作者：蔣峰
本文是關于企業(yè)違法解除勞動合同的問題，以一則法院公布的案例為基礎，對此提出觀點。
一、本案當事人
1、再審申請人（一審原告、二審上訴人）：周某，男
2、被申請人（一審被告、二審被上訴人）：某礦業(yè)（集團）有限責任公司
二、原告訴訟請求：
1、依法確認某礦業(yè)對周某作出的《關于對違反勞動紀律員工解除勞動關系的通知書》無效；
2、判令某礦業(yè)給付周某1995年1月至2011年3月期間，每月休息日安排周某工作未按200%支付工資所應當承擔的工資額279264.72元[月每天工資175.39元×8.25天×(16年×12月+1月)]；
3、判令某礦業(yè)給付2008-2011年休假安排工作支付300%的工資報酬15785.1元(月每天工資175.39×15天×4年×300%)；
4、判令某礦業(yè)為周某交足社會保險應承擔的部分(法定自1995年1月1日至今，養(yǎng)老保險單位應承擔額為5437(工資額)×246個月×20%=267500.4元、醫(yī)療保險應單位承擔額為5437(工資額)×246個月×8%=107000.16元、失業(yè)保險單位應承擔額為5437(工資額)×246個月×2%=26750.04元、工傷保險單位應承擔額為5437(工資額)×246個月×1%=13375.02元、住房公積金單位應承擔額為5437(工資額)×246個月×12%=160500.24元；
5、為周某進行工傷、職業(yè)病檢查；
6、要求參加礦務局破產(chǎn)相關待遇。
三、原告的 上訴請求：
上訴請求：撤銷吉林省某市人民法院（2017）吉0283民初某號民事判決；改判支持周某的訴訟請求；一、二審訴訟費由某礦業(yè)負擔。
四、原告的再審請求：
請求撤銷原審判決，依法改判或發(fā)回重審，支持周某的各項訴訟請求，案件受理費由某礦業(yè)承擔。
五、本案基本事實：
1、原告于1993年7月，某礦務局技工學校電工班畢業(yè)后到被告處參加工作至今。原告原為被告所屬的二礦二綜采隊檢修隊隊長。2004年3月15日工作中腰部、胯部受傷，當時工傷休息了一段時間，現(xiàn)受傷部位疼痛逐年加深，周某1995年1月開始在某礦業(yè)下屬的二礦從事井下工作。
2、周某與某礦業(yè)于2008年1月17日簽訂無固定期限勞動合同，該合同自2008年1月1日起生效。
3、實行的是綜合計算工時制，按件計算工資。工人工資組成包含：計件工資、績效工資、加班工資、入井津貼、夜班津貼等。周某按工作時間和工作量計算工資。
4、周某自述因其父親腦血栓住院無人護理，其請假在醫(yī)院護理23天。2011年3月5日因父親有病請假在家照顧父親，待原告上班時，被告不給原告安排工作崗位。無奈原告開始多次找被告和被告所屬二礦要求被告給原告安排工作，但被告始終不給答復。2014年8月16日被告知已解除勞動關系。
5、某礦業(yè)雖主張2011年4月1日對周某作出解除勞動合同的決定，但根據(jù)原審庭審中某礦業(yè)陳述，該解除勞動合同的決定沒有實際通知到周某。
6、2014年8月21日，周濤向某市勞動爭議仲裁委員會提出勞動爭議仲裁申請，該委員會于同日作出某市勞人仲不字[2014]第12號不予受理通知書。
7、針對本案第2、3、4、5項訴請，周某于2015年6月18日向某市勞動爭議仲裁委員會提出勞動爭議仲裁申請，該委員會于同日以申請人的仲裁請求超過仲裁申請時效為由作出某市勞人仲不字[2015]第20號不予受理通知書。
8、2017年5月22日，某礦業(yè)召開董事會并作出決議：認定李某某等四人長期曠工事實存在，公司在2010年解除姜某某、2011年解除周某、2012年解除李某某、陳某勞動關系有效，李某某自2012年6月13日起、姜某某自2010年8月31日起、周某自2011年4月1日起、陳某自2012年5月31日起解除勞動關系。2017年5月24日，某礦業(yè)工會委員會作出《工會同意董事會決議》的意見，5月25日，某礦業(yè)作出《員工處分表》，自2011年4月1日解除與周某的勞動合同，并于6月28日向周某公告送達《關于對違反勞動紀律員工解除勞動關系的通知書》。
9、某礦業(yè)二礦系某礦業(yè)的分公司，成立于2013年5月27日，經(jīng)營截止日期為2013年12月21日。
六、雙方提出的證據(jù)：
原告的證據(jù)：
1、某市礦業(yè)（集團）有限責任公司企業(yè)信息、企業(yè)機讀檔案登記資料；
2、勞動仲裁申請書二份，不予受理通知書二份，2014年8月22日民事起訴狀一份；
3、勞動合同書一份；
4、2004年3月29日傷亡事故登記表；
5、2006年1月某市礦務局總醫(yī)院《休工診斷書》一份；
6、原告工資條一份；
7、2014年8月15日被告部門出示的《關于對違反勞動紀律員工解除勞動關系的通知書》復印件一份；
8、2014年8月15日被告部門出示給周某的《違紀員工處分表》復印件一份；
9、吉林市人力資源和社會保障局《勞動人事爭議預防調解實務指導手冊》一份。
被告提供的證據(jù)：
1、解除勞動關系的通知書和違紀員工處分表；
2、證明材料（趙某福、王某華、張某平）三份；
3、原告職工工資明細表；
4、養(yǎng)老保險臺賬；
5、集體合同審查意見書；
6、董事會決議一份；
7、工會意見一份；
8、員工處分表一份；
9、解除合同通知書一份；
10、調查筆錄一份。
五、雙方觀點
原告觀點：
1、某礦業(yè)下屬二礦單方解除勞動合同，沒有經(jīng)過公司決議，同時沒有事先將理由通知工會，違反了《中華人民共和國工會法》第二十一條、《中華人民共和國勞動合同法》第四十三條的規(guī)定，構成違法解除勞動合同。依照法律規(guī)定，其應當承擔違法解除勞動合同的法律責任。
2、2011年4月二礦給周某下達《關于對違反勞動紀律員工解除勞動關系的通知書》，二礦當時不具有解除勞動合同的主體資格。
3、某礦業(yè)解除勞動合同送達程序不合法，至今某礦業(yè)無證據(jù)證明其與周某解除了勞動關系，也沒有證據(jù)證明其將解除勞動關系決定以書面形式通知周某本人。
4、某礦業(yè)于2017年5月作出的董事會決議、工會意見、員工處分表和解除勞動關系通知書不能產(chǎn)生解除勞動合同的效力。首先，上述文件證明某礦業(yè)承認2011年4月作出的解除勞動關系的證明是無效的。其次，從法學上其不在追認權的適用范圍內。因此，一、二審法院認定董事會決議是追認行為，是沒有法律依據(jù)和事實依據(jù)的。
5、如果有法定理由能夠解除勞動合同的話，應當依法作出合法的解除勞動關系的手續(xù)，而不是追認的程序。在作出合法的解除手續(xù)之前，勞動關系是存續(xù)的。
被告觀點：
1、周某申請仲裁已經(jīng)超過仲裁時效。周某自2011年3月未上班，未領取工資，某礦業(yè)自2011年4月停發(fā)其工資，于2011年4月1日作出解除通知書及違紀員工處分表，并安排專人送達。周某2014年8月21日、2015年6月18日申請仲裁，已經(jīng)超過仲裁時效。
2、周某主張的加班工資、休息日工資沒有事實及法律依據(jù)。周某工資條顯示每月工資不等，證明未欠其工資，其主張日工資標準與事實不符。不定時工作制及綜合工作制，不存在每周固定休息日。
3、勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。周某不能證明其月加班情況的存在，應自行承擔相應后果。
4、周某關于破產(chǎn)待遇的請求不屬于人民法院受理勞動爭議案件范圍。
5、雙方勞動關系自2011年4月解除。某礦業(yè)根據(jù)經(jīng)職工代表大會討論通過的《集團公司職工勞動紀律暫行規(guī)定》中關于“全年累計曠工超過三十天者予以解除勞動合同”的規(guī)定，按照《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條的規(guī)定，周某曠工行為符合解除勞動合同要件。某礦業(yè)下屬二礦是某礦業(yè)的內部機構，不是獨立法人。二礦作出的解除勞動關系通知及違紀員工處分表代表某礦業(yè)。至于之后報送人力資源部備案及蓋章屬某礦業(yè)內部管理程序，不影響某礦業(yè)同意二礦的處理決定，也不影響解除通知書等的實質性效力
6、周某存在曠工，依照我方紀律及法律規(guī)定與周某解除了勞動關系
7、支付的是計件工資，工作時間不區(qū)別休息日，周某第二項的訴請計算方式有問題，不符合邏輯。周某第三項訴請，我省企業(yè)沒有實行。周某第四項訴請，我公司從1995年開始就劃撥款項到社保機構，不是具體劃撥到具體名頭下的。周某主張的職業(yè)病應當提供相應證據(jù)證明。周某提出工傷鑒定只能在有勞動關系存續(xù)期間提出。
七、法院裁判結果及理由：
1、一審法院：駁回周某的訴訟請求。理由如下：
第一個理由：周某、礦業(yè)集團自2008年1月1日起建立了勞動關系，該勞動關系自2011年4月1日解除。礦業(yè)集團董事會、工會分別于2017年5月22日、5月24日作出決議和意見，同年5月25日作出《員工處分表》，并于2017年6月28日向周某公告送達了《關于對違反勞動紀律員工解除勞動關系的通知書》。上述行為應視為對2011年4月1日解除勞動合同行為的追認，
第二個理由：另因二礦原為礦業(yè)集團的分公司，其停止營業(yè)后，礦業(yè)集團有權代表原二礦作出人事處理決定；同時，周某、礦業(yè)集團均認可自2011年3月起未上班，且周某對其未上班的原因無法作出合理說明。結合雙方簽訂的勞動合同書，周某長時間未履行勞動職責，未按合同約定完成工作任務，符合《某礦業(yè)（集團）有限公司員工勞動紀律暫行規(guī)定》第五條第二款單方解除勞動合同情形?；谝陨戏治?，礦業(yè)集團與周某解除勞動合同事實依據(jù)充分，符合法律規(guī)定，周某與礦業(yè)集團勞動關系已于2011年4月1日解除。
第三個理由：周某主張礦業(yè)集團給付1995年1月至2011年3月休息日安排周某工作工資279264.72元與2008年-2011年休假安排工作工資15785.1元，根據(jù)《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十七條的有關規(guī)定，勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。鑒于本案周某訴請的性質，同時周某亦未提供有仲裁時效中止、中斷法定事由的相關證據(jù)，故周某上述兩項訴請均已超過仲裁時效，本院不予支持。
第四個理由：周某請求參加礦務局破產(chǎn)相關待遇，因雙方勞動關系已經(jīng)解除，故對周某請求參加礦務局相關待遇的訴訟請求不予支持。周某主張要求礦業(yè)集團為其進行工傷、職業(yè)病檢查以及為其繳納社會保險，因該兩項訴請不屬于人民法院民事案件受案范圍。故該兩項訴請本院不予支持。
2、二審法院：駁回上訴，維持原判。
3、再審法院裁判結果及理由：
一、撤銷吉林省吉林市中級人民法院（2018）吉02民終某某某號民事判決及吉林省某市人民法院（2017）吉0283民初某某某號民事判決；
二、某礦業(yè)（集團）有限責任公司解除周某勞動合同違法；
三、駁回周濤的其他訴訟請求。
再審法院理由如下：
1、周某自述因其父親腦血栓住院無人護理，其請假在醫(yī)院護理23天，后來單位就沒給其安排工作，多次找領導，也未安排工作，2014年8月被告知已解除勞動關系。某礦業(yè)雖主張2011年4月1日對周某作出解除勞動合同的決定，但根據(jù)原審庭審中某礦業(yè)陳述，該解除勞動合同的決定沒有實際通知到周某。而周某主張在2014年8月份舒蘭礦業(yè)才給其解除通知，2014年、2015年其申請勞動仲裁。某礦業(yè)主張周某申請仲裁超過仲裁時效期間，缺乏事實依據(jù)，本院不予支持。
2、某礦業(yè)以曠工為由解除周某的勞動合同，但在此之前某礦業(yè)未通知周某上班，未按法律規(guī)定通知工會和本人，某礦業(yè)解除周某的勞動合同違反了《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條、第四十三條及《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十九的規(guī)定。原審判決認定2017年某礦業(yè)董事會決議和工會委員會意見“應視為對2011年4月1日解除勞動合同行為的追認”，缺乏法律依據(jù)，屬適用法律不當
3、某礦業(yè)違法解除周某的勞動合同，周某要求確認解除勞動合同違法的請求，應予以支持。雖某礦業(yè)解除勞動合同違法，但因周某未付出勞動，故不因此直接產(chǎn)生勞動關系仍然存續(xù)的法律后果。
4、周某關于繳納社會保險等問題的請求，已經(jīng)由人民法院生效裁定予以駁回。其要求享受破產(chǎn)待遇的請求亦不屬于本案審理范圍。
5、關于周某主張的2008年至2011年的未休假的報酬問題，因未休年假報酬至少在第二年應予以發(fā)放，其于2015年申請勞動仲裁，已經(jīng)超過仲裁時效，該主張不能予以支持。
6、周某要求某礦業(yè)支付1995年1月至2011年3月加班工資，應由周某對其加班事實承擔舉證責任，而周某提交的工資單不足以直接認定加班事實和未休假事實的存在；周某申請法院調取加班工資的證據(jù)，因其不屬于人民法院調取證據(jù)范圍，本院不予準許。因此，對該項請求本院無法予以支持。原審判決以超時效為由未支持理由雖有不妥，但結果并無不當。
八、評析：
1、在2011年3月份，原告大部份時間沒有上班的原因：
據(jù)原告陳述因為父親生病住院，自己于2011年3月5日向領導請假。在醫(yī)院護理父親23天。如果當時有請假條的話，按司法解釋的規(guī)定，這個請假條應當由被告提供。如果被告不能提供，應承擔不利后果。由于企業(yè)內部管理松懈的原因，原告可能只是口頭請假。如果只是口頭請假，那么這個證據(jù)就難于提供。關鍵問題是：原告當時向領導請了多長時間的假期？如果批準的假期短，而實際休假的時間長。這里面的曠工時間有多長？還有2011年3月1日至3月4日，據(jù)原告陳述是屬于上班時間。這個4天的考勤表應當由被告承擔。某礦業(yè)公司根據(jù)經(jīng)職工代表大會討論通過的《集團公司職工勞動紀律暫行規(guī)定》中關于“全年累計曠工超過三十天者予以解除勞動合同”的規(guī)定。這個原告在2011年3月份累計礦工的時間肯定沒有30天。這個被告以原告曠工為由而解除勞動合同。不符合合法解除勞動合同的實質要件。原告及代理人要在這個實質要件上下功夫找證據(jù)、下功夫說理由。對于原告在2011年3月份究竟曠工多少天的情況，也有可能屬于真?zhèn)尾幻鞯臓顩r。
2、被告陳述說：自2011年4月停發(fā)原告工資，于2011年4月1日作出解除通知書及違紀員工處分表，并安排專人送達。后來又在原審庭審中陳述，該解除勞動合同的決定沒有實際通知到周某。筆者分析，被告有關此方面的陳述的真實性有大的問題。
原告1993年7月從中專學校畢業(yè)后就來到這個企業(yè)工作，距離2011年3月份有近18年了。說明了原告這個人對這個企業(yè)的依賴程度高。說明了原告這個人不屬于隨意跳槽的人。他本人也知悉企業(yè)的內部的制度，也知悉企業(yè)的日常管理狀況。原告的舉動不會屬于說走就走的情形。原告陳述說：待其上班時，被告不給原告安排工作崗位。無奈原告開始多次找被告和被告所屬二礦要求被告給原告安排工作，但被告始終不給答復。原告陳述的真實性高。如果被告說2011年4月1日就作出解除通知書及違紀員工處分表的事是真實的話。那么當原告于2011年4月份以后當面找到被告及其下屬企業(yè)二礦領導時，這些領導為什么不當面告訴原告被解除合同的事？為什么不當面就遞交這些解除勞動合同的通知書給原告呢？ 可以 這樣推斷：當時這些所謂的針對原告的《解除勞動合同的通知書》和《違紀員工處分表》根本就不存在。這個《解除勞動合同的通知書》和《違紀員工處分表》極有可能是2014年8月份作出來的。如果屬于這種情形，那么這兩個證據(jù)：《解除勞動合同的通知書》和《違紀員工處分表》就與本案沒有關聯(lián)性。
3、如果2011年4月1日作出的《解除勞動合同的通知書》和《違紀員工處分表》的情形屬實的話。被告在程序上也是屬于違法解除勞動合同的情形。依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條第二款、第四十三條及《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十九第三款的規(guī)定。被告沒有將《解除勞動合同的通知書》通知給工會和原告本人。
4、2011年4月1日至2014年8月16日期間，屬于勞動仲裁時效中斷的情形。理由如下：依據(jù)《勞動法》司法解釋一的第三條規(guī)定： 勞動爭議仲裁委員會根據(jù)《勞動法》第八十二條之規(guī)定，以當事人的仲裁申請超過六十日期限為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應當受理；對確已超過仲裁申請期限，又無不可抗力或者其他正當理由的，依法駁回其訴訟請求。換句話來說： 如果原告有“其他正當理由”的話，那么就沒有超過1年的仲裁時效。從2011年4月1日以后，原告多次找過相關領導，為自己主張權利：要求相關領導安排上班。但是被告就是不予以回復。既沒有拒絕，也沒有答應。采取拖拉的辦法。這就是屬于“其他正當理由”。當?shù)搅?014年8月16日，被告書面通知原告：雙方早已解除了勞動關系。這個仲裁時效重新計算的起點應當是2014年8月16.2014年8月21日、2015年6月18日。原告兩次申請勞動仲裁。這兩次仲裁的時間點都是在1年的仲裁時效之內。
5、再審法院的關于仲裁時效問題的表述前后矛盾：再審法院第一個理由，確認原告沒有超過仲裁時效。第五個理由：原告要求2008年至2011年的未休年假的工資。法院此時又說原告已超過1年的仲裁時效。法院不予以支持。
6、既然再審法院確認被告違法解除勞動合同。那么說從2011年4月1開始，原告與被告之間的勞動關系還是存在的。但是再審法院給出的說法：因周某未付出勞動，故不因此直接產(chǎn)生勞動關系仍然存續(xù)的法律后果。實際上原告是處于待業(yè)狀態(tài)，理由有這些：
第一個方面：在現(xiàn)實中用人單位處于強勢地位，勞動者處于弱勢地位。用人單位有天然優(yōu)勢，在某些方面容易用作假的手段來制造表面的真實的證據(jù)來糊弄勞動者。本案中勞動者是屬于愿意上班的情形。問題是用人單位不愿意安排工作。這個原告沒有提供勞動的情形，主要過錯方在于用人單位。權利和義務是相對應的。勞動者愿意付出勞動，來得到勞動報酬。但是用人單位就是不給機會。使勞動者不能盡職責來履行義務。在2011年4月1日至2014年8月16日期間，也就是這個40個月內，用人單位要支付給原告基本工資。
第二個方面：這個用人單位本身要承擔賠償?shù)呢熑?。法律依?jù)是：《勞動合同法》第四十八條 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。第八十七條 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。我們計算賠償金的時間：從1995年1月1日開始至2011年4月1日截止。一共17年零3個月。這個經(jīng)濟補償?shù)脑路輸?shù)就是17.5個月。工資標準：2010年3月至2011年3日這12個月的平均工資。初步計算賠償金的數(shù)字是：2*17.5*5437=190295元。可惜的是：原告的代理人在勞動仲裁申請書中沒有提出給付2倍賠償金的請求。這可是重大的失誤。
7、所謂追認權的問題：民法上的追認實質上是事后的授權。無權代理人以被代理人的名義從事法律行為，事后被代理人表示認可。這樣就產(chǎn)生有權代理的法律后果。本案中的二礦沒有獨立法人地位，它本身對二礦內部的員工進行勞動紀律處分行為。不存在什么行使代理權的問題。也就沒有什么被告對此事行使追認的權力。
8、關于補交社保費的問題：根據(jù)司法解釋規(guī)定，原告的這種情形，人民法院是不會解決此類問題。因為醫(yī)療保險費問題，是個時效性強的保險種類。對過去沒有交納的醫(yī)療保險費的問題，不存在補交醫(yī)療保險費的事。勞動者在申請勞動仲裁時，沒有必要提出來。對于養(yǎng)老保險費應由用人單位負擔的部份。如果在勞動仲裁書明確寫上：由某單位給付養(yǎng)老保險費補償?；蛟S人民法院會給予解決。對于失業(yè)保險費的問題，也沒有必要提出來。因為用人單位沒有交納失業(yè)保險費，所以勞動者在處于失業(yè)狀態(tài)時得不到失業(yè)保險金。這是個損失。如果在勞動仲裁書明確寫上：由某單位給付失業(yè)保險金補償?；蛟S人民法院會給予解決。
9、關于加班費的問題。由于原告實行的綜合工時制。原告每月至少應當上班的時間是多少？按標準工作時間制來衡量，標準工作制的工作時間每月工作時間為174個小時。原告可以多于174個小時。多于多少時間才算合理？這個加班時間是多少？這個問題有些復雜。
10、關于住房公積金：屬于員工的福利待遇。是法院應當受案的范圍。這個不是社保待遇。但是三級法院都是當作社保待遇問題而不予以解決。
11、對于本案的勞動者：2011年4月份以后可及時向當?shù)貏趧有姓块T投訴，留下相關證據(jù)。表明自己向有關部門舉張了權利。這樣對自己有利。自己及時申請工傷鑒定。如果有個工傷鑒定。被解除勞動合同時，勞動者可以得到“一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金”。勞動者向被告的相關領導主張權利時，也可留下相關證據(jù)。本案中的勞動者為此事打5年的官司，最終是一分錢也沒有得到。
12、本案關鍵問題：仲裁時效、2011年3月份曠工時間、舉證責任倒置規(guī)則適用于被告時，被告應當提供哪些證據(jù)？、2倍賠償金。
勞動者要多學習勞動法和勞動合同法，才能維護好自己的權益。
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