中則給予排除。我認為，按價格法要求，也應(yīng)查處。
2、 第十四條（一）（二）經(jīng)營者與交易相對人達成向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格壟斷協(xié)議。
認定這種違法行為的條件是：
（1） 經(jīng)營者與產(chǎn)品下一個環(huán)節(jié)的銷售人簽訂協(xié)議。即縱向銷售價格協(xié)議。
（2） 固定價格或限定最低價格。
（3） 可以采用合理原則，適用反壟斷法第十五條。如專賣店為保證產(chǎn)品質(zhì)量、規(guī)格規(guī)定銷售價格。
（4） 經(jīng)營者必須能舉證自己的轉(zhuǎn)售價格協(xié)議能使消費者分享由此產(chǎn)生的利益，并不會嚴(yán)重限制相關(guān)產(chǎn)品的競爭才能免于處罰。
（5） 需要指出的是，禁止價格壟斷行為的暫行規(guī)定對轉(zhuǎn)售價格協(xié)議即縱向價格協(xié)議的認定條件比反壟斷法多一條，即：必須是占市場支配地位的經(jīng)營者，對此應(yīng)該注意。我認為在執(zhí)法時應(yīng)該首先處理占市場支配地位者，但對不占支配地位者也要按反壟斷法去查處
（6） 對于固定價格或限定最低價格也可以先采取總體運用本身違法原則，再進行個案合理性分析。
3、第十七條（一）具有市場支配地位的經(jīng)營者濫用市場支配地位以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品。
判斷這項違法行為的條件是：
（1） 經(jīng)營者具有市場支配地位。
經(jīng)營者舉證不具備市場支配地位，并可以證明的，不在其內(nèi)。
（2） 實行不公平的高價或低價，但經(jīng)營者如能說明價格是公平的，可不查處。
（3） 因此這條行為也適用合理原則。
對于判斷市場支配地位的標(biāo)準(zhǔn)由反壟斷法第十八條、第十九條確定，在此我專門講一下市場競爭狀況和進入相關(guān)市場的難易程度。
其中：相關(guān)市場是由所經(jīng)營商品（包括服務(wù)，下同）在品種、地域和時間上的界限確定。從品種界限上，要由商品的種屬關(guān)系確定。這種屬關(guān)系中“種”類商品比“屬”類商品的市場范圍大。如食油的市場邊界比花生油的市場邊界要大，相關(guān)市場也就大。地域界限由商品主要流通范圍來限定。在全國流通的商品，比在省、市、自治區(qū)范圍內(nèi)流通的商品市場大。時間界限指某一時段內(nèi)產(chǎn)品的市場。
市場競爭狀況首先看市場占有份額，由經(jīng)營者經(jīng)營該商品的銷售額（量）與該商品市場全部銷售額（量）之比確定。其次看商品可替代程度，指商品可由其他商品替代使用的程度。對某一種商品而言，沒有可替代品的市場范圍小，競爭性弱；有替代品的市場范圍大，競爭性強。對于有替代品的商品，相互之間的差異程度越大，則替代程度越??；差異程度越小，則替代程度越大。一般而言，在其他條件固定時，替代品多，差異程度小的商品，市場較大，經(jīng)營者市場支配地位小，相反，則市場較小，經(jīng)營者市場支配地位大。
最后看新的競爭者進入市場的難易程度，通過考察市場有沒有進入障礙及進入障礙大小來確定。市場進入障礙包括：
（1） 技術(shù)障礙：由該行業(yè)是否具備專利、專門技術(shù)決定。
（2） 規(guī)模進入障礙：由一種商品的最低經(jīng)濟規(guī)模確定，一種商品的最低經(jīng)濟規(guī)模越高，進入障礙越大。譬如某一商品保本盈利的最低經(jīng)營規(guī)模是年產(chǎn)10萬件，占有市場份額5%，另一商品的最低經(jīng)營規(guī)模是年產(chǎn)20萬件，占有市場份額是10%，則后者的進入障礙大于前者。不同的商品最低經(jīng)營規(guī)模不同，一般而言，最低經(jīng)營規(guī)模為5%以下的行業(yè)，規(guī)模進入障礙為低；5%到10%之間為中等；10%以上為商障礙。
（3） 退出障礙：指退出一個生產(chǎn)行業(yè)沉沒成本大小。沉沒成本由退出時不可回收的成本大小和退出時職工解雇、轉(zhuǎn)業(yè)的難度大小確定。沉沒成本越大，解雇工人越難，則退出障礙越大。
（4） 成本和價格障礙：成本障礙是指先進入這個行業(yè)的經(jīng)營者已經(jīng)占用了廉價的生產(chǎn)資料供應(yīng)渠道和人才，使后進入這個行業(yè)的經(jīng)營者進入后成本過高，無利可圖。價格障礙是該行業(yè)商品的價格過低，或受到經(jīng)營者的操縱，使新的經(jīng)營者進入后無利可圖，難以進入。
（5） 資本障礙：由進入一個行業(yè)籌資難度的大小確定。
（6） 產(chǎn)品差異障礙：由廣告費用的高低確定。廣告費越高市場越難進入。
（7） 法律和政策障礙：由國家對進入這一行業(yè)的限制大小制定。
此外還有其他影響市場支配地位的因素。
市場支配地位綜合考慮以上因素來確定，經(jīng)營者經(jīng)營的商品市場份額大，可替代性小，進入障礙大，則市場支配地位強，反之，市場支配地位弱。
從以上分析可以看出，對此項違法行為實行合理原則，一旦市場是可以從容進入的，經(jīng)營者的價格沒有顯失公平，即使經(jīng)營者實行了高價、低價也不違法。
4、第十七條第（二）具有市場支配地位的經(jīng)營者濫用市場支配地位，沒有正當(dāng)理由。以低于成本的價格銷售商品。
認定這一行為的條件是：
（8） 經(jīng)營者具有市場支配地位。經(jīng)營者能反證不具有支配地位的不在其內(nèi)。
（9） 沒有正當(dāng)理由實行低于成本的低價。
（10） 低于成本是指低于企業(yè)自身成本。
從以上條件看，對此類行為實行“合理原則”，不是處于任何市場地位，實行任何低于成本的價格都是違法的，要考慮是否處于支配地位，是否有正當(dāng)理由。
在過去執(zhí)行制止低價傾銷的規(guī)章時，各地普遍遇到一個問題是低于成本是界限不易確定。主要難點是：是低于行業(yè)平均成本還是該企業(yè)同類所有產(chǎn)品平均成本，還是具體傾銷（指涉嫌傾銷，下同）這批產(chǎn)品的平均成本；是低于月度成本，還是年度平均成本；成本如何計算，管理費如何分?jǐn)?；價格如何計算，是按低價銷售的這些產(chǎn)品確定傾銷價格，還是按所有同類產(chǎn)品（包括未低價銷售的）平均計算價格；高技術(shù)產(chǎn)品如何確定“技術(shù)磨損”對價格的影響，如何確定屬于技術(shù)淘汰的產(chǎn)品的低價不是傾銷。在確定企業(yè)銷售商品的價格是否傾銷時，流通環(huán)節(jié)比較簡單，只要與同行售價比較就可以，因為在商業(yè)環(huán)節(jié)，利潤成本較好計算。在出廠價環(huán)節(jié)，應(yīng)該以傾銷的那批產(chǎn)品計算成本，不能以全廠價環(huán)節(jié)，成本應(yīng)該以本企業(yè)這種商品當(dāng)年（或上年）正常平均成本來確定。或者以行業(yè)平均成本下浮一定幅度即先進個別成本來確定，該標(biāo)準(zhǔn)可由物價部門委托行業(yè)協(xié)會發(fā)布。產(chǎn)品價格只能按傾銷的這批產(chǎn)品來確定，不能把傾銷價格平攤到所有商品價格上，抬商計算傾銷價的價格。商品成本的分?jǐn)偡椒ㄒ酝泄J的方法來確定，一些技術(shù)定型的商品，可以參考同行平均成本來確定。對技術(shù)上過時的商品，低價銷售時（如小屏幕黑白電視）應(yīng)以同行公認的標(biāo)準(zhǔn)，確定價格是否傾銷，不能直接與成本比較。具體到每種產(chǎn)品還有可變成本、可避免成本和總成本、長期增量成本的區(qū)別。
5、 第十七條（六）具有市場支配地位的經(jīng)營者濫用市場支配地位，沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇。
對這條違法行為的認定條件是：
（11） 經(jīng)營者具有市場支配地位，經(jīng)營者能反證不成立的不在其內(nèi)。
（12） 經(jīng)營者面對交易條件相同的交易相對人（包括消費者，價格法不包括消費者）和相同商品。
（13） 沒有正當(dāng)理由實行不同的交易價格。
從以上條件看，對此類違法行為判定時也實行“合理原則”。其中，交易條件相同是指購買、使用、付款等的形式相同，否則不算或低谷期使用，一次付款或分期付款，都屬于不同的交易條件。
交易價格不同是指經(jīng)營者占有市場支配地位，有左右市場價格的可能，并對條件相同不同交易對象實行了不同的價格。主要有兩種情況。一是為了高額利潤，實行高價，但同時對其他用戶實行非高價兩種價格；二是為了排擠競爭對手實行低價，但同時對其他用戶實行非低價兩種價格。這兩種形式中都有牟取暴利或低價傾銷的因素，但不同之處在于壟斷者的價格行為有歧視性，對不同交易對象實行不同的價格。三是以上兩種形式之外，經(jīng)營者憑市場支配地位，為多獲取利潤和排擠競爭對手，實行的差別定價。向社會特定階層如軍人、兒童、殘疾人、教師等實行不同的價格，不算反壟斷法禁止的價格歧視。
6、 第三十三條（一）行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)的組織濫用“行政權(quán)力”，對處地商品設(shè)立歧視性收費項目實行歧視性收費標(biāo)準(zhǔn)，或者規(guī)定歧視性價格。對這條違法行為的認定條件是：
（1） 違法主體是行政機關(guān)或具有管理公共事務(wù)職能的法律法規(guī)授權(quán)組織。不是行政機關(guān)和有關(guān)授權(quán)組織不適用此條。
（2） 對外地商品制定歧視性收費項目、收費標(biāo)準(zhǔn)、價格。
（3） 違法者依據(jù)行政權(quán)力對價格進行干預(yù)，不依靠行政權(quán)力的行為不在此類。
7、 第三十六條，行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，濫用行政權(quán)力，強制規(guī)定經(jīng)營者實行本法規(guī)定的價格壟斷行為。
對這條違法行為的判定條件是：
（1） 第一違法主體是行政機關(guān)或相關(guān)組織。
（2） 第二違法主體是經(jīng)營者，他實行了或尚未實行第一違法主體規(guī)定的違法行為，未實行時，第二主體不算違法。
（3） 行政機關(guān)或相關(guān)組織依據(jù)行政權(quán)力、對價格進行非法干預(yù)，非行政權(quán)力干預(yù)不在此類
（4） 第一違法主體規(guī)定讓經(jīng)營者實施的價格違法壟斷行為，無論經(jīng)營者實施或尚無實施，第一違法主體者是違法，一般不考慮合理性分析，只要作出相關(guān)規(guī)定，強制經(jīng)營者執(zhí)行就是違法。
（5） 本條所指的壟斷行為，既包括第五章規(guī)定的內(nèi)容，也包括其他各章規(guī)定的壟斷行為。
8、 第三十七條 行政機關(guān)不得濫用行政權(quán)力，制定含有排除，限制競爭內(nèi)容的價格規(guī)定。
對此條違法行為的界定條件是：
（1） 違法主體是行政機關(guān)。
（2） 違法行為是制定了行政規(guī)定、文件，一般要有正式會議或正式文件的形式。
（3） 文件本身有排除限制競爭的價格內(nèi)容。
（4） 排除限制競爭的內(nèi)容一般應(yīng)以反壟斷法規(guī)定的內(nèi)容為準(zhǔn)，包括國務(wù)院反壟斷執(zhí)法部門另外規(guī)定的內(nèi)容。
（5） 應(yīng)屬于利用行政權(quán)力和正常程序制定的有壟斷內(nèi)容的文件規(guī)定。違反行政程序或越權(quán)制定的規(guī)定，主要應(yīng)由其他行政紀(jì)律、法律查處。
9、 第七條 國營為主的壟斷行業(yè)或?qū)I專賣行業(yè)經(jīng)營者利用其控制地位或?qū)I專賣地位損害消費者利益的價格行為。對本條違法行為的判定條件是：
（1） 違法主體是國營壟斷行業(yè)和專營專賣行業(yè)的經(jīng)營者。
（2） 其價格行為損害了消費者利益。
（3） 這一價格可能是政府定價政府指導(dǎo)價也可能是市場調(diào)節(jié)價。對此可能有不同看法，我認為應(yīng)該包括政府定價。
（四）如何認定可豁免的價格壟斷行為
對壟斷行為給予法律豁免，從反壟斷法法條上主要體現(xiàn)在兩個方面。一個反壟斷法第十五條和第七條的內(nèi)容，二是其他條文中體現(xiàn)的豁免內(nèi)容。具體而言法律上又分為形式豁免和內(nèi)容豁免。成批豁免和個案豁免。
形式豁免是執(zhí)法者見到這種行為，就能直接確定可以適用豁免或者不可以適用豁免規(guī)定。這在國外立法執(zhí)行中比較常見，這樣作有利于限制執(zhí)法者自由裁量權(quán)和反壟斷行政部門稟公辦案，也有利于經(jīng)營者預(yù)先知道哪些行為違法。國外一般由反壟斷機關(guān)發(fā)布反壟斷指南，明確告訴經(jīng)營者哪些形式的行為才算違法，絕對不許實行，或者在執(zhí)法實踐中以案例明確哪些行為屬于“核心限制”行為，只適用“本身違法”原則不能適用“合理原則”。目前歐盟國家對橫向價格允許被吿為自己辯解，然而沒有辯解成功的案例。對縱向價格協(xié)議中固定價格和限制最低價格適用“核心限制”，不適用于豁免條款，但對于規(guī)定最高價格和建議零售價格不算違法。美國總的看來對橫向價格壟斷協(xié)議和限制最低轉(zhuǎn)售價格適用本身違法原則，但最近對本身違法案件可接受“定性審查”這使得與適用合理原則的界限不是很明確。同時，對限制最低轉(zhuǎn)售價格最近也開始運用合理性原則。我國反壟斷法明確壟斷協(xié)議無論是第十三條還是第十四條即橫向的還是縱向的價格協(xié)議都適用豁免協(xié)議。這似乎是沒有提出“核心限制”和形式豁免的問題。但我認為不能這樣簡單認識，雖然第十三條條十四條的行為都可適用第十五條（豁免條款），但是不等于十三條內(nèi)每一款都可適用十五條，其中第十三條第一項橫向價格協(xié)議原則上應(yīng)該納入本身違法即形式違法的范圍。但在處理時可以允許被告申辯，并在確定違法程度和處理時考慮適用合理性原則，有的可從輕處理。
鑒于反壟斷法尚未實施，在實施之前和制定反壟斷法實施細則時應(yīng)該考慮明確一些本身違法的壟斷行為，對其不適用豁免，以便增加法律透明度化簡執(zhí)法程序，提高執(zhí)行效率。對其他可適用合理性原則的違法行為，則應(yīng)認真進行效果分析保證既促進競爭也不影響經(jīng)濟發(fā)展。但為了減少法律資源浪費，在合理性分析中也應(yīng)該建立“快速查看標(biāo)準(zhǔn)”，并在私人作原告時，讓原告提供市場負面效益分析，把舉證負擔(dān)轉(zhuǎn)給私人原告，以減少“過度訴訟”。
成批豁免是反壟斷法執(zhí)行機構(gòu)對涉嫌違法行為按大類事先宣布豁免，個案豁免是對不屬于成批豁免的，仍可進行個案分析是否適用于豁免。
（五）對反壟斷法與價格法在執(zhí)行時的關(guān)系如何處理
在以上內(nèi)容中已經(jīng)涉及到兩個法律一些相關(guān)的法律條款間的關(guān)系，這里不再展開。只是再明確幾條原則和思路。
一是相互協(xié)調(diào)，互相補充。
兩個法律都是全國人大黨委會通過的，法律效力等同，反壟斷法在競爭法領(lǐng)域涉及面更廣，價格法在價格監(jiān)管方面內(nèi)容更多。兩者沒有矛盾，完全是互相補充的關(guān)系，在執(zhí)法上要互相協(xié)調(diào)。
二是反壟斷法深化了價格法的相關(guān)內(nèi)容。
反壟斷對價格壟斷行為的界定有些條款與價格法略有不同，在很多條款上，比價格法細化、擴充，并加強了可操作性，如把一些價格壟斷行為與濫用市場支配地為結(jié)合起來，把價格歧視對象擴大到消費者等。
三是反壟斷法解決了一些價格法執(zhí)法難點。
如政府越權(quán)定價，行業(yè)協(xié)會壟斷價格。
四是反壟斷法為價格工作提出了新的課題。
目前反壟斷法中有些違法行為是價格法中沒有的。有些是全新的內(nèi)容，其中尤其把政府定價管理的壟斷行業(yè)經(jīng)營者和政府制定排除限制競爭的規(guī)定納入反壟斷法的監(jiān)管范圍，對政府定價和價格決策提出更高要求。如果政府定價出現(xiàn)損害消費者利益或政府價格政策文件有排除限制競爭的內(nèi)容，也可能要受到反壟斷審查。這些內(nèi)容應(yīng)該認真領(lǐng)會。
2009．9．20 張家界
反價格壟斷規(guī)定
（征求意見稿）
）
第一條 為預(yù)防和制止價格壟斷行為，保護公平競爭，維護消費者利益和社會公共利益，根據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》），制定本規(guī)定。
第二條 中華人民共和國境內(nèi)經(jīng)濟活動中的價格壟斷行為，適用本規(guī)定；中華人民共和國境外的價格壟斷行為，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本規(guī)定。
第三條 本規(guī)定把稱價格壟斷行為包括：
（一） 價格壟斷協(xié)議:
（二） 濫用市場支配地位的價格壟斷行為.
行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，濫用行政權(quán)力，在價格方面排除、限制競爭的行為，適用本規(guī)定。
第四條 本規(guī)定所稱價格壟斷協(xié)議，是指兩個以上經(jīng)營者以書面或者口頭形式達成的，在價格方面排除、限制競爭的協(xié)議、決定，或者其他協(xié)同行為。
第五條 認定協(xié)同行為，可以依據(jù)下列因素：
（一） 經(jīng)營者的價格行為是否具有一致性。經(jīng)營者在同一或相近時間內(nèi)，以相同或相近的標(biāo)準(zhǔn)和幅度，固定或者變更同種商品價格的，可以認定經(jīng)營者的價格行為具有一致性。
（二） 經(jīng)營者之間是否進行過溝通。
認定協(xié)同行為，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合市場結(jié)構(gòu)情況和市場變化情況，考慮價格行為的一致性是否存在合理的理由。
第六條 禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達成下列價格壟斷協(xié)議：
（一） 固定或者變更商品的種類價格的;
（二） 固定或者變更價格變動幅度的；
（三） 固定或者變更對價格有影響的手續(xù)費、折扣的；
（四） 使用統(tǒng)一的價格作為與第三方談判的基礎(chǔ)的；
（五） 約定采用據(jù)以計算價格的標(biāo)準(zhǔn)公式的；
（六） 約定未經(jīng)其他經(jīng)營者同意不得變更價格的；
（七） 能過限制生產(chǎn)銷售數(shù)量或者分割銷售采購市場等方式，固定或者變更商品價格的；
（八） 國務(wù)院價格主管部門認定的其他價格壟斷協(xié)議。
第七條 禁止經(jīng)營者與交易相對人達成下列價格壟斷協(xié)議：
（一） 固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格;
（二） 限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格；
（三） 國務(wù)院價格主管部門認定的其他價格壟斷協(xié)議。
第八條 經(jīng)營者在招投標(biāo)和拍賣活動中達成價格壟斷協(xié)議的，適用本規(guī)定。
第九條 禁止行業(yè)協(xié)會從事下列行為：
（一） 制定發(fā)布行業(yè)協(xié)會規(guī)則、決定、通知等，固定或者變更價格;
（二） 召集本行業(yè)的經(jīng)營者討論并形成協(xié)議、決議、紀(jì)要、備忘錄等，固定或者變更價格；
（三） 為經(jīng)營者達成價格壟斷協(xié)議提供便利條件；
（四） 國務(wù)院價格主管部門認定的應(yīng)當(dāng)依法禁止的其他價格壟斷協(xié)議行為。
第十條 經(jīng)營者或者行業(yè)協(xié)會能夠證明所達成的協(xié)議符合《反壟斷法》第十五條規(guī)定的，不適用本規(guī)定第六條、第七條、第八條和第九條規(guī)定。
第十一條 本規(guī)定所稱濫用市場支配地位的價格壟斷行為包括：
（一） 以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；
（二） 沒有正當(dāng)理由，以低于成本的價格銷售商品；
（三） 沒有正當(dāng)理由，以過高或者過低的價格，變相拒絕與交易相對人進行交易；
（四） 沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價格上實行差別待遇；
（五） 國務(wù)院價格主管部門認定的其他濫用市場支配地位的價格壟斷行為。
第十二條 具有市場支配地位的經(jīng)營者不得以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品。認定“不公平的高價”和“不公平的低價”，應(yīng)當(dāng)綜合考慮下列因素：
（一） 銷售價格是否明顯高于該產(chǎn)品的成本，或者購買價格是否明顯過低，甚至低于該產(chǎn)品的成本；
（二） 在成本基本穩(wěn)定的情況下，是否超過正常幅度提高銷售價格或者降低購買價格；
（三） 銷售商品的提價幅度是否明顯高于成本增長幅度，或者購買商品的降價幅度是否明顯高于交易相對人成本降低幅度；
（四） 是否明顯高于或者低于其他經(jīng)營者銷售或者購買的同種商品的價格。
交易相對人能夠以合理的價格從其他經(jīng)營者獲得同種商品或者替代商品的，不適用本條規(guī)定。
第十三條 具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由，不得以低于成本的價格銷售商品中。
前款所稱“以低于成本的價格銷售”，是指經(jīng)營者持續(xù)以承擔(dān)損失的方式銷售商品，旨在排除競爭者或者潛在競爭者的行為。
第一款所稱“正當(dāng)理由”包括：
（一） 依法降價處理鮮活商品、季節(jié)性商品、有效期即將到期的商品和積壓商品；
（二） 因清償債務(wù)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、歇業(yè)降價銷售商品；
（三） 為招徠顧客采取的短期或者小批量的促銷行為；
（四） 應(yīng)對其他經(jīng)營者低于成本銷售的策略而被迫采取的降價行為；
（五） 可以形成規(guī)模效應(yīng)從而降低成本，并能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益；
（六） 國務(wù)院價格主管部門認定的其他正當(dāng)理由。
第十四條 具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由，不得能過設(shè)定過高或者過低的價格，變相拒絕與相對人進行交易。
前款所稱“過高或者過低的價格”是指，若交易相對人以此價格交易，在正常生產(chǎn)和銷售后將不能獲得正常利潤。
第十五條 具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由，不得對條件相同的交易相對人在交易價格上實行差別待遇。
前款所稱“正當(dāng)理由”包括：
（一） 價格差異對交易相對人的市場競爭不產(chǎn)生實質(zhì)性不利影響；
（二） 交易相對人能夠以合理的價格從其他經(jīng)營者獲得同種商品或者替代商品；
（三） 國務(wù)院價格主管部門認定的其他正當(dāng)理由。
第一款所稱“條件相同”是指，經(jīng)營者與有關(guān)相對人交易等級和質(zhì)量相同的同種商品時，在交易方式、交易環(huán)節(jié)、交易數(shù)量、貨款結(jié)算、售后服務(wù)等方面相近或相同。
對條件不同的交易相對人實行相同的價格，視為差別待遇。
第十六條 認定和推定市場支配地位，應(yīng)當(dāng)在依照有關(guān)規(guī)定界定相關(guān)市場的基礎(chǔ)上進行。
第十七條 本規(guī)定所稱市場支配地位，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的能力的市場地位。
其他交易條件，是指除商品價格、數(shù)量之外能夠?qū)κ袌鼋灰桩a(chǎn)生實質(zhì)影響的其他因素，包括商品等級、付款條件、交付方式、售后服務(wù)等。
能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場，是指排除、延緩其他經(jīng)營者在合理時間內(nèi)進入相關(guān)市場，或者其他經(jīng)營者雖能夠進入該相關(guān)市場但進入成本大幅度提高，無法與現(xiàn)有企業(yè)開展有效競爭等。
第十八條 認定經(jīng)營者是否具有市場支配地位，應(yīng)當(dāng)依據(jù)下列因素：
（一） 該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額，以及相關(guān)市場的競爭狀況。市場份額是指經(jīng)營者的特定商品銷售額或者銷售量在相關(guān)市場的比重。相關(guān)市場競爭狀況包括相關(guān)市場的發(fā)展?fàn)顩r、現(xiàn)有競爭者的數(shù)量、是否存在潛在的競爭者和進入障礙、相關(guān)市場其他經(jīng)營者的市場份額、商品差異程度、市場透明度等。
（二） 該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力?？刂其N售市場或者原材料采購市場的能力，包括控制采購或者銷售市場渠道的能力，影響或者決定價格、數(shù)量、合同期限或者其它交易條件的能力或者優(yōu)先獲得原材料的能力等。原材料包括企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營所必需的原料、半成品、零部件及相關(guān)設(shè)備等。
（三） 該經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件。財力和技術(shù)條件，包括經(jīng)營者的資產(chǎn)規(guī)模、財務(wù)能力、盈利能力、融資能力、技術(shù)裝備、技術(shù)創(chuàng)新和應(yīng)用能力、擁有的知識產(chǎn)權(quán)等因素。對于經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件的分析，應(yīng)當(dāng)同時考慮其關(guān)聯(lián)企業(yè)的財力和技術(shù)條件及其對相關(guān)市場進入、擴大產(chǎn)能等的影響。
（四） 其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度。影響依賴程度的因素包括與該經(jīng)營者之間的交易量、交易關(guān)系的持續(xù)時間、交易相對人轉(zhuǎn)向其他經(jīng)營者的難易程度等。
（五） 其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度。影響經(jīng)營者進入相關(guān)市場的因素包括市場準(zhǔn)入制度、擁有管網(wǎng)等必需設(shè)施、銷售渠道、資金和技術(shù)等規(guī)模經(jīng)濟要求、成本優(yōu)勢等。
（六） 與認定該經(jīng)營者市場支配地位有關(guān)的其他因素。
第十九條 對市場支配地位的推定，依照《反壟斷法》第十九條的規(guī)定執(zhí)行。
第二十條 被推定具有市場支配地位的經(jīng)營者，如果能夠提出下列證據(jù)證明不具有市場支配地位，則不應(yīng)當(dāng)認定其具有市場支配地位：
（一） 其他經(jīng)營者進入該相關(guān)市場比較容易的；
（二） 相關(guān)市場的競爭比較充分的；
（三） 根據(jù)本規(guī)定第十八條所列因素，經(jīng)營者不具有在相關(guān)市場內(nèi)控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的能力。
依照《反壟斷法》第十九條第一款（二）、（三）項規(guī)定，兩個以上經(jīng)營者被推定具有市場支配地位的，推翻相關(guān)推定還需要證明其相互之間存在實質(zhì)競爭，且單個經(jīng)營者與其它經(jīng)營者相比沒有突出的市場地位。
第二十一條 行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，實施下列行為，妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通：
（一） 對外地商品設(shè)定歧視性收費項目；
（二） 對外地商品實行歧視性收費標(biāo)準(zhǔn)；
（三） 對外地商品規(guī)定歧視性價格；
（四） 國務(wù)院價格主管部門認定的，妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他規(guī)定價格或者收費的行為。
第二十二條 行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，強制經(jīng)營者從事本規(guī)定禁止的種類價格壟斷行為。
第二十三條 行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法保護經(jīng)營者的自主定價權(quán)，不得濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制價格競爭內(nèi)容的規(guī)定。
第二十四條 經(jīng)營者有本規(guī)定所列價格壟斷行為的，由國務(wù)院價格主管部門和經(jīng)授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府價格主管部門依據(jù)《反壟斷法》第四十六條、第四十七條實施處罰。
行業(yè)協(xié)會違反本規(guī)定，組織本行業(yè)的經(jīng)營者達成價格壟斷協(xié)議的，依照《反壟斷法》第四十六條和第四十九第實施處罰。
經(jīng)營者或者行業(yè)協(xié)會實施串通，但尚未達成價格壟斷協(xié)議的，價格主管部門應(yīng)當(dāng)及時制止，予以提醒、告誡。
第二十五條 行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織有本規(guī)定所列濫用行政權(quán)力的行為的，依照《反壟斷法》第五十一條規(guī)定執(zhí)行。
第二十六條 經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本規(guī)定；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的價格行為，適用本規(guī)定。
第二十七條 農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者及農(nóng)村經(jīng)濟組織在農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)、加工、銷售、運輸、儲存等經(jīng)營活動中實施的聯(lián)合或者協(xié)同行為，不適用本規(guī)定。
第二十八條 本規(guī)定所稱商品包括服務(wù)。
第二十九條 本規(guī)定自 年 月 日起施行。
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