民事訴訟中的抗辯和否認
[摘要]證明責任分配是民事訴訟中的核心問題，一旦明確這一問題，就可以分清訴訟中雙方當事人就同一事實的不同主張是抗辯還是否認。國內(nèi)理論界鮮有對抗辯和否認進行深入研究。本文試圖通過對抗辯和否認的定義和分析，澄清訴訟理論中一些極易混淆的概念，以利于司法公正化和程序化。本文中一些新穎的觀點可能尚未具備扎實的理論基礎，但至少為研究同類問題提供了新的思路。
[關鍵詞]證明責任 主張 反駁 抗辯 否認 反訴 反證一、
問題的提出
甲起訴某乙，要求某乙償還欠款1.5萬元。某甲提供某乙出具的一張2萬元欠條，并稱某乙還償還5000元，尚欠1.5萬元。某乙對借款這一事實沒有異議，但辯稱曾委托某甲將自己的一輛摩托車賣掉，某甲并未將賣車所得的價款1.8萬元交付給某乙,因此這1.8萬元是償還其所欠某甲1.5萬元債務的本金和利息的。某甲對收到某乙的賣車款1.8萬元沒有異議，但又稱這1.8萬元是某乙用于償還其欠某甲另一筆債務的，本案的1.5萬元某乙并未歸還，某甲對自己的這一主張并無證據(jù)證明。法院應如何作出判決？
本案的焦點在于是否可以認定被告摩托車出賣的價款1.8元屬于被告償還1.5萬元借款本金和利息。
一種觀點認為：無論是根據(jù)法律要件分類說還是待證事實分類說，被告應承擔主張1.5萬元本息被償還的證明責任，現(xiàn)被告對償還這一事實未達到“蓋然性占優(yōu)勢”的證明標準，故應承擔相應的法律后果，法院應判其償還1.5萬元債務的本金和利息。[1]另一種觀點認為：原告必須證明原被告之間還存在另一筆債權債務關系，如果這一事實處于事實不清或真?zhèn)尾幻鳎瑒t應由原告承擔不利后果，判決駁回原告的訴訟請求。[2]
筆者認為，上述問題的解決不在于采用何種證明責任分配學說加以解析，而在識別被告針對原告主張的反駁是抗辯還是否認、原告針對被告反駁的第二次主張是抗辯還是否認。只有弄清這兩個問題，才能正確運用證明責任分配理論對案件作出判決。
二、現(xiàn)行法和證明理論的困惑
我國《民事訴訟法》第64條第一款規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。”理論界把該規(guī)定概括為“誰主張，誰舉證”，長期以來將其視為證明責任分配的原則。這種類似法諺的簡便易記的說法，已經(jīng)被廣泛普遍地接受。
“誰主張，誰舉證”的核心在于訴訟當事人都負有證明責任。無論他是原告、被告還是第三人，誰主張一定的事實（包括肯定事實和否定事實），誰就有責任提供證據(jù)證明該事實。[3]（P. 190）
然而，隨著對證明理論研究的不斷深入，尤其是隨著大陸法系德、日等國的證明理論研究成果陸續(xù)被介紹到中國，越來越多的學者開始對“誰主張，誰舉證”提出質(zhì)疑，認為從司法實際應用來看，該規(guī)定并不能解決實際問題。[4]
例如，在一起債務糾紛案件訴訟中，原告說被告借了其500元，而被告說沒有借，這時雙方當事人的說法都是主張。但是，當是否借了500元這一事實真?zhèn)尾幻鲿r，法院不能判決雙方當事人都勝訴或都敗訴，只能判決主張債權成立的原告敗訴。這時，“誰主張，誰舉證”并不能正確指引判決結果，因為雙方從借貸事實的正、反兩面提出主張，按該原則雙方都承擔證明責任，這顯然是不可行的。因此，“誰主張，誰舉證”是經(jīng)不起實踐考驗的。[5]（P. 230）
或許可以進一步辯解：在上例中，原告認為債權成立才是主張，而被告對這一事實的反對并沒有形成新的“主張”。[6]（P. 339） 這種辯解仍是無法解決下例中的問題。
原、被告雙方在離婚訴訟中就財產(chǎn)分割出現(xiàn)分歧，原告認為家中的電視機是共同財產(chǎn)，被告則認為該電視機是婚前由個人購買，屬個人財產(chǎn)，雙方均無法充分證明各自的主張成立。法院此時是否可以依“誰主張，誰舉證”原則判決？
答案顯然是否定的。因為法院無法判決該電視機既不是共同財產(chǎn)也不是個人財產(chǎn)，只能根據(jù)最高人民法院相關的司法解釋，應認定該電視機為夫妻共同財產(chǎn)。由此可見，當事人并不是對自己的任何主張都要承擔證明責任。因此，有學者建議從訴訟法中刪除“誰主張，誰舉證”的規(guī)定。[5]（P. 231）
事實上，針對一方當事人提出的主張，相對方當事人可以提出反駁（或者稱為反主張）。如何認識反駁的性質(zhì)、如何對反駁分類以及反駁與證明責任有何種聯(lián)系，這些都是訴訟中關鍵問題，在理論界至今仍存在不少混亂
我們將訴訟中的反駁分為兩類：一類是抗辯，另一類是否認。但也有學者認為訴訟中的抗辯包括被告人因為防御方法的一切主張，否認僅為抗辯之一。[7]（P. 28）
羅馬法對證明責任分配問題規(guī)定了兩大原則：一是“原告應負舉證責任”，二是“主張者負擔舉證的義務，否認者不負擔舉證的義務”。上述原則經(jīng)中世紀寺院法的演變，成為“原告就其訴訟的事實進行舉證，被告就其抗辯的要件事實進行舉證”。[4]（P. 144-145） 在繼承并發(fā)展上述原則的基礎上，我們把反駁與證明責任密切加以聯(lián)系，將承擔證明責任的反駁稱為抗辯，將不承擔證明責任的反駁稱為否認，從而確立“抗辯者承擔證明責任，否認者不承擔證明責任”的原則。[5]（P. 233）
本文試圖探索區(qū)分抗辯和否認的價值所在。但首先將涉及證明理論的基本問題。由于學者對證明責任理論的認識尚不統(tǒng)一，筆者將從本人對證明基本問題的認識出發(fā)，嘗試對抗辯和否認作出統(tǒng)一、完整的解釋。這或許有助于消除目前關于這方面認識的混亂，避免今后還會出現(xiàn)“抗辯者只是否認本證本身的證明力，不必另行提出多個的事實”這樣不著邊際、混淆是非的觀點。[6]（P. 247） 筆者相信解決抗辯和否認問題。對司法實踐可以產(chǎn)生積極的影響。
三、證明責任和證明過程
（一）證明責任
我國證明理論界對證明責任的含義的解釋經(jīng)歷了三個階段：[8]（P. 187）
1、行為責任說。該說把證明責任理解為當事人在訴訟中就自己所主張的事實向人民法院提供證據(jù)的責任，其立法依據(jù)即為《民事訴訟法》第64條。該說因其重大缺陷已不被目前學界接受，甚至有的教科書在討論證明責任時根本不提“誰主張，誰舉證”這一說法，[8]（P. 187-188） 或者將該規(guī)定置于被批判的地位。[9]（P. 199-207）
2、雙重含義說。該說認為證明責任一方面要當事人對所主張的事實有責任提供證據(jù)證明（行為責任），另一方面是不盡證明責任應承擔裁判上的不利后果（結果責任）。最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)若干規(guī)定》）第2條即作如此解釋。此說常被認為是多數(shù)學者的觀點。[10]（P. 83）持該說的學者雖然近來已將結果責任解釋為事實真?zhèn)尾幻鲿r當事人所承擔的不利訴訟結果，但仍堅持結果責任屬于提供證據(jù)責任（行為責任）作用的后果。[5]（P. 41） 他們強調(diào)行為責任決定結果責任，不承認提供證據(jù)責任是證明責任在訴訟中的“投影”。[11]（P. 36）
3、危險負擔說。該說認為證明責任是指引起法律關系發(fā)生、變更或消滅的構成要件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，當事人因法院不適用以該事實存在為構成要件的法律而產(chǎn)生的不利于自己的法律后果的負擔。 [9]（P. 202）
筆者贊同危險負擔說。證明責任只能由一方當事人承擔。在具體訴訟過程中，承擔證明責任的一方當事人為避免真?zhèn)尾幻鞯陌l(fā)生而遭受不利后果，需要從有利于自己的利益出發(fā)向法院提供證據(jù)，以證明某一要件事實的真相；而另一方相對人為了使事實處于“偽”或“真?zhèn)尾幻?#8221;狀態(tài)，也會提供相應的證據(jù)，因此，證明責任是訴訟當事人提供證據(jù)的原動力。
（二）證明責任分配
證明責任分配是指法官按一定標準，將事實真?zhèn)尾幻鞯娘L險，在雙方當事人之間進行分配。盡管證明責任由哪方當事人承擔是實體法預置的，仍然有必要設置一定原則作為分配證明責任的標準，以便法官在法無明確規(guī)定之時，正確地在當事人之間分配證明責任。
近代關于證明責任的分配學說，主要是德國的三大學說：[6]（P. 334-336）
1、法規(guī)分類說。該說認為實體法條文中通常有原則規(guī)定和例外規(guī)定，凡要求適用原則規(guī)定的人，只就原則規(guī)定要件事實的存在負證明責任，而例外規(guī)定的要件事實由對方當事人證明。
2、待證事實分類說。該說依區(qū)分標準又可分為消極事實說、外界事實說、推定事實說。其中消極事實說影響最大，它把待證事實分為積極事實和消極事實，認為主張積極事實的人應承擔證明責任，主張消極事實的人不承擔證明責任。消極事實說的缺點在于：（1）對同樣一個事實，有時無法按表述方式區(qū)別是消極事實還是積極事實，如“某人屬于未成年人”可以表述為“某人不屬于成年人”；（2）有時證明消極事實比證明積極事實更容易，或者至少難易相當。如證明某人“在場”與證明某人“不在場”的難易程度是沒有差別的。[5]（P. 177）
3、法律要件分類說。該說依據(jù)實體法規(guī)定的法律要件事實不同類別分配證明責任，其中最有影響的是羅森貝克教授的規(guī)范說。他把所有與權利相關的法律規(guī)范分為彼此對立的兩大類：一類是能夠產(chǎn)生權利的規(guī)范，稱為“基本規(guī)范”或“權利發(fā)生規(guī)范”，另一類是與產(chǎn)生權利規(guī)范相對立的“對立規(guī)范”，這類規(guī)范又可分為：（1）權利妨礙規(guī)范，指權利發(fā)生之初，對權利發(fā)生效果進行妨礙，使權利不能發(fā)生的規(guī)范，如無行為能力人；（2）權利消滅規(guī)范，指權利發(fā)生之后，能使已存在權利歸于消滅規(guī)范，如債務的履行；（3）權利限制規(guī)范，指權利發(fā)生之后準備行使之際，能對抗權利進行遏制、排除的規(guī)范，如訴訟時效規(guī)定。[12]（P. 104-107） 于是，主張法律關系存在的當事人應對基本規(guī)范規(guī)定的要件事實承擔證明責任，主張法律關系不存在的當事人應對對立規(guī)范規(guī)定的要件事實承擔證明責任。
法律要件分類說自創(chuàng)立以來，對世界各國的證明理論研究產(chǎn)生了重大影響，并被許多國家立法或判例承認。盡管該學說有不少缺點，受到不少新說的攻擊，但因其統(tǒng)一性、穩(wěn)定性、可預測性和易操作性，仍應作為我國證明責任分配的基本標準。[5]（P. 272）《證據(jù)若干規(guī)定》第5條的規(guī)定，便是法律要件分類說的體現(xiàn)。
（三）證明過程
民事訴訟中的證明活動可以通過下列圖示加以表述：
證據(jù)材料→要件事實→效果事實
一般教科書認為，證據(jù)是能夠證明案件真實情況的一切事實，但是這種源于《刑法》的定義并非十分科學。因此，本文所說的證據(jù)一般指證據(jù)材料，即訴訟法律關系主體收集到的、欲用以證明案件真實情況的事實材料。 [10]（P. 207）
要件事實指法律規(guī)范規(guī)定、可以引起法律關系產(chǎn)生、變更或消滅的事實。效果事實則指法律關系本身產(chǎn)生、變更或消滅的事實，依法律要件分類說，就是權利所產(chǎn)生、妨礙、消滅或限制的效果。在民事訴訟中，證據(jù)通常不直接證明效果事實成立，而是先證明構成該效果事實的各個要件事實成立。一旦這些要件事實得到證明，法官便根據(jù)實體法的規(guī)定（在法無明確規(guī)定時根據(jù)法理或常理），認為效果事實已經(jīng)得到證明。因此，從要件事實到效果事實的過程，不是證明的過程，而是推理的過程。民事訴訟的證明主要是集中圍繞要件事實來進行的。
某一效果事實也可以成為另一效果事實的要件事實，這時前一效果事實是后一效果事實的先決事實。［5］（P. 109） 這在請求之訴中最為常見。例如，原告起訴被告要求對其人身損害進行賠償，必須證明兩點，一是被告構成侵權，二是原告人身損害的程度，其中第一點在此為要件事實，但它本身又是由其他要件事實構成的一項效果事實，因為根據(jù)侵權法理論，一般侵權由損害行為、過錯、因果關系和損害結果等四要件構成。
四、抗辯的含義與分類
在民事訴訟中，抗辯是當事人主張與相對方的主張事實不同的事實，用以排斥相對方主張的法律效果。[5]（P. 237） 抗辯者應當對其主張的抗辯事實承擔證明責任。[13]（P. 82）
我們將訴訟中的抗辯分為三類：[13]（P. 82）
1、權利妨礙抗辯。抗辯者通過證明抗辯事實的存在，說明相對方主張的權利自始不能產(chǎn)生。如在侵權訴訟中，動物飼養(yǎng)人可以依照《民法通則》第一百二十七條的規(guī)定，主張損害是由受害人自己引起的，從而排除受害人請求賠償?shù)臋嗬?/span>
2、權利消滅抗辯?？罐q者承認相對方主張的權利發(fā)生，但權利發(fā)生后因特定事由已歸于消滅。這種權利的消滅與債的消滅原理相一致，其原因大致可以分為：[14]（P. 257-259）
（1）債的目的消滅，又分為目的達到和目的不能達到。前者如清償（包括代物清償和第三人清償）以及擔保權實現(xiàn)，后者如因不可抗力導致不能履行。（2）當事人消滅債的意思，如免除、合同解除。（3）無實現(xiàn)或請求的必要，如抵銷、混同。（4）作為債的基礎的法律行為被撤銷。如合同因重大誤解而被撤銷權人撤銷。（5）法律的規(guī)定。
3、權利限制的抗辯?？罐q者針對相對方的請求，有拒絕給付的權利。如訴訟時效抗辯、先履行抗辯、不安抗辯、同時履行抗辯及檢索抗辯（又稱先訴抗辯）等。此種抗辯是通過證明抗辯者享有法定權利以對抗相對方請求權的行使，其實質(zhì)為行使民法實體法上的抗辯權?？罐q權不能引起債的消滅，僅產(chǎn)生債的效力停止之法律效果 。[14]（P. 257）抗辯權的這種停止效果又可分永久的停止（如訴訟時效抗辯）和延期的停止（如同時履行抗辯）。
第1、2類抗辯基于一定的事實，又稱事實抗辯；第3類抗辯則是基于法定的權利，又稱權利抗辯。[5]（P. 237） 事實抗辯與權利抗辯的區(qū)別在于：在訴訟中法院應查明案件事實，因此，即使當事人沒有提出事實抗辯，法院還是應當作相關審查，如確有抗辯事由存在，必須依職權作出有利于該當事人的裁判；而對于權利抗辯，抗辯權人有任意處分其權利的自由，只有當事人主張該權利時，法院才有審查的義務。[13]（P. 82）[15]（P. 79）
上述對抗辯的劃分，與羅森貝克規(guī)范說中對立規(guī)范的劃分是完全一致的。但依羅森貝克的觀點，當事人針對相對方請求權主張行使抵銷權的，同樣視為權利限制規(guī)范的內(nèi)容。[12]（P. 106） 中國學者也同樣將這類權利的行使視為主張抗辯權。[5]（P. 237）[16]（P. 284）對此筆者無法贊同。
抵銷權在民法上屬于形成權。[17]（P. 201） 而形成權是指權利人依自己的行為，使自己與他人之間的法律關系發(fā)生變動的權利。[13]（P. 81） 抵銷權作為形成權，可以消滅權利，而且該權利的行使不以他人先行請求權為前提。抗辯權的作用在于防御，而不在攻擊，抗辯權不導致權利的消滅，它不是獨立于請求權之外的權利。[7]（P. 29）與此類似，撤銷權、解除權都是形成權。[13]（P. 81）
如果當事人在訴訟之前即有抵銷、撤銷、解除事實的存在，則當事人可以證明該事實存在作為權利消滅抗辯。如果當事人在訴訟開始后行使上述權利，則應把這種權利的行使視為反訴。反訴是本訴的被告向本訴的原告提出的一種獨立的反請求。[9]（71）反訴最重要的特征在于其獨立性，原告即使撤回本訴，反訴依然可以獨立存在。法官仍可作出判決，而抗辯權僅為反主張的一種形式，與本訴密切相關。本訴一旦撤銷，法官不必對抗辯權的成立與否作出裁判。其次，反訴和抗辯權均同意本訴主張的權利成立，但抗辯僅在于限制，對抗這種權利的行使，反訴則意欲吞并或消滅這種權利。由此可見，行使撤銷權、解除權或抵銷權不屬于抗辯，而是反訴。
抗辯不是僅僅針對相對方的權利成立主張的。當事人完全可以就相對方的抗辯提出再抗辯。例如：在有關限制民事行為能力人訂立合同的訴訟中，法定代理人提出未經(jīng)其同意的抗辯后，另一方當事人可以根據(jù)《合同法》第47條第2款的規(guī)定，提出已在合同訂立后一個月內(nèi)向其法定代理人催告并得到追認后提出再抗辯。這種抗辯可以重復下去，羅森
以上討論的抗辯為實體法上的抗辯。此外，尚有程序法上的抗辯，如妨訴抗辯和證據(jù)抗辯。[5]（P. 237） 前者指被告舉證證明本訴不合法或訴訟要件欠缺，拒絕對原告的請求辯論；后者指當時人舉證證明相對方提供的證據(jù)不合法、不真實或缺乏證明力，要求不予采納。
五、否認的含義與分類
根據(jù)語言學的解釋，否認就是不承認。[18]（P. 382）在民事訴訟中，根據(jù)否認對象不同，可以將否認分為：1、對訴訟請求的否認；2、對證據(jù)的否認；3、對事實的否認。
我們著重討論對事實的否認，即不承擔證明責任的一方當事人主張與相對方當事人（證明責任承擔者）所主張事實相反的事實。否認的對象既可以是權利發(fā)生事實的原主張，也可以是主張權利對立事實的抗辯
有學者把權利消滅抗辯視為一種否認，進而認為這是一種否認權。[19]（P. 39） 這是對概念的混淆，因為否認是一種訴訟行為，不是實體法上的權利。
我們根據(jù)是否提供證據(jù)支持自己的否認主張，可以將對事實的否認分為：
（一）言辭否認
言辭否認是指否認者在未提供證據(jù)的情況下，僅僅以言辭陳述的方式對相對方的主張予以否定。我們可以將言辭否認作以下分類：[5]（P. 236-237）
1、單純否認，又稱直接否認，指當事人主張相對方主張的事實為不真實，直接予以否定。例如，在返還借貸訴訟中，被請求人針對請求人的主張金錢借貸關系事實提出“我從來沒有向你借過錢”的主張。
2、推論否認，指當事人以不知道、不清楚或不記得相對方的主張事實為由，對相對方的主張事實予以否定。例如，被請求人針對請求人主張的金錢借貸關系提出“我不知道有借過你的錢這回事”的主張。但是，《證據(jù)若干規(guī)定》第8條第2款似乎不承認推論否認的效力，應引起高度重視。[11]（P.122-123）實務中應慎用推論否定，以免導致擬制的自認。
3、積極否認，指當事人承認相對方主張的要件事實存在，但否認其主張的效果事實。例如，被請求人針對請求人主張的金錢借貸關系事實提出“這筆錢是你贈送給我的”主張。由于贈與關系與借貸關系屬于不同的法律關系，因此，被請求人的主張屬于否認而不是抗辯，進而請求人仍應對借貸關系成立要件事實（權利成立要件事實）承擔證明責任。這種否認又稱間接否認或附理由的否認。
單純否認和推論否定既可以針對相對方的要件事實，也可以針對相對方的效果事實，而積極性否認只能針對相對方的效果事實作出。
言辭否認雖然不以事實為依據(jù)，但在訴訟中仍有存在的價值。言辭否認的本質(zhì)在于要求法官判斷對方證據(jù)是否達到證明標準，以免輕易形成內(nèi)心確認的心證。
（二）舉證否認
舉證否認是指當事人提出相反的證據(jù)，證明與相反方的主張相反的事實，從而作出否認。否認者此時提出的證據(jù)就是證據(jù)學中的反證。
反證與本證相對應，本證是指對待證事實負有證明責任的當事人所提出的證據(jù)材料，反證則是指對待證事實不負證明責任的一方當事人，以證據(jù)證明相反事實存在的證據(jù)材料。[9]（P. 179-180） 在證明責任的含義未解決之前，有的學者對本證與反證的區(qū)分并非十分清楚。[6]（P. 246-247） 當對某一要件事實的證明責任僅存在于一方當事人這一原則得到確認之后，這種區(qū)分就可以明晰起來。
通常反證是在本證之后提出，因為當負有證明責任的一方當事人提出本證后，并使事實認定發(fā)生不利于對方當事人變化，法官即將或已經(jīng)形成認定事實的臨時心證，對方當事人才有提出反證的必要。但不排除先行提出反證的可能，尤其是當證明責任分配不甚明確之時，提前出示反證可在訴訟中贏得主動。
當本證和反證的證明力相互對立時，存在比較證明力的必要?！蹲C據(jù)若干規(guī)定》第七十三條即對此作出規(guī)定。需要進一步說明的是，本證和反證的證明標準不同，本證必須達到使法官確信事實存在的程度，而反證只要動搖法官對待證事實的臨時心證，使待證事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，即達到目的，同時，在本證和反證都存在的情況下，法官應先調(diào)查本證，若本證證明力很弱，明顯達不到證明標準，即無必要再對反證調(diào)查。[8]（P. 181）
當本證采用事實推定的方法時，對本證予以否認的反證存在直接反證和間接反證。例如，對要件事實A證明責任的當事人，證明能夠推定A存在的a、b 、c 三個間接事實，而且根據(jù)這些間接事實推定要件事實A被得到證明時，若相對方當事人直接舉證a、b、c并不存在，從而推翻A的存在。這叫直接反證。相當方也可以通過證明其他間接事實d、e存在來認定A不存在，這時他的證明即為間接證明）。[4]（P. 103） 羅森
六、證明責任倒置后的抗辯與否認
證明責任倒置，是指將依法律要件分類說應當由主張權利的一方當事人承擔的證明責任，改由另一方當事人就法律要件事實的不存在承擔證明責任。[8]（P. 186）例如在醫(yī)療損害賠償訴訟中，醫(yī)療行為與損害結果之間的因果關系，屬于損害賠償請示權成立的要件事實，依法律要件分類說應由患者承擔證明責任。但依《證據(jù)若干規(guī)定》第4條規(guī)定，轉而由醫(yī)方對不存在因果關系承擔證明責任。
證明責任倒置的直接結果就是否認的主張成為抗辯。原本對要件事實不存在的主張屬于否認，但現(xiàn)在卻成為承擔證明責任的抗辯，而主張要件事實存在者卻成為對抗辯的否認。因此，否認者完全有可能主張某一積極事實的存在。羅森
適用證明責任倒置的情形有兩種：其一是法律（包括司法解釋）規(guī)定，如《證據(jù)若干規(guī)定》第4條中規(guī)定了若干證明責任倒置的情形，但注意在該條中有相當多的情形并非責任倒置，而是證明責任的正常分配。如高度危險作業(yè)致人損害訴訟中，由加害人就受害人故意的過錯承擔證明責任，這本來就是加害人的免責事由，屬權利妨礙抗辯，應由加害人承擔證明責任。其二是法官的“司法裁量”?！蹲C據(jù)若干規(guī)定》第7條規(guī)定，法官在證明責任分配標準不明時，依公平原則和誠信原則對此作出“司法裁量”。問題是，在法律、司法解釋已有某一規(guī)定，但如果在個案中執(zhí)行這一規(guī)定將違反現(xiàn)代民法保護弱者、追求實質(zhì)正義的價值取向時，法官是否可以實行“證明責任倒置”？學者對此持肯定意見
七、抗辯和否認的比較
抗辯與否認的關鍵區(qū)別在于證明責任承擔不同。在訴訟中，往往會出現(xiàn)雙方當事人對某一事實提出正反不同的主張，雙方的主張均未被充分證明或均無法足以推翻對方的主張時，識別哪方主張為抗辯，哪方主張為否認，從而正確分配證明責任，將決定案件的裁判結果。因此，正確區(qū)分抗辯和識別實為訴訟證明中重要的一環(huán)。
（一）抗辯與積極否認
實務中，權利妨礙抗辯與積極否認很容易混淆，它們的相同之處在于：1、兩者都承認相對方主張的要件事實成立；2、兩者都排除相對方主張的效果事實。
兩者之間的區(qū)別在于：權利妨礙抗辯通過證明其他要件事實的存在而排除相對方的效果事實，而積極否認則認為相對方主張的效果事實沒有因為相對方主張的要件事實成立而成立，換言之，積極否認者認為相對方所主張的要件事實尚無法足以證明效果事實的成立。
例如，某公司以買賣合同糾紛為由起訴某甲，訴訟中某公司出具五份有某甲簽名的提貨單，上有提貨的品名和數(shù)量，但未標明單價。某甲則辯稱其為某公司的推銷員，貨物已銷給某工廠，應由某公司徑直向某公司收取貨款。在此某甲的主張即為積極否認，他在承認從某公司提貨這一事實成立的同時，主張他與某公司之間是委托關系，而不是買賣關系，即認為提貨這一要件事實并不能證明效果事實即買賣關系成立。因此，某公司還必須進一步提供證據(jù)證明買賣合同關系成立。
（二）抗辯與舉證否認
抗辯與舉證否認（反證）都通過提供證據(jù)來證明自己的主張，但兩者之間有明顯的不同：
1、抗辯總是針對相對方的效果事實，而反證既可以針對相對方的效果事實，也可以（而且大多數(shù)情形是）針對相對方的要件事實。2、抗辯雖然承認相對方的要件事實成立，但通過證明另外的要件事實成立而達到對立的效果事實。反證則直接證明相對方的要件事實或效果事實為偽（相對方主張其為真時）或為真（相對方主張其為偽時）。
例如，某甲以某乙的小狗將其咬傷為由向某乙提起人身損害賠償訴訟，某甲提供某丙的證言證明事發(fā)的過程。某乙若主張某甲自己挑逗小狗而被咬傷，并提供證據(jù)加以證明，屬于權利妨礙抗辯；某乙若主張事發(fā)當時他的小狗不在現(xiàn)場并提供證據(jù)加以證明，則屬于反證；某乙若主張事發(fā)當時證明人某丙不在現(xiàn)場，并提供證據(jù)加以證明，則某乙的主張不屬于反證，而是證據(jù)抗辯，即主張某甲提供的證據(jù)是偽證。
（三）權利發(fā)生事實與權利妨礙事實的區(qū)分
羅森貝克規(guī)范說的一個致命弱點是有關權利發(fā)生規(guī)范與權利妨礙規(guī)范的劃分。因為，一種法律效果的要件有時通過不同的表述方法，既可能是權利成立事實，也可能是權利妨礙事實。例如，關于民事行為能力，雖然可以將有民事行為能力（成年人）作為合同成立的根據(jù)，將無民事行為能力（未成年人）作為妨礙合同效力發(fā)生的依據(jù)，但成年和未成年實際屬于一種對立的事實，相對實體法而言，是將成年人作為權利發(fā)生規(guī)定還是將未成年人作為權利妨礙規(guī)定，其意義是完全相同的。[5]（P. 191）
規(guī)范說的反對者以此對規(guī)范說進行了有力的攻擊，以致羅氏學派不得不放棄“權利妨礙規(guī)定”的概念，但是即使如此，如何在當事人之間分配證明責任的問題還是沒有得到解決。[4]（P. 155） 因為法官在具體案件中仍然會面臨把某一要件事實的證明責任以何性質(zhì)分配給哪一方當事人的問題。國內(nèi)有學者居然提出放棄規(guī)范說，回到羅森貝克之前另一位學者萊昂哈特的兩分法（即只區(qū)分權利規(guī)范和權利消滅規(guī)范），完全是學術上不負責任的錯誤觀點。[21]（P. 508）
權利發(fā)生事實與權利妨礙事實之間的模糊不清，必然會引起對抗辯和否認區(qū)別的困難。例如，原告作為請求人提出訴訟要求判決被告履行合同義務，被告則主張附停止條件，且條件尚未成就，對此原告則主張條件已經(jīng)成就。如果認為停止條件未成就作為權利妨礙規(guī)定，則被告主張為抗辯，并對此承擔證明責任；如果認為停止條件成就作為權利發(fā)生規(guī)定，被告主張未成就是否認，相反應由原告對條件成就承擔證明責任。
誠然，區(qū)分權利發(fā)生規(guī)范和妨礙規(guī)范是一項困難的工作，但只要經(jīng)過努力，針對個案仍可以區(qū)分抗辯和否認。
首先，這種困難主要發(fā)生在合同法領域，而在侵權法領域，加害人通常以行為阻卻違法事由和免責事由作為妨礙要件。
其次，實體法中的大量規(guī)定，尤其是有關法律推定的規(guī)定，為區(qū)分抗辯與否認提供了依據(jù)。例如，在租賃合同糾紛中，出租人要求收回租賃物，若承租人以租賃期未滿主張相對方收回權利不成立，承租人的主張不是抗辯，而是否認，因為根據(jù)《合同法》第215條規(guī)定，出租人應對租期屆滿承擔證明責任。
再次，我們可以通過考查立法者本意來區(qū)分抗辯與否認。例如，根據(jù)《消費者權益保護法》第49條，欺詐是消費者獲得賠償?shù)闹匾罁?jù)，這時經(jīng)營者主張其“不存在欺詐”即為抗辯，因為根據(jù)立法者保護消費者的本意，免除消費者對“欺詐”的證明責任將是順理成章的。[5]（P. 281-282）
最后，依《證據(jù)若干規(guī)定》第7條確立的公平原則和誠信原則，各類新說對法律要件分類說的修正，如危險領域控制、蓋然率、證明難易等等，都可以成為區(qū)分抗辯和否認的重要考量因素。
八、對本文篇首案例的分析
首先，某甲主張某乙欠款1.5萬元的事實有欠條作為證據(jù)，某乙也不否認，因此，某甲的權利成立事實已被證明存在。其次，某乙主張交給某甲摩托車出賣所得價款1.8萬元支付1.5萬欠款的本息，是權利消滅事實，該主張屬于抗辯，某乙應對該抗辯的要件事實負擔證明責任。再次，某甲承認收到某乙摩托車并賣得價款1.8萬元，但主張該款用于償還某乙的另外一筆欠款。他的主張不是抗辯，而是否認，屬于積極否認，某甲對其主張不承擔證明責任。
于是，本案的焦點在于某乙抗辯的效果事實（即債權消滅事實）是否得到證明。這里涉及到證明標準的問題，目前理論界較為一致的看法是，民事訴訟中不應將客觀真實作為證明標準，而應以法律真實為民事訴訟證明的目標。[10]（P. 116-117） 《證據(jù)若干規(guī)定》第63條被視為對該觀點的支持。[11]（P. 405-415） 因此，民事訴訟中的證明標準應是蓋然性的證明要求，即法官形成待證事實很可能像一方當事人所主張的那樣的心證時，就可以認定該心證。在一般情形下，這種蓋然性應達到高度蓋然性，即法官形成該事實極有可能或非常有可能如此的心證。[8]（P. 189）
再回到本案，某乙抗辯的效果事實應包括兩個要件事實：一是履行的事實，這已因某甲的自認無需進一步證明，二是某乙的履行足以消滅1.5萬元的債務。因為訴爭債權的標的物是金錢，是最一般的等價物，而非特定物，某乙應證明該履行即為訴爭標的物的交付。對此，某乙沒有提供證據(jù)證明。眾多爭論文章中均未注意到另一相反事實：即某乙交付摩托車代物履行時沒有消滅作為債權憑證的欠條，而金錢債權消滅通常應同時消滅債權憑證或制作足以證明債權消滅的憑證。[17]（P. 215） 因此，筆者認為，若無其他證據(jù)進一步支持，尚無法形成某乙抗辯事實成立的高度蓋然性心證，應判決支持某甲的訴訟請求。
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