文/蔣川健 福建貝盈律師事務(wù)所
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筆者經(jīng)?？吹接挟?dāng)事人把違約金、定金甚至損失賠償金寫在同一份合同里，或者拆開寫在同一交易的不同文件中。這種約定形式尤其多見于房屋買賣合同、購車協(xié)議、租賃合同等經(jīng)濟(jì)合同里。并且，還時常約定：若一方違約的，需向守約方賠償違約金、定金、損失賠償金等。這種約定，看似最大化保護(hù)了守約方的利益，但在實(shí)際訴訟中，卻難以得到法官的支持。
本文是我在辦理此類案件中，總結(jié)的一點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)，以供參考。
1丨壹違約金與定金只能擇一主張
合同中，同時約定了違約金、定金的，如果一方違約，另一方只能選擇其中一種主張，兩者不能并用。
違約金和定金，在合同中的作用主要是：約束、彌補(bǔ)、懲罰。其中，以約束簽約各方履行合同，與彌補(bǔ)守約方損失為主，懲罰違約行為為輔。這是《合同法》的立法精神之一。
《合同法》第116條規(guī)定："當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款"。
全國人大發(fā)布的《中華人民共和國合同法第一百十六條釋義》，對該條文的立法解釋是：在合同當(dāng)事人既約定了違約金，又約定了定金的情況下，如果一方違約，對方當(dāng)事人可以選擇適用違約金或者定金條款，即對方享有選擇權(quán)，可以選擇適用違約金條款，也可以選擇適用定金條款，但二者不能并用。
因此，在同時約定了違約金條款和定金條款的情況下，為了彌補(bǔ)守約方遭受的損失，同時避免對違約方的懲罰過于苛刻，法律明確規(guī)定了二者只能擇一適用。在法院審判實(shí)踐中，同樣也是嚴(yán)格遵循這一規(guī)定審理案件。以下節(jié)選兩個案例觀點(diǎn)：
人民法院案例選-案例：浙江省寧波市中級人民法院（2010）浙甬民二終字第514號
法院認(rèn)為："《合同法》第116條規(guī)定："當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。"本案雙方當(dāng)事人在合同違約責(zé)任中既約定不得退回已支付定金，又約定支付違約金10萬元，該約定違反法律規(guī)定。故原審法院判決駁回鄧虎請求返還10萬元定金訴訟請求的同時又判決鄧虎支付孔春能違約金10萬元，屬適用法律錯誤。鄧虎不履行合同約定的債務(wù)，無權(quán)要求返還定金，對孔春能反訴請求另行支付10萬元違約金，不予支持。"
廈門中級人民法院案例：（2016）閩02民終5314號
法院認(rèn)為："合同中既約定定金，又約定違約金，還應(yīng)賠償守約方含中介費(fèi)用、裝修損失、房屋使用費(fèi)、房屋差價損失等實(shí)際損失和收益損失，以及由此引發(fā)的訴訟費(fèi)用和律師費(fèi)用等。但根據(jù)《合同法》第116條的規(guī)定，定金與違約金不能并罰，而違約金的功能重在賠償損失，依法理定金罰則與損失賠償原則上亦不可同時適用，但損失超過定金的部分可予支持。"
若起訴時，在訴訟請求里對違約金和定金一并主張的，法官在審理中會對當(dāng)事人進(jìn)行釋明，要求當(dāng)事人在違約金和定金中進(jìn)行選擇。
若經(jīng)法院釋明，原告仍拒絕從違約金與定金中選擇的，法院將不予審理，駁回原告的該部分訴訟請求。如重慶市永川區(qū)人民法院（2014）永法民初字第03142號:"經(jīng)本院釋明，吳開春以本訴與反訴為可分之訴為由拒絕選擇適用。因本案本訴與反訴系基于房屋買賣合同這一基礎(chǔ)法律關(guān)系，本訴中吳開春主張不退還定金與反訴中主張違約金系基于同一事實(shí)即原告違約，故應(yīng)當(dāng)適用《合同法》第一百一十六條的規(guī)定由吳開春作出選擇。吳開春拒不作出選擇，本院亦無權(quán)代替當(dāng)事人作出選擇，故本院對此不予評判，雙方可另行協(xié)商解決，被告亦可另案主張權(quán)利。"
此外，定金條款，雖然可由合同雙方自行約定，但是法律對定金數(shù)額做了上限規(guī)定。
《擔(dān)保法》第91條："定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十"。在訴訟實(shí)踐中，約定的定金數(shù)額超出合同標(biāo)的額20%的，超過部分的約定不產(chǎn)生定金的效力；同時，實(shí)際支付的定金數(shù)額超過合同標(biāo)的額20%的，也以合同標(biāo)的額20%認(rèn)定實(shí)際定金數(shù)額，超過的部分不適用定金罰則。
據(jù)此，筆者建議，在此類合同糾紛中，應(yīng)當(dāng)先行評估因?qū)Ψ竭`約行為給己方造成的損失情況，恰當(dāng)選擇適用違約金或定金條款，向?qū)Ψ街鲝堖`約責(zé)任。
2丨貳損失賠償金條款，應(yīng)約定違約情形及損失額計算方式
損失包括：導(dǎo)致合同未訂立的締約過失損失、合同訂立后的違約損失。損失的范圍包括：因違約造成的實(shí)際損失、履行合同后可以獲得的利益。有損失的出現(xiàn)，就必然要牽涉到損失賠償?shù)膯栴}。而損失賠償金的適用情形，相對違約金、定金來說，較為寬松，但相應(yīng)的舉證難度更大。
違約金與定金的適用，必須要求合同的事先約定。而對損失賠償金，無論合同中是否事先約定，若一方違約，并對守約方實(shí)際造成損失的，違約方均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損失賠償責(zé)任。這在法律上有明確的規(guī)定：
《合同法》第58條："合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任"。
《合同法》第97條："合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失"。
《合同法》第107條："當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任"。
然而，實(shí)際損失，無論是有形的商品損失，還是無形的服務(wù)損失，在確定損失數(shù)額時，若雙方無法協(xié)商達(dá)成一致，往往難以計算出確切的數(shù)額。并且，負(fù)有舉證責(zé)任的一方也較難進(jìn)行全面、充分的舉證。
為了方便將來計算可能出現(xiàn)的損失數(shù)額，筆者建議，在合同中應(yīng)事先約定違約情形，并就不同情形約定明確、可操作的損失計算方式。以此降低舉證難度，切實(shí)有效的在對方出現(xiàn)違約情形下獲得足額賠償。
3丨叁違約金或定金罰則可分別與損失賠償金同時主張
主張違約方賠償違約金，或適用定金罰則時，不足以彌補(bǔ)守約方的全部損失，可就超過的損失部分，要求違約方增加賠償額。
雖然合同中訂立的違約金條款、定金條款，其目的在當(dāng)對方出現(xiàn)違約時，守約方能夠有效的主張賠償，但是，在實(shí)際情況中，往往會出現(xiàn)因違約造成的損失大大超過違約金或定金所能彌補(bǔ)的數(shù)額的情形。
在此種情況下，仍然不能突破違約金與定金擇一適用的法律約束。但是，法律給出了另一個補(bǔ)救方案：
《合同法》第113條："當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益......"。
《合同法》第114條："約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少"。
在適用定金罰則下，損失超過定金的部分，同樣可適用上述兩條以彌補(bǔ)增加的損失。如上述廈門市中級人民法院（2016）閩02民終5314號案例："依法理定金罰則與損失賠償原則上亦不可同時適用，但損失超過定金的部分可予支持。"。
而廈門市中級人民法院案例:（2016）閩02民終4866號對此有更加明確的表述：
法院認(rèn)為："違約定金與違約金均屬于違約責(zé)任的承擔(dān)方式。本案中余哲群與胡壽華簽訂的訟爭合同中約定的定金系違約定金，也系違約責(zé)任的承擔(dān)方式之一。根據(jù)合同法的規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。據(jù)此規(guī)定，余哲群以另購房產(chǎn)生的差價主張經(jīng)濟(jì)損失，符合合同法的規(guī)定，但違約金與損失的總和不應(yīng)超過余哲群的損失。胡壽華關(guān)于定金與損失不能一同主張的上訴請求缺乏依據(jù)，不予采信。"
但適用《合同法》第114條，主張違約方增加支付損失數(shù)額的，需要承擔(dān)較大的舉證責(zé)任：充分證明實(shí)際損失數(shù)額。在有形的商品交易中，舉證難度相對較小。如房屋買賣糾紛中，房屋差價一般申請有資質(zhì)的評估機(jī)構(gòu)出具評估報告，便可完成差價損失的舉證責(zé)任。而在無形的服務(wù)合同中，舉證難度會相對增加，因?yàn)闊o形的服務(wù)難以固定、評估；因此，在此類服務(wù)交易中，更應(yīng)當(dāng)注重保留操作根痕跡作為證據(jù)，或?qū)龛b定損失使用。
總結(jié)，在同一合同中，定金與違約金可以同時約定，但是不能同時使用，而兩者可以分別與損失賠償結(jié)合主張。
編排/李凌飛
責(zé)編/孫亞超 微信號：elesun724
