蔣浩天，南京師范大學(xué)2018級法學(xué)碩士生，西南政法大學(xué)法學(xué)學(xué)士，刑法愛好者。
行賄罪
01.
行賄罪概述
所謂行賄罪，是指為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員財物的行為。
對行賄罪的保護(hù)法益的理解，和受賄罪一致。通常認(rèn)為，行賄罪的保護(hù)法益是國家公職人員職務(wù)行為的不可收買性。理由在于，行賄行為是通過向國家公職人員交付賄賂，收買其職務(wù)行為為行賄人謀取利益。因此，行賄行為從本質(zhì)上說是一種收買行為，其收買的對象就是國家公職人員的職務(wù)行為。而國家公職人員的職務(wù)行為具有不可收買性，因而其侵害的基本客體是國家公職人員職務(wù)行為的不可收買性。
02.
行賄罪的構(gòu)成要件
行賄罪的主體是一般主體。單位行賄的，構(gòu)成單位行賄罪。
行賄罪的實行行為是為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員財物。給予國家人員財物，主要表現(xiàn)為下列情形：
1.為利用國家工作人員的職務(wù)行為，主動給予國家工作人員以財物（包括向斡旋受賄者給予財物）。
2.在有求于國家工作人員的職務(wù)行為時，由于國家工作人員的索取而給予國家工作人員以財物。
3.與國家工作人員約定，以滿足自己的要求為條件給予國家工作人員以財物。
4.在國家工作人員利用職務(wù)上的便利為自己謀取利益時或者為自己謀取利益之后，給予國家工作人員以財物，作為職務(wù)行為的報酬。
如果將“為謀取不正當(dāng)利益”解釋成主觀要素，可以將前三種行為認(rèn)定為行賄罪，卻將第四種行為排除在了行賄罪之外。如果認(rèn)為“為謀取不正當(dāng)利益”既可能是主觀要素，也可能是客觀要素，則第四種行為也屬于構(gòu)成犯罪的行為。顯然第四種行為具有值得科處刑罰的法益侵害性，司法實踐中也傾向于將這些行為以行賄罪論處，故“為謀取不正當(dāng)利益”有時屬于客觀要素。
“給予國家工作人員以財物”意味著給予國家工作人員以不正當(dāng)?shù)膱蟪辏蛘邔⒇斘镒鳛槁殑?wù)行為的對價，使國家工作人員接受。
行賄罪的主觀方面為故意，即行為人需要明知自己的行為會收買國家工作人員利用職務(wù)上的便利為自己謀取不正當(dāng)利益，而決意實施這種行為。在沒有獲取不正當(dāng)利益的場合，必須“為了謀取不正當(dāng)利益”。這里的不正當(dāng)利益，不僅包括本身不合法的利益，而且還包括在利益不確定的情況下，要求國家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為自己提供幫助或者方便條件的情形。
張明楷：
應(yīng)當(dāng)注意的是，“為謀取不正當(dāng)利益”并非一個純主觀的想法，還要求行為人所謀取的利益在客觀上具有不正當(dāng)性。換言之，雖然“為謀取不正當(dāng)利益”是主觀要素，但利益是否正當(dāng)，要進(jìn)行客觀的判斷。如果客觀上屬于正當(dāng)利益，行為人誤認(rèn)為是不正當(dāng)利益的，不能認(rèn)定為行賄罪。
03.
行賄罪的認(rèn)定
行賄罪和受賄罪是對向犯。通常情況下，二者均成立犯罪。也存在僅一方構(gòu)成犯罪的情形，例如被勒索給予財物，沒有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄，但收受賄賂一方仍構(gòu)成受賄罪。
刑法第389條第2款規(guī)定，在經(jīng)濟(jì)活動中，違反國家規(guī)定，向國家工作人員交付數(shù)額較大的財物、回扣、手續(xù)費的行為，以行賄罪論處（經(jīng)濟(jì)行賄）。這里所謂的“國家規(guī)定”，包括全國人大及其常委會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)章、發(fā)布的決定、命令等。
張明楷：
刑法關(guān)于經(jīng)濟(jì)行賄的規(guī)定屬于注意規(guī)定，即該款行為也需要滿足“為謀取不正當(dāng)利益”這一條件。因為發(fā)生在經(jīng)濟(jì)往來中的行賄，其危害性并不必然大于（甚至可能小于）發(fā)生在其他領(lǐng)域的行賄的危害性。既然發(fā)生在其他領(lǐng)域的行賄犯罪要求“為謀取不正當(dāng)利益”，就沒有理由對發(fā)生在經(jīng)濟(jì)往來重大行賄犯罪取消“為謀取不正當(dāng)利益”的要求。
對于行為人被索賄的情形，構(gòu)成行賄罪的條件包括兩個方面：一是行為人被索賄，二是行為人給予國家工作人員財物，并獲得了不正當(dāng)利益。這兩個方面缺一不可。如果行為人主動給予國家工作人員以財物，即使沒有獲得不正當(dāng)利益，也是行賄。如果行為人被索賄，但沒有獲得不正當(dāng)利益，則不構(gòu)成行賄罪。如果行為人被索賄，也獲得了不正當(dāng)利益，但實際上并沒有給予國家工作人員財物，也不構(gòu)成行賄罪。最后，應(yīng)當(dāng)以案發(fā)時間為基準(zhǔn)認(rèn)定行為人是否獲得不正當(dāng)利益：如果在案發(fā)之后獲得不正當(dāng)利益，對行為人不應(yīng)當(dāng)以行賄罪論處。
行賄罪的著手以行賄人與國家工作人員完成權(quán)錢交易的約定或交付財物為要件，此前表達(dá)行賄的意思只是行賄的預(yù)備行為。至于行賄罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，通說認(rèn)為應(yīng)以國家工作人員收受財物為標(biāo)準(zhǔn)。即使國家工作人員事后將財物退還或上交，也不影響行賄罪既遂的成立。
在由第三者向國家工作人員交付財物的，第三者不知情的，不成立行賄罪的共犯；第三者知情的，則成立行賄罪的共同犯罪。在認(rèn)定行賄罪的共同犯罪時，不能簡單地根據(jù)財物的來源判斷主從犯。相反，則要以行為人、第三者在行賄犯罪過程中實際起的作用以及相關(guān)的情節(jié)來判斷主犯與從犯。
行賄人謀取不正當(dāng)利益的行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)與行賄犯罪實行數(shù)罪并罰。例如，行賄人在行賄之后，借助受賄人的幫助，進(jìn)一步實施了獨立的如生產(chǎn)、銷售偽劣商品、走私等犯罪行為的時候，由于這些行為已經(jīng)超出了行賄罪的構(gòu)成要件，因此應(yīng)當(dāng)對其單獨評價，并和前面實施的行賄罪數(shù)罪并罰。但是，如果行賄人所獲得的不正當(dāng)利益本身構(gòu)成某種犯罪，則可能構(gòu)成想象競合犯，如行賄人給予司法工作人員以財物，要求其枉法裁判或者私放在押人員，但未得逞的場合，行賄人的行為具有雙重性質(zhì)：一是行賄罪，二是所意欲謀取不正當(dāng)利益所構(gòu)成的犯罪的教唆犯，二者之間屬于想象競合犯，從一重處罰。
濫用職權(quán)罪
01.
濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件
濫用職權(quán)罪，是指國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失的行為。
濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件包括三個要素：
一是行為主體須為國家機(jī)關(guān)工作人員；
二是要有濫用職權(quán)的行為；
三是致使公共財產(chǎn)、國家和人民的利益遭受重大損失。
濫用職權(quán)，是指不法行使職務(wù)上的權(quán)限的行為，即就屬于國家機(jī)關(guān)工作人員一般職務(wù)權(quán)限的事項，以行使職權(quán)的外觀，實施實質(zhì)的、具體的違法、不當(dāng)?shù)男袨椤?/p>
濫用職權(quán)行為一般包括下列情形：
1.超越職權(quán)，擅自決定或處理沒有具體決定、處理權(quán)限的事項。
2.玩弄職權(quán)，隨心所欲地對事項做出決定或處理。
3.故意不履行應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)，或者說任意放棄職責(zé)。
4.以權(quán)謀私，假公濟(jì)私，不正確地履行職責(zé)。
濫用職權(quán)的行為，只有致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，才成立犯罪。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”是指下列情形：造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者輕傷9人以上，或者重傷2人、輕傷3人以上，或者重傷1人、輕傷6人以上的；造成經(jīng)濟(jì)損失30萬元以上的；造成惡劣社會影響的；其他致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的情形。同時，這些結(jié)果須可客觀歸屬于濫用職權(quán)的行為。
濫用職權(quán)罪的主觀方面為故意，包括直接故意和間接故意。行為人明知自己濫用職權(quán)的行為會導(dǎo)致侵害國家機(jī)關(guān)公務(wù)的合法、公正、有效執(zhí)行以及公眾對此信賴的結(jié)果，并且希望或放任這種結(jié)果發(fā)生。“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”是本罪的客觀超過要素，不需要行為人對此具有認(rèn)識。
張明楷：
有人認(rèn)為，本罪的主觀方面只能是間接故意；有人認(rèn)為，本罪的主觀方面只能是過失；還有人認(rèn)為，本罪的主觀方面既可以是間接故意，也可以是過失。核心利益是如果行為人具有直接故意，要么不符合實際，要么應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為以危險方法危害公共安全等犯罪。但這些觀點存在疑問：
1.如果說本罪只能出于間接故意，那么對于出于直接故意的濫用職權(quán)行為，要么無罪要么應(yīng)按其他犯罪處理，這有悖于直接故意和間接故意的同一性。
2.如果說濫用職權(quán)罪只能出于過失，就意味著不存在故意的濫用職權(quán)罪，這并不符合現(xiàn)實。而且，過失犯罪只有在法律有規(guī)定的場合才能成立，不能隨意認(rèn)為犯罪可以由過失構(gòu)成。
3.認(rèn)為濫用職權(quán)罪既可以是過失，也可以是間接故意的觀點并不成立。因為既然過失和間接故意能夠構(gòu)成犯罪，直接故意就更能構(gòu)成犯罪，沒有理由將其排除在外。而且，間接故意和過失的非難基礎(chǔ)不同，不能將二者相提并論。
4.上述觀點試圖按照作為和不作為來區(qū)分濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪，但是這種做法有以事實取代規(guī)范之嫌，并不是一種規(guī)范上的分析思路。
02.
濫用職權(quán)罪的認(rèn)定
濫用職權(quán)的行為，完全可能成立其他犯罪。換言之，濫用職權(quán)罪和故意殺人、侵犯財產(chǎn)等犯罪不是對立關(guān)系，在濫用職權(quán)的行為同時觸犯故意傷害等犯罪的犯罪構(gòu)成時，應(yīng)按照想象競合犯的原理，從一重罪處罰。而不能認(rèn)為一旦符合濫用職權(quán)罪的犯罪構(gòu)成，就不符合其他犯罪的犯罪構(gòu)成。
國家機(jī)關(guān)工作人員和他人共謀，既利用自身的職務(wù)行為幫助他人實施犯罪，又以非職務(wù)行為與他人共同實施該其他犯罪行為，同時構(gòu)成濫用職權(quán)罪和其他犯罪的共犯的，由于具有兩個行為，造成兩個法益侵害結(jié)果，應(yīng)當(dāng)實行數(shù)罪并罰。國家機(jī)關(guān)工作人員因索取或者收受賄賂而濫用職權(quán)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，應(yīng)當(dāng)將受賄罪和濫用職權(quán)罪實行數(shù)罪并罰。
刑法397條規(guī)定的濫用職權(quán)罪與特殊主體類型的濫用職權(quán)犯罪之間存在法條競合關(guān)系。如果行為人實施的一行為同時觸犯濫用職權(quán)罪與上述特定主體濫用職權(quán)犯罪兩個罪名的，依照特別法條優(yōu)于普通法條的法條競合處理原則，對行為人應(yīng)以所觸犯的特定主體濫用職權(quán)犯罪的罪名定罪量刑。如果行為人不符合本章所規(guī)定的特殊瀆職罪的主體要件，但濫用職權(quán)達(dá)到下述刑事立案標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)按照本罪追究刑事責(zé)任。
玩忽職守罪
01.
玩忽職守罪的構(gòu)成要件
玩忽職守罪，是指國家機(jī)關(guān)工作人員玩忽職守，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。
玩忽職守罪的構(gòu)成要件包括三個要素：
一是行為主體必須為國家機(jī)關(guān)工作人員；
二是有玩忽職守的行為；
三是致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失。
玩忽職守，是指嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任、不履行職責(zé)或者不正確履行職責(zé)的行為。不履行，是指行為人應(yīng)當(dāng)履行且有條件、有能力履行職責(zé)，但違背職責(zé)沒有履行，其中包括擅離職守的行為。不正確履行，是指在履行職責(zé)的過程中，違反職責(zé)規(guī)定，馬虎草率、粗心大意。由于不同的國家機(jī)關(guān)工作人員具有不同的職責(zé)，而且同一國家機(jī)關(guān)工作人員在不同時期、不同條件下的職責(zé)不一定相同，因此，玩忽職守行為具有各種不同的具體表現(xiàn)。玩忽職守行為致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，才成立本罪。
根據(jù)司法解釋的規(guī)定，下列情形屬于“重大損失”：
（1）造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者輕傷9人以上，或者重傷2人、輕傷3人以上，或者重傷1人、輕傷6人以上的；
（2）造成經(jīng)濟(jì)損失30萬元以上的；
（3）造成惡劣社會影響的；
（4）其他致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的情形。
玩忽職守罪的主觀方面是過失，即行為人作為國家機(jī)關(guān)工作人員理應(yīng)恪盡職守，盡心盡力，在履行公職中時刻持審慎的態(tài)度并保持必要的注意，但行為人卻持疏忽大意或過于自信的心態(tài)，對自己玩忽職守的行為可能導(dǎo)致的公共財產(chǎn)、國家和人民利益的重大損失應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見，或已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免。玩忽職守罪中的過失屬于業(yè)務(wù)過失，行為人的注意義務(wù)主要來自職務(wù)上、業(yè)務(wù)上的要求，但也有來自法律的規(guī)定、來自社會生活的準(zhǔn)則等方面的注意義務(wù)。
02.
玩忽職守罪的認(rèn)定
區(qū)分玩忽職守罪和一般玩忽職守行為，關(guān)鍵在于是否造成了公共財產(chǎn)、國家和人民利益的重大損失。
依法配備公務(wù)用槍的國家機(jī)關(guān)工作人員，丟失槍支不及時報告，造成嚴(yán)重后果的，成立丟失槍支不報罪。如果國家機(jī)關(guān)工作人員及時報告，但仍造成嚴(yán)重后果的，可能成立玩忽職守罪。但是，這里存在罪刑不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象。對此，應(yīng)將依法配備公務(wù)用槍的國家機(jī)關(guān)工作人員丟失槍支及時報告的，但造成嚴(yán)重后果的場合認(rèn)定為玩忽職守罪，不及時報告造成嚴(yán)重后果的，認(rèn)定為玩忽職守罪和丟失槍支不報罪的想象競合，從一重罪處罰。其他依法配備公務(wù)用槍的非國家工作人員丟失槍支不報造成嚴(yán)重后果的行為成立丟失槍支不報罪一罪。
對于玩忽職守罪和濫用職權(quán)罪的關(guān)系，理論上存在爭議。
由于本罪與玩忽職守罪被規(guī)定在同一罪狀條文之中，且兩者的法定刑是相同的，因而準(zhǔn)確區(qū)分二者極具實踐意義。目前理論界關(guān)于兩罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)主要分為“行為區(qū)別說”和“主觀區(qū)別說”兩種。前者主張兩罪在客觀方面存在明顯的差別，即濫用職權(quán)罪客觀表現(xiàn)為違反或者超越法律規(guī)定的權(quán)限和程序而使用手中的職權(quán)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為；而玩忽職守罪客觀表現(xiàn)為不履行、不正確履行或者放棄履行職責(zé)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為（通常表現(xiàn)為放棄職守、對自己應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)的工作撒手不管）。而“主觀區(qū)別說”則認(rèn)為，故意實施的違背職責(zé)的行為是濫用職權(quán)罪；而過失實施違背職責(zé)的行為是玩忽職守罪。
以上“行為區(qū)別說”不具有妥當(dāng)性：
1.認(rèn)為玩忽職守罪既可以由故意，也可以由過失構(gòu)成的觀點違反了過失犯罪“法律有規(guī)定時才負(fù)責(zé)任”這一原則。
2.以行為方式區(qū)分濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪不符合客觀事實和刑法規(guī)定。因為作為和不作為僅是形式不同，對法益的侵害性并無差異。濫用職權(quán)罪完全可能表現(xiàn)為不作為，玩忽職守罪完全可以表現(xiàn)為作為。
玩忽職守案件在實踐中多表現(xiàn)為共同玩忽職守行為，即兩個以上的國家機(jī)關(guān)工作人員在履行各自職責(zé)時均存在嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任、不履行職責(zé)或者不正確履行職責(zé)的情況。根據(jù)我國刑法，共同過失犯罪不以共同犯罪論處，所以這種情形不適用共同犯罪的條文。在處理該類案件時，由于行為是由多人實施的、結(jié)果是由多人的行為共同造成的，所以進(jìn)行歸責(zé)時一般應(yīng)先從現(xiàn)場負(fù)責(zé)具體事務(wù)的人員中查找違反注意義務(wù)、玩忽職守的行為人，并由此向上層層逆推，最終查明管理者、監(jiān)督者是否存在違反注意義務(wù)的玩忽職守行為。對于直接責(zé)任人員的歸責(zé)一般不難，但對于領(lǐng)導(dǎo)者而言，由于領(lǐng)導(dǎo)者地位越高、離現(xiàn)場就越遠(yuǎn)，也就越難被追究責(zé)任，從而導(dǎo)致領(lǐng)導(dǎo)者、監(jiān)督者無法得到應(yīng)有的處罰。對于這種情況，日本刑法理論提出的監(jiān)督過失理論可以成為對領(lǐng)導(dǎo)者歸責(zé)的理論根據(jù)。
刑法第397條中的玩忽職守罪和刑法規(guī)定的特殊的玩忽職守型犯罪間是法條競合的關(guān)系，在這種情況下應(yīng)適用特別法優(yōu)于一般法的原則，優(yōu)先適用特殊的玩忽職守罪。
03.
“徇私舞弊”的認(rèn)定
“徇私舞弊”是濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪的加重情節(jié)。同時，“徇私”和“舞弊”這一表述在瀆職犯罪中大量存在，是部分瀆職犯罪的構(gòu)成要件要素。徇私、舞弊到底是客觀要件還是主觀要件，理論界有不同觀點。有人認(rèn)為“徇私”既是客觀的構(gòu)成要件要素，又是主觀的構(gòu)成要件要素。有人認(rèn)為是客觀的構(gòu)成要件要素。有人認(rèn)為是犯罪目的，有人認(rèn)為是犯罪動機(jī)。[[1]]
[[1]] 詳細(xì)討論參見張明楷：“瀆職罪中徇私、舞弊的認(rèn)定”，載《人民檢察》，2005年第12期。
將“徇私”理解成兼具客觀要素和主觀要素性質(zhì)的觀點存在明顯疑問。因為，構(gòu)成要件中的客觀要素屬于故意的認(rèn)識對象，顯然不能再作為主觀要素存在。而且，如果認(rèn)為徇私不是故意的內(nèi)容，而是犯罪的動機(jī)，那么，就不能要求有與徇私相對應(yīng)的客觀事實。故該觀點是自相矛盾的。
將“徇私”理解成客觀要素的觀點也存在疑問。如果認(rèn)為徇私是客觀行為，獲取財物或財產(chǎn)性利益又是徇私的重要內(nèi)容，那么，凡是將徇私規(guī)定為構(gòu)成要件要素的瀆職罪，都可能包含了受賄罪，于是必然出現(xiàn)輕罪包含重罪內(nèi)容的局面，這是令人不能接受的。而且，從刑法分則關(guān)于瀆職罪的規(guī)定可以看出，徇私也不是表明行為的客觀違法性（法益侵害性）的要素。[[2]]
[[2]] 例如，只要稅務(wù)機(jī)關(guān)工作人員客觀上違反稅法規(guī)定不征或者少征稅款，即使并非基于徇私，也導(dǎo)致國家稅收遭受損失，也侵害了稅務(wù)機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)行為的客觀公正性。
認(rèn)為“徇私”是犯罪目的的觀點同樣不能得到支持。誠然，目的與動機(jī)常常難以區(qū)分。某種主觀想法，從一個角度而言屬于目的，從另一角度而言屬于動機(jī)。在此意義上說，目的說并無不當(dāng)。但是，在我國刑法理論中，將目的犯限定為直接故意犯罪的觀點根深蒂固，如果將徇私作為犯罪目的，便容易形成“以徇私為要件的瀆職罪均屬于直接故意犯罪”的結(jié)論?？墒聦嵣希葬咚綖橐臑^職罪，也可能出于間接故意；司法實踐中，以間接故意實施徇私枉法等瀆職罪的實例屢見不鮮；刑法分則條文以及總則條文，也沒有否認(rèn)間接故意可以構(gòu)成以徇私為要件的瀆職罪。
應(yīng)當(dāng)將“徇私”理解為犯罪動機(jī)。瀆職罪的主體是國家機(jī)關(guān)工作人員，其基本特征之一是從事公務(wù)，而公務(wù)的重要特征是具有裁量性。有些裁量性事務(wù)，需要國家機(jī)關(guān)工作人員具有較高的法律素質(zhì)、政策水平、技術(shù)能力，這種事務(wù)容易出現(xiàn)差錯；有的裁量性事務(wù)，對國家機(jī)關(guān)工作人員的法律素質(zhì)、政策水平、技術(shù)能力的要求則相對低一些，這種事務(wù)一般不會出現(xiàn)差錯。分析刑法分則關(guān)于瀆職罪的規(guī)定就可以清楚地看出，凡是規(guī)定了徇私要件的瀆職罪，其職責(zé)內(nèi)容都是需要國家機(jī)關(guān)工作人員具有較高的法律素質(zhì)、政策水平、技術(shù)能力的裁量性事務(wù)；刑法之所以將徇私規(guī)定為主觀的構(gòu)成要件要素，顯然是為了將國家機(jī)關(guān)工作人員因為法律素質(zhì)、政策水平、技術(shù)能力不高而出現(xiàn)差錯的情形排除在瀆職罪之外。徇私作為犯罪的動機(jī)，包括為了追求與職責(zé)宗旨相違背的一切物質(zhì)利益與精神利益。
對于“舞弊”的性質(zhì)，刑法理論上爭議不多。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，舞弊不是犯罪動機(jī)，而是指弄虛作假、玩弄職權(quán)的行為。如果說舞弊是犯罪動機(jī)，則意味著國家機(jī)關(guān)工作人員犯瀆職罪時，是出于舞弊的內(nèi)心起因而實施舞弊行為。如果說舞弊是犯罪動機(jī)，則不要求客觀上有舞弊行為，這便難以解釋一些刑法條文，導(dǎo)致有的瀆職犯罪沒有客觀行為（如刑法第四百零五條、第四百一十八條）。所以，舞弊屬于客觀的構(gòu)成要件要素。
此外需要討論的問題是徇私、舞弊的內(nèi)涵和外延。一種觀點認(rèn)為，徇私僅指徇私僅指徇個人私情、私利，即徇一己之私；私情、私利與單位利益相對應(yīng)，徇單位之私不能理解為徇私。但是，認(rèn)為徇私不僅包括徇個人之私，而且包括徇單位、集體之私的觀點更具合理性，理由如下：
瀆職罪侵犯的法益是國家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)行為的客觀公正性，以及國民對該客觀公正性的信賴。國家機(jī)關(guān)工作人員無論是徇個人之私實施瀆職行為，還是徇單位、集體之私實施瀆職行為，對法益的侵害程度并無區(qū)別。
刑法部分條文將徇私規(guī)定為要件，是為了將國家機(jī)關(guān)工作人員因為法律素質(zhì)、政策水平、技術(shù)能力不高而出現(xiàn)差錯的情形排除在瀆職罪之外；而徇單位、集體之私實施瀆職行為的，顯然不是由于法律素質(zhì)、政策水平、技術(shù)能力不高的緣故。換言之，徇單位、集體之私同樣可以成為推動行為人實施瀆職行為的內(nèi)心起因。既然如此，就沒有理由將徇單位、集體之私排除在徇私之外。
從文義上看，徇私并不當(dāng)然意味著徇個人之私。因為公與私總是相對的，在以徇私為要件的犯罪中，國家機(jī)關(guān)工作人員正當(dāng)履行職責(zé)所實現(xiàn)的利益、刑法所要保護(hù)的法益就是“公”；非出于實現(xiàn)公的利益與保護(hù)公的法益的意圖，便應(yīng)評價為“私”。況且，第一種觀點多次使用“徇單位之私”的表述，這從一個側(cè)面說明徇單位、集體之私并不違背“私”的文義。此外，在司法實踐中，絕大部分所謂徇單位、集體之私的，結(jié)局都是徇個人之私。如果將徇單位、集體之私排除在徇私之外，必然導(dǎo)致處罰范圍不當(dāng)縮小。即使對刑法進(jìn)行體系解釋，也不能得出徇私僅限于徇個人之私的結(jié)論。
舞弊作為一種客觀的構(gòu)成要件要素，在瀆職罪中分為兩種情形：
刑法分則條文規(guī)定了瀆職行為的具體內(nèi)容，舞弊只是瀆職行為的同位語，并不具有超出具體瀆職行為之外的特別含義。換言之，舞弊只是對具體瀆職行為的一種歸納與概括（絕大多數(shù)條文中的“舞弊”屬于這種情形）。
刑法分則條文沒有規(guī)定具體的瀆職行為，舞弊成為具有特定含義的、具體的瀆職行為。屬于這種情形的有刑法第405條與第418條。根據(jù)第405條的規(guī)定，舞弊是指不應(yīng)發(fā)售發(fā)票而發(fā)售發(fā)票，不應(yīng)抵扣稅款的抵扣稅款，不應(yīng)退稅的予以退稅等行為；根據(jù)第418條的規(guī)定，舞弊是指明知不合格而招收，或者故意拒絕招收應(yīng)當(dāng)招收的合格人員等，而不是其他表述的同位語。
“徇私舞弊”作為一個術(shù)語使用，多少是出于習(xí)慣用法和語感的要求。即使徇私和舞弊分別屬于主觀要素和客觀要素，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)在不同條文中，徇私舞弊的側(cè)重點不同，有的條文側(cè)重于“徇私”，有的條文側(cè)重于“舞弊”。
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