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讓法律彰顯正義　為客戶創(chuàng)造價值

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對于外資參與境內(nèi)私募股權(quán)投資基金（包括作為基金管理人及普通合伙人（GP）、有限合伙人（LP）），目前我國《外商投資企業(yè)設(shè)立備案暫行辦法》及《外商投資準入特別管理措施（負面清單）》并未對私募股權(quán)、創(chuàng)投基金管理人或有限合伙人設(shè)定外商投資準入限制措施，僅需符合相關(guān)規(guī)定中關(guān)于合格投資者要求。

路徑一：通過投資性公司進行投資

此種投資方式的法律依據(jù)是《關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的規(guī)定》，外資可在境內(nèi)設(shè)立投資性公司后，直接將相關(guān)投資款進行資本金結(jié)匯后劃入被投企業(yè)的人民幣賬戶，不受限于外匯管理措施的限制，且銀行無需對每一筆資金支付時審查前一筆支付的真實性和合規(guī)性。

以上規(guī)定中關(guān)于投資性公司的設(shè)立門檻非常高，如：申請前一年資產(chǎn)總額不低于四億美元，且在中國境內(nèi)已設(shè)立了外商投資企業(yè)，實際繳付的注冊資本的出資額超過一千萬美元等?；谏鲜龈唛T檻，在以往實際操作中，僅有較少外資采用此方式在境內(nèi)進行投資。

近期，筆者咨詢了無錫地區(qū)的部分工商行政審批部門，得到的答復(fù)是，《關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的規(guī)定》發(fā)布時間較早（2004年11月17日），目前因外商投資管理由審批制變更為備案制后，上述門檻規(guī)定在實際操作中已不再作為硬性要求，僅需通過當?shù)亟鹑诓块T會商后，憑會商聯(lián)系單即可按普通外商投資企業(yè)設(shè)立流程辦理設(shè)立手續(xù)?？梢姡暾堅O(shè)立投資性外商投資企業(yè)已不再遙不可及。

路徑二：通過外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)進行投資

此種投資方式的法律依據(jù)是《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》，外資在境內(nèi)設(shè)立外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)，并主要向未上市高新技術(shù)企業(yè)進行股權(quán)投資。鑒于此類投資企業(yè)的設(shè)立門檻（如投資者在申請前三年管理的資本累計不低于1億美元，且其中至少5000萬美元已經(jīng)用于進行創(chuàng)業(yè)投資）、批準手續(xù)（向省級外經(jīng)貿(mào)主管部門提交申請并經(jīng)對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部審批）以及投資領(lǐng)域的限制，此類投資方式在實際操作中較少使用。

路徑三：通過外商投資股權(quán)投資企業(yè)（QFLP）進行投資

所謂QFLP（Qualified Foreign Limited Partnership），是指由外國企業(yè)或個人參與投資設(shè)立的，以非公開方式向境外投資者募集資金，投資于國內(nèi)非公開交易的企業(yè)股權(quán)的企業(yè)。此種投資方式目前在全國并無統(tǒng)一法律規(guī)定，由各試點地區(qū)依據(jù)自身情況出臺相關(guān)政策。上海市最早于2010年出臺了《關(guān)于本市開展外商投資股權(quán)投資企業(yè)試點工作的實施辦法》，其后，深圳、天津等地也出臺了相關(guān)政策。

此種投資方式的一般路徑包括：由外商投資或內(nèi)資股權(quán)投資管理企業(yè)（GP）發(fā)起設(shè)立或受托管理境內(nèi)私募股權(quán)、創(chuàng)業(yè)投資基金，并由純境外投資者或者境外+境內(nèi)合格投資者作為LP，成立外商投資股權(quán)投資企業(yè)（QFLP）開展對外投資，即外資管外資、外資管內(nèi)資、內(nèi)資管外資三種模式，如下圖：

這種模式目前在我國使用最為廣泛，但是僅在部分試點城市推廣（上海、北京、重慶、天津、青島、深圳、貴州、福建、平潭、珠海、廣州、蘇州等），非試點地區(qū)并無相關(guān)政策和配套操作規(guī)則，這給外資進入非試點地區(qū)參與私募股權(quán)投資基金造成了很大困擾。即使在試點地區(qū)，QFLP的設(shè)立也面臨著注冊地址、注冊資金、外資股東資格等多方面的限制。

路徑四：通過非投資性外商投資企業(yè)進行投資

長期以來，盡管有以上三種投資路徑，但外資以資本金參與境內(nèi)私募股權(quán)投資基金（尤其是在非試點城市）仍阻礙重重。28號文的出臺，在政策層面開辟了第四種路徑，即外資在境內(nèi)設(shè)立非投資性的外商投資企業(yè)，并以該企業(yè)直接進行資本金結(jié)匯后參與境內(nèi)私募股權(quán)投資。當然，以上投資路徑需符合（1）不違反現(xiàn)行外商投資準入特別管理措施（負面清單）；（2）境內(nèi)所投項目真實、合規(guī)，且資金用途不違反“四個不得”i。投資路徑如下圖：

從28號文的政策表述看，此路徑一方面是面向全國范圍的，而非僅僅適用于個別試點城市；另一方面，外資無需先行設(shè)立投資性公司、外商投資創(chuàng)業(yè)投資或股權(quán)投資企業(yè)，僅需成立普通的外商投資企業(yè)，且經(jīng)營范圍可不含“投資”字樣。

28號文的出臺，對業(yè)界是重大利好消息，但實際執(zhí)行情況如何？

經(jīng)查詢，目前江蘇省各市均尚無針對28號文的落地細則，根據(jù)筆者向無錫、蘇州、南京外管局、銀行、工商部門、金融監(jiān)管的咨詢情況，多數(shù)地區(qū)的主管部門對于28號文確定的全面放開的外匯管制政策仍持謹慎態(tài)度，具體情況如下：

可見，雖然28號文已經(jīng)明確全面放開非投資性外商投資企業(yè)在境內(nèi)的股權(quán)投資，且取消了對經(jīng)營范圍中“投資”字樣的硬性要求，但實際操作中仍相關(guān)部門仍未放松對經(jīng)營范圍中添加“投資”的要求，且僅部分地區(qū)具備辦理相關(guān)會商手續(xù)的經(jīng)驗，形成成熟的操作模式仍需時日。

此外，值得一提的是，2021年2月4日 ，央行、發(fā)改委、商務(wù)部、國資委、銀保監(jiān)、外匯局聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于進一步優(yōu)化跨境人民幣政策支持穩(wěn)外貿(mào)穩(wěn)外資的通知》（銀發(fā)﹝2020﹞330號，簡稱“330號文”)，確定了非投資性外商投資企業(yè)人民幣資本金可以用于境內(nèi)再投資，無需經(jīng)營范圍中有“投資”字樣，即境外投資者除了上文討論的將外幣資金以結(jié)匯方式參與境內(nèi)股權(quán)投資外，還可以使用合法獲得的境外人民幣資金在境內(nèi)開展外商直接投資活動。330號文的出臺，又為境外投資者在境內(nèi)進行股權(quán)投資開設(shè)了新的快捷路徑。

i直接投資相關(guān)賬戶及其結(jié)匯所得人民幣資金不得用于以下用途: (一)不得直接或間接用于企業(yè)經(jīng)營范圍之外或國家法律法規(guī)禁止的支出; (二)除法律法規(guī)另有規(guī)定外，不得直接或間接用于購買銀行保本型產(chǎn)品之外的投資理財產(chǎn)品或其他有價證券; (三)不得直接或間接用于發(fā)放人民幣委托貸款(經(jīng)營范圍許可的除外)、償還企業(yè)間借貸(含第三方墊款)以及償還已轉(zhuǎn)貸予第三方的銀行人民幣貸款; (四)除外商投資房地產(chǎn)企業(yè)外，不得用于支付購買非自用房地產(chǎn)的相關(guān)費用。

直接投資相關(guān)賬戶及其結(jié)匯所得人民幣資金不得用于以下用途: (一)不得直接或間接用于企業(yè)經(jīng)營范圍之外或國家法律法規(guī)禁止的支出; (二)除法律法規(guī)另有規(guī)定外，不得直接或間接用于購買銀行保本型產(chǎn)品之外的投資理財產(chǎn)品或其他有價證券; (三)不得直接或間接用于發(fā)放人民幣委托貸款(經(jīng)營范圍許可的除外)、償還企業(yè)間借貸(含第三方墊款)以及償還已轉(zhuǎn)貸予第三方的銀行人民幣貸款; (四)除外商投資房地產(chǎn)企業(yè)外，不得用于支付購買非自用房地產(chǎn)的相關(guān)費用。

編輯丨劉  琦

責編丨顧皖軍