醫(yī)療侵權訴訟的若干法律問題
1、四個概念。
醫(yī)療行為：指有關疾病診斷治療，疾病之預防、畸形之糾正、助產(chǎn)、墮胎、及各種基于治療目的及增進技術之實驗行為（參照臺灣學者定義，我國法律未規(guī)定）。
醫(yī)療糾紛：泛指患方與圍繞醫(yī)療服務而產(chǎn)生關系的醫(yī)方（醫(yī)院和醫(yī)務人員）之間發(fā)生的一切糾紛。分為醫(yī)療侵權糾紛和醫(yī)療服務合同糾紛。
醫(yī)療侵權：指在醫(yī)療服務過程中，醫(yī)方造成患者人身損害后果的侵權之債。
醫(yī)療侵權訴訟：因醫(yī)療侵權導致所發(fā)生的民事訴訟行為。
2、主要法律依據(jù)（只列明主要法律法規(guī)和司法解釋，不包括衛(wèi)生部的大量部頒規(guī)章）。
《憲法》規(guī)定公民人身權，包括生命權、健康權不受侵犯。
《民法通則》規(guī)定公民人身權受到損害的，有權提出賠償。
《醫(yī)療事故處理條例》對醫(yī)患間處理醫(yī)療事故做出詳細規(guī)定。
《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》適用于醫(yī)療人身損害的賠償。
《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第一款第（八）項規(guī)定了醫(yī)療侵權訴訟由醫(yī)方負舉證責任，通稱“舉證責任倒置”。
3、醫(yī)療侵權訴訟的案由，包括醫(yī)療事故損害賠償糾紛和（普通或一般）醫(yī)療人身損害賠償糾紛二類。
《醫(yī)療事故處理條例》是處理醫(yī)療事故的最主要法律依據(jù)，最高法院《民事案件案由規(guī)定（試行）》在人身權糾紛中專門規(guī)定“醫(yī)療事故損害賠償糾紛”。
2003年出臺了《關于參照〈醫(yī)療事故處理條例〉審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》規(guī)定“條例施行后發(fā)生的事故引起的醫(yī)療賠償糾紛，訴至法院的，參照條例的有關規(guī)定辦理；因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，適用民法通則的規(guī)定”。
《民法通則》關于人身損害賠償規(guī)定，最高法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》適用于醫(yī)療人身損害的賠償。
所以醫(yī)院被訴后，應當關注患者或患者家屬以什么事由、什么依據(jù)起訴，主張什么賠償要求，這是十分重要，確保應訴方案不會偏離。
特別注意患者變更訴求：患者或患者家屬先以醫(yī)療事故為由起訴，案經(jīng)鑒定認為不構成事故，在
案例1：2003年吳某訴泉州某醫(yī)院醫(yī)療事故案（本人代理被告醫(yī)院）和2002年王某訴福建省附屬某院醫(yī)療事故案（本人代理原告患者），最終都不構成醫(yī)療事故，都是通過法院行使釋明權來變更訴訟請求，最后獲賠的。
案例2：2003年陳某訴泉州某醫(yī)院醫(yī)療事故案，經(jīng)二級鑒定均不構成醫(yī)療事故，庭審時，法官要求患者明確選擇案由時，因為原告的律師不專業(yè)，經(jīng)三次反復變化，最后選擇了“醫(yī)療事故”的事由，最終法院在開庭的第二天全案駁回原告的訴求。因原告律師選擇錯誤直接導致原告敗訴，喪失了一次變更訴訟請求的機會。
4、舉證責任倒置帶給醫(yī)院巨大的訴訟壓力，要求醫(yī)院和醫(yī)務人員應當加強風險管理和控制。
患者：僅須對與醫(yī)院存在醫(yī)療服務合同關系進行舉證，如發(fā)票、門診卡、掛號單等。
醫(yī)院：因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害后果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。俗稱二個推定，即如果醫(yī)院不舉證或不能舉證“沒有過錯”及“沒有因果關系”，就直接推定醫(yī)療“有過錯”及“有因果關系”，直接判決醫(yī)院敗訴。
不利：醫(yī)學科學是一門需要不斷探索的學科，目前人類還有很多未知領域，對于醫(yī)療過程中出現(xiàn)的很多問題難以控制、難以防范、難以避免、難以證明；醫(yī)院本身設施、設備、條件限制，醫(yī)務人員的培訓、進修無法保證、專業(yè)化分工不細等現(xiàn)實困難與專家鑒定要求的差距；醫(yī)務人員的風險意識不強，沒有記錄、記錄不全、記錄不清等導致無法舉證；要預付鑒定費用，增加訴訟成本。
有利：推動醫(yī)院加強業(yè)務管理和風險控制的意識，盡量避免和減少糾紛。
5、舉證材料及證明對象：
醫(yī)院執(zhí)業(yè)許可證（證明允許醫(yī)院開業(yè)及診療范圍）。
醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格和執(zhí)業(yè)證（證明醫(yī)務人員的從業(yè)資格和能力）
案例1：在泉州市級某醫(yī)院被訴中，曾出現(xiàn)有資格證，沒有執(zhí)業(yè)證的問題，后來醫(yī)院找衛(wèi)生局開了證明，證明執(zhí)業(yè)證尚未辦理。
案例2：陳某訴泉州某整形醫(yī)院隆胸手術案，本人代理原告提出被訴醫(yī)院無法提供一位麻醉醫(yī)生執(zhí)業(yè)證、主刀醫(yī)生六年以上執(zhí)業(yè)經(jīng)歷證明等，未判決，但我方提出的意見依法有據(jù)。
病歷（包括主觀病歷和客觀病歷，證明診斷、檢查、治療、用藥、護理、醫(yī)囑等沒有問題，從時間性、必要性、合理性、科學性、準確性、唯一性等多角度證明）。
首先，住院病案或病歷是說明事實真相最原始、最有力證據(jù)。住院病案或病歷分為未共同封存與雙方共同封存二種情況，解讀和了解病案的基本構成要素和內容是辦案的前提條件。
根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》及衛(wèi)生部規(guī)章，病歷由客觀病歷與主觀病歷共同組成，門診病歷、住院志、體溫單、醫(yī)囑單、化驗單（檢驗報告）、醫(yī)學影像檢查資料、特殊檢查同意書、手術同意書、手術及麻醉記錄單、病理資料、護理記錄等是客觀病歷資料；死亡病例討論記錄、疑難病例討論記錄、上級醫(yī)師查房記錄、會診意見、病程記錄等是主觀病歷資料。從訴訟舉證角度出發(fā)，應研究主、客觀病歷所起的不同作用，但又能夠共同證明醫(yī)療機構沒有醫(yī)療過錯，其診療行為與損害后果沒有因果關系。
審查時，應注意：（1）沒有共同封存的客觀病歷可能已被患者所復制，任何改動將可能被視為“非法刪減或篡改”嫌疑；（2）檢查各項病歷的完整程度，任何遺漏將被作為“過錯或過失”的靶子；（3）重視臨床學、病理學與藥物學的統(tǒng)一，并做好接受質詢的準備；（4）客觀病歷與主觀病歷沒有矛盾。
案例1：王某訴福建省附屬某院醫(yī)療事故（后轉為醫(yī)療人損）案，99年交通事故顱腦損傷嚴重，智力三歲水平，當時在被訴醫(yī)院搶救，做開腦手術，因在廈門市中山醫(yī)院二次腦手術中發(fā)現(xiàn)腦內遺留一棉球，而引發(fā)02年提起的訴訟，一審于06年初結案，歷時三年又三個月。當時棉球沒有公證證據(jù)保全，被訴醫(yī)院辯解無法認定真有發(fā)現(xiàn)棉球、棉球引發(fā)腦內感染和高熱、不排除其他醫(yī)院進行其他手術所遺留等，當時我作為患者的律師到上海、福州、廈門三地調取了患者所有住過院的病案資料向法庭舉證，證明唯一性，再通過與被訴醫(yī)院病案中沒有手術后的器械清點記錄文件的對比，說服法官作出判斷，最終勝訴20多萬元。被訴醫(yī)院不服上訴，二審患者申請法律援助，本人沒有代理，但維持原判。
醫(yī)學資料（權威醫(yī)學資料對于專業(yè)、專門問題的判斷有幫助，特別是對說服專業(yè)有意義）。在所有案例中，本人代理被訴醫(yī)院的，均要求相關科室和醫(yī)務人員收集、整理醫(yī)學資料，實踐證明取得良效。
應充分地運用相關醫(yī)學資料，包括國家藥典資料及衛(wèi)生行政部門、中華醫(yī)學會組織編寫《診療常規(guī)》《診療規(guī)范》、醫(yī)學教科書、我國其他權威的醫(yī)學文獻，如《實用內科學》《實用外科學》《實用婦產(chǎn)科學》等等。醫(yī)學是個錯綜復雜，不斷發(fā)展的學科，特別是近年來各種新的病毒、罕見病的出現(xiàn)，對醫(yī)療機構提出了極大的挑戰(zhàn)。
對于當前絕大多數(shù)未學醫(yī)的法官來說，利用這些醫(yī)學資料有著非同一般的意義。嚴格說來，各種醫(yī)學資料并不是民事訴訟中嚴格意義上的“訴訟證據(jù)”，但其作用不可低估。目前我國正委托中華醫(yī)學會制定臨床規(guī)范和常規(guī)，在正式出臺之前，只要是教科書上所認可的，或者是國家級學會所認可的臨床規(guī)范或常規(guī)，都應當作為醫(yī)生在臨床治療中所應當遵循的。因此，不應忽視這些資料。
專家證言（專業(yè)領域的權威專家證言，很有幫助）。
最高法院公布《方金凱訴福建同安醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛案》是最好的例證。見《最高人民法院公報》2004第2期（總第88期），經(jīng)同安醫(yī)院申請，法院準許骨科專家楊立民作為專家證人出庭作證，最終同安區(qū)法院及廈門市中級法院均采納法醫(yī)的文證審查意見及楊立民根據(jù)多年臨床經(jīng)驗并結合本案事實所發(fā)表的分析意見，判決同安醫(yī)院勝訴。
在實踐中，雖然某些專家證人未能依法出庭作證，但所做出的書面專家證言可能對法院認定事實真相或鑒定部門作鑒定結論產(chǎn)生一定的影響，所以不管專家證人是否有條件根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》出庭作證，能夠創(chuàng)造條件讓專家證言“為我所用”也是應訴良策之一。
案例1：吳某訴泉州某醫(yī)院醫(yī)療事故案，市級鑒定不構成醫(yī)療事故，省級鑒定構成醫(yī)療事故，醫(yī)院啟用了福建省內七名骨科專家的證言，說服法院啟動重新鑒定的司法程序。
鑒定申請報告（應當根據(jù)患者或患者家屬起訴標的作出不同的申請）必須根據(jù)醫(yī)療侵權訴訟的不同案由作出不同的申請報告，分為醫(yī)療事故損害賠償和普通醫(yī)療人身損害賠償二類。
案例1：某女訴泉州市某醫(yī)院醫(yī)療人身損害賠償案，因隆胸失敗引起，被訴醫(yī)院的代理律師陳某向法院提交了醫(yī)療事故鑒定申請書，這是“牛頭不對馬嘴”，后來咨詢了本人，分析了《起訴狀》及患者所引用的法律依據(jù)，指明醫(yī)院應當糾正錯誤，盡快申請“醫(yī)療過錯”鑒定。
必須指出的是，目前被訴醫(yī)院被鑒定有過錯后，作為律師一般會申請鑒定專家出庭作證，但均無法實現(xiàn)愿望，鑒定專家一般會針對被訴醫(yī)院提出的問題作出一個書面說明，而拒絕出庭。對此，顯然民事訴訟證據(jù)規(guī)定的規(guī)定在實踐無法得到落實。
6、醫(yī)療侵權訴訟的鑒定。
醫(yī)療事故鑒定由設區(qū)市醫(yī)學會和省醫(yī)學會負責：
根據(jù)《條例》第20條規(guī)定“衛(wèi)生行政部門接到醫(yī)療機構關于重大醫(yī)療過失行為的報告或者醫(yī)療事故爭議當事人要求處理醫(yī)療事故爭議的申請后，對需要進行醫(yī)療事故技術鑒定的，應當交由負責醫(yī)療事故技術鑒定工作的醫(yī)學會組織鑒定；醫(yī)患雙方協(xié)商解決醫(yī)療事故爭議，需要進行醫(yī)療事故技術鑒定的，由雙方當事人共同委托負責醫(yī)療事故技術鑒定工作的醫(yī)學會組織鑒定”，分為衛(wèi)生行政部門的委托和醫(yī)患雙方的共同委托；
根據(jù)《關于參照〈醫(yī)療事故處理條例〉審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》規(guī)定“人民法院在民事審判中，根據(jù)當事人的申請或者依職權決定進行醫(yī)療事故司法鑒定的，交由條例所規(guī)定的醫(yī)學會組織鑒定”。即人民法院委托。
醫(yī)療人損的過錯鑒定由法醫(yī)鑒定機構負責：
根據(jù)《關于參照〈醫(yī)療事故處理條例〉審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》規(guī)定“因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》組織鑒定”，目前集中在各地的法醫(yī)鑒定機構，如上海司法部鑒定中心、上海華醫(yī)司法鑒定所、北京？？？？等。
目前各類鑒定存在的主要問題：
醫(yī)療事故鑒定由二級醫(yī)學會承擔，內設各專業(yè)委員會，相對而言能夠承擔各類事故鑒定，但按照老百姓的話存在“醫(yī)醫(yī)相護”，脫離不了“父子兵”關系等等，其權威性有待加強。
醫(yī)療過錯鑒定由門類不一、人員專業(yè)素養(yǎng)參差不齊的各類鑒定機構承擔，實際上絕大多數(shù)是法醫(yī)機構。存在：鑒定標準不統(tǒng)一、程序不規(guī)范、人員素質難保、暗箱操作、專業(yè)不對口、隨意性大等很多問題，導致實踐中多頭鑒定、重復鑒定、同一事實鑒定結論不同、證據(jù)效力不定等。
案例1：吳某訴泉州某醫(yī)院醫(yī)療事故賠償案（95年病例，96年市級鑒定不構成事故，02年省級鑒定構成二級事故，02年《條例》生效前起訴，02年泉州中院司法鑒定處鑒定不存在過錯或過失行為，04年北京法庭科學技術研究所鑒定認為有過錯且參與度為25%，案件經(jīng)四審，于05年底結案，判賠10萬元左右）。
本人代理院方，參與整個案件的策劃和應訴工作，先由泉州醫(yī)學會委托省醫(yī)學會組織專家論證，拿出專家意見，主要針對省級鑒定提出六點意見，說服法官委托司法鑒定，泉州中院鑒定無過錯或過失，一審判決院方勝訴?；颊卟环显V，泉州中院以未將福二院截肢的手術資料（內記載了截肢時發(fā)現(xiàn)附連竹片）一并送檢，致使竹片是否屬于醫(yī)療過失行為及該行為與損害結果的因果關系未能通過司法鑒定結論得以確定為由，將案件發(fā)回重審。
重審期間，法院委托北京法庭科學技術研究所鑒定，認為25%過錯參與度，最高賠償額可達損失的40%。法院判賠40%，加精神損害單列5000元，合計近15萬元。
被訴醫(yī)院不服上訴，二審改判30%，結果判賠10萬元左右。
案例2：陳某訴泉州某醫(yī)院醫(yī)療事故損害賠償案，01年手術切除“神經(jīng)鞘瘤”，引起口嘴歪斜、左眼不能閉合、面部表情功能喪失（完全面癱）等，02年起訴索賠12萬元多。泉州中院鑒定無過錯或過失?；颊呱暾堉匦妈b定，因雙方調解賠償5萬結案，否則又是一場漫長的訴訟。
（三）
醫(yī)院應訴的基本策略。
1、仔細審查、研究原告（患方）的起訴材料。
經(jīng)驗告訴我們，在醫(yī)療糾紛的訴訟案件中，原告的起訴材料趨向于簡單化，往往是起訴書一份加簡單的若干份證據(jù)材料等。因為法律明確規(guī)定，患者僅僅證明與醫(yī)療機構建立醫(yī)患關系及存在損害后果的事實，至于醫(yī)療機構的診療行為是否有過錯，以及診療行為與損害后果有無因果關系則在所不問。最高人民法院《關于民事訴訟若干證據(jù)的規(guī)定》（下稱《證據(jù)規(guī)定》）第四條明確規(guī)定了“因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害后果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任”，即法律上設定的二個“推定”，該規(guī)定因保護了醫(yī)患關系中的弱者而倍受推崇，國民因之而歡欣鼓舞。因此，被告律師代理工作難度較大，集中體現(xiàn)在舉證困難上。而明確患者的訴的類型是至關重要，即分清原告選擇是侵權之訴還是違約之訴，是醫(yī)療事故侵權之訴或醫(yī)療事故以外醫(yī)療行為的原因引起其它醫(yī)療損害賠償之訴，等等。這是做好應訴工作的第一步。
2、研究、制定醫(yī)療機構的應訴法律方案。
盡最大能力依法讓醫(yī)療機構免責或減輕責任，研究和制定應訴答辯理由是重要工作?！夺t(yī)療事故處理條例》（14）界定某些“不屬于醫(yī)療事故”的情形，即“法定免責”，包括常見緊急避險，醫(yī)療意外，不可抗力，患者故意或重大過失等，律師應注意研究這些法定的強有力的抗辯理由。當然，對于其它醫(yī)療損害賠償案，雖未構成醫(yī)療事故，但這些免責理由仍可以借鑒，在這點上兩類案件是相通的。同時，在許多醫(yī)療糾紛中，特別是涉及破壞患者局部人體組織進行治療的病例中，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員都會告知醫(yī)療風險，形成《麻醉同意書》《術前談話及手術同意書》等，雖類別、名稱不一，但相同任務是履行告知風險義務，令患者充分行使知情同意權。在各類同意書中，均會涉及某些細化了的免責條款，這些是“法定免責”在具體醫(yī)療行為上的具體應用。
在此，在解讀和適用“免責條款”時引入“自甘風險”原則是十分必要的。“自甘風險”原則又稱“受害者承擔風險”原則，即明知風險而自愿故意為之，產(chǎn)生損害后果由受害者自行承擔，組織者、經(jīng)營者可以免責（15）。我國立法中沒有明確“自甘風險”原則，僅存在于民法理論之中，但學界主張在醫(yī)療糾紛領域引入該原則已不在少數(shù)。除此，如果醫(yī)療機構不能全部免責，減輕責任程度主要重點。
3、建議委托專業(yè)律師參與應訴。
根據(jù)法律規(guī)定，所有的應訴意見和證據(jù)資料都要通過法庭審理，并經(jīng)法庭質證才能作為定案的依據(jù)。精心準備和參加法庭審理是應訴工作的核心內容之一。
首先，由一名律師和一名對口專業(yè)的資深醫(yī)師擔任訴訟代理人，是出庭訴訟的最佳組合。律師負責法律問題，醫(yī)師負責醫(yī)學問題，法律代表與醫(yī)務代表結成同盟，二者缺一均不能達到理想效果。同時，律
其次，講究法庭質證和舉證。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》，答辯狀和證據(jù)材料應在法定期間內向法庭提交，通常情況下，在法庭組織第一次開庭審理前，各方的舉證期限都已屆滿，且均已掌握到對方的證據(jù)資料。在庭審中，關于證據(jù)方面的主要工作是對對方的證據(jù)發(fā)表質證意見，并對己方的證據(jù)資料進行充分地說明和解釋。其中，對方證據(jù)多數(shù)集中在醫(yī)療門診病歷、醫(yī)療費用票據(jù)、客觀病歷復印件、傷殘評定書等，對于律師而言，質證相對簡單，易于辯別。對于己方舉證的證據(jù)資料，通常包括住院病案、各類檢驗報告、醫(yī)學影像檢查資料、鑒定報告等，律師應充分地運用證據(jù)學、臨床學、病理學、藥物學等各學科知識，圍繞己方的應訴主張和請求向法庭作出說明，其中更為重要的是針對患者在《起訴狀》中指責，結合病案中的相關部分進行解釋。
最后，注重法庭辯論。法庭辯論是律師代表醫(yī)療機構出席法庭，運用專業(yè)法律知識和醫(yī)學知識對爭議焦點問題進行闡述階段，是歸納和總結觀點的最為重要階段。醫(yī)療侵權案件的爭議焦點一般是醫(yī)院是否存在過錯或過失，診療行為與損害后果是否存在因果關系等?；卺t(yī)學不斷發(fā)展性，人體特質的復雜性，以及醫(yī)療本身允許合理損害和醫(yī)療風險的客觀存在，律師要特別強調醫(yī)療活動后果的不確定性，充分地運用現(xiàn)有法律法規(guī)、診療護理規(guī)范和常規(guī)，利用手中的一切證據(jù)材料，利用專家證人證言的特殊作用，圍繞案件核心進行充分地有效地辯護。筆者認為，律師辯論的基本層次為：（1）醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員是否具備診療資格，并在法定范圍內執(zhí)業(yè)；（2）醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在對患者診治過程中，主觀是否有過錯、過失，及其程度；（3）患者出現(xiàn)損害后果的原因與診療行為關聯(lián)程度；（4）醫(yī)療機構是否應負法律責任及法律根據(jù)。除此，律師應向法庭著重說明醫(yī)療機構在履行醫(yī)患服務合同中，已盡到了基本合同義務，盡到了謹慎的合理的職責，盡到了說明的義務，患者的知情同意權得到保障。
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