本文作者：蒲晶琰 律師
浙江震甌律師事務(wù)所合伙人、四川大學(xué)法律碩士、溫州仲裁委員會仲裁員、浙江省律師協(xié)會行政專業(yè)委員會委員、溫州市律師協(xié)會行政專業(yè)委員會副主任、溫州市律師協(xié)會建筑與房地產(chǎn)專業(yè)委員會委員
【本文觀點(diǎn)】
關(guān)于在建工程抵押問題的六個法律爭議觀點(diǎn)：
1.當(dāng)事人以正在建造的建筑物抵押，抵押權(quán)的效力范圍是否限于已辦理抵押登記的部分？
當(dāng)事人以正在建造的建筑物抵押，抵押權(quán)的效力范圍限于已辦理抵押登記的部分。當(dāng)事人按照擔(dān)保合同的約定，主張抵押權(quán)的效力及于續(xù)建部分、新增建筑物以及規(guī)劃中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。
2.在建工程抵押，相關(guān)土地使用權(quán)是否也一并抵押？
“隨之抵押”應(yīng)理解為“一并抵押”，即在建工程已完工部分和相應(yīng)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押?！睹穹ǖ洹返?97條第2款關(guān)于“抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押”的規(guī)定，是指僅就在建建筑物進(jìn)行抵押登記時(shí)抵押權(quán)人就自動享有土地使用權(quán)抵押權(quán)，而無需進(jìn)行抵押登記。抵押人將建設(shè)用地使用權(quán)、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分別抵押給不同債權(quán)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)抵押登記的時(shí)間先后確定清償順序。
3.未取得《國有土地使用權(quán)證》等辦理在建工程抵押登記時(shí)應(yīng)當(dāng)提交的文件，未辦理抵押登記，抵押合同是否有效？
《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》關(guān)于當(dāng)事人辦理在建工程抵押應(yīng)當(dāng)提交的《國有土地使用權(quán)證》等文件，是登記機(jī)關(guān)對當(dāng)事人申請抵押登記進(jìn)行的行政性審核，不是認(rèn)定抵押合同效力的法律依據(jù)。未辦理抵押登記的，不影響抵押合同的有效力。
4.工程在建時(shí)辦理在建工程抵押權(quán)登記，工程竣工后未重新辦理抵押登記，抵押權(quán)是否存續(xù)？
在土地使用權(quán)抵押和在建工程抵押并未解除，且抵押物沒有滅失情況下，應(yīng)視為抵押延續(xù)，具有對抗第三人的效力
5.貸款銀行以外的主體是否可以成為在建工程的抵押權(quán)人？
法律對在建工程抵押權(quán)人的范圍沒有作出限制性規(guī)定，而部門規(guī)章是針對貸款銀行作為抵押權(quán)人時(shí)的特別規(guī)定，但并不限制貸款銀行以外的主體成為在建工程的抵押權(quán)人。
6.在建工程抵押貸款用途是否限制為“在建工程繼續(xù)建造資金”？
在建房屋或其他建筑物抵押取得的借款是否只能用于繼續(xù)建設(shè)在建房屋或其他建筑物，應(yīng)取決于雙方當(dāng)事人訂立的相關(guān)協(xié)議約定，法律、法規(guī)并無禁止性規(guī)定。
（以下為正文）
在建工程抵押已經(jīng)成為資金融通過程中一種常見的風(fēng)險(xiǎn)擔(dān)保措施，可以充分發(fā)揮物的效用、擴(kuò)大抵押財(cái)產(chǎn)的范圍，增強(qiáng)民事主體的融資能力。
但由于在建工程自身尚未建造完畢、未取得權(quán)屬證書等特性，實(shí)踐中辦理抵押時(shí)常常存在不少認(rèn)識誤區(qū)，比如抵押擔(dān)保的范圍、僅抵押在建工程是否意味著其下的土地使用權(quán)一并被抵押等等問題。
今年伊始，伴隨著《民法典》《最高人民法新?lián)Ｋ痉ń忉尅贰冻鞘蟹康禺a(chǎn)抵押管理辦法（修改）》等施行，關(guān)于在建工程抵押問題的規(guī)定有了較大的調(diào)整。
本律師在學(xué)習(xí)的過程中，結(jié)合法律規(guī)定和實(shí)務(wù)案例，整理出本文，與諸君探討一二三四五六……
一、相關(guān)規(guī)定
《民法典》
第395條第1款第5項(xiàng)：債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的正在建造中的建筑物可以抵押。
第402條：以正在建造中的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。
《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》（2021修改）
第3條第5款：本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。
《不動產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》（2019修正）
第65條第2款第（5）項(xiàng)：對下列財(cái)產(chǎn)進(jìn)行抵押的，可以申請辦理不動產(chǎn)抵押登記：正在建造的建筑物。
第75條第（3）款：在建建筑物，是指正在建造、尚未辦理所有權(quán)首次登記的房屋等建筑物。
最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民法典》有關(guān)擔(dān)保制度的解釋（法釋〔2020〕28號）
第51條：
當(dāng)事人僅以建設(shè)用地使用權(quán)抵押，債權(quán)人主張抵押權(quán)的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院應(yīng)予支持。債權(quán)人主張抵押權(quán)的效力及于正在建造的建筑物的續(xù)建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。
當(dāng)事人以正在建造的建筑物抵押，抵押權(quán)的效力范圍限于已辦理抵押登記的部分。當(dāng)事人按照擔(dān)保合同的約定，主張抵押權(quán)的效力及于續(xù)建部分、新增建筑物以及規(guī)劃中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。
抵押人將建設(shè)用地使用權(quán)、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分別抵押給不同債權(quán)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)抵押登記的時(shí)間先后確定清償順序。
二、六個實(shí)務(wù)法律爭議點(diǎn)
1.當(dāng)事人以正在建造的建筑物抵押，抵押權(quán)的效力范圍是否限于已辦理抵押登記的部分？
關(guān)于在建工程抵押權(quán)的效力范圍這一問題，實(shí)務(wù)中曾經(jīng)存在較大的爭議。
抵押財(cái)產(chǎn)究竟是哪些？除了已辦理抵押登記的部分？是否還包含續(xù)建部分、新增建筑物以及規(guī)劃中尚未建造的建筑物？
以最高人民法院的判決為例：
觀點(diǎn)一：抵押合同明確約定新增在建工程須辦理抵押登記的，新增在建工程抵押權(quán)的設(shè)立以新的抵押登記為準(zhǔn)。
在（2018）最高法民終83號（中國長城資產(chǎn)管理股份有限公司海南省分公司、海南東泰嘉華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司金融借款合同糾紛二審）案件中，最高人民法院認(rèn)為：“抵押合同中明確約定了，當(dāng)新增建筑物每增加3000平方米后抵押人應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并辦理新增建筑物的抵押登記，嗣后由于未辦理新增抵押物的抵押登記手續(xù)，故新增的在建工程抵押權(quán)未設(shè)立?！?/p>
觀點(diǎn)二：抵押合同未明確約定新增在建工程需要另行辦理抵押登記的，則新增在建工程歸屬于業(yè)已辦理在建工程抵押登記的抵押物范圍。
在（2018）最高法民再19號（浙商金匯信托股份有限公司、浙江三聯(lián)集團(tuán)有限公司金融借款合同糾紛再審）案件，最高人民法院認(rèn)為：“隨著工程建設(shè)階段的發(fā)展，在建工程抵押權(quán)的抵押物范圍隨著完工部分或可售部分的增加而得到擴(kuò)張。在建工程抵押權(quán)作為一種單獨(dú)的抵押權(quán)類型，除當(dāng)事人在抵押合同中另有約定外，其抵押物范圍不僅包括國有建設(shè)用地使用權(quán)，還包括規(guī)劃許可范圍內(nèi)已經(jīng)建造的和尚未建造的建筑物?！?/p>
我們的結(jié)論是：今年1月1日起生效的最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民法典》有關(guān)擔(dān)保制度的解釋（法釋〔2020〕28號）第51條第2款對此爭議已經(jīng)做了明確規(guī)定：
當(dāng)事人以正在建造的建筑物抵押，抵押權(quán)的效力范圍限于已辦理抵押登記的部分。當(dāng)事人按照擔(dān)保合同的約定，主張抵押權(quán)的效力及于續(xù)建部分、新增建筑物以及規(guī)劃中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。
2.在建工程抵押，相關(guān)土地使用權(quán)是否也一并抵押？
《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》（2021修改）
第11條規(guī)定：以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權(quán)隨之抵押。
那么，我們來思考三個問題：
（1）如何理解“隨之抵押”？
（2）是否指僅就在建建筑物進(jìn)行抵押登記時(shí)抵押權(quán)人就自動享有土地使用權(quán)抵押權(quán)，而無需進(jìn)行抵押登記？
（3）抵押人將建設(shè)用地使用權(quán)、正在建造的建筑物分別抵押給不同債權(quán)人的，如何確定清償順序？
具體分析如下：
（1）“隨之抵押”應(yīng)理解為“一并抵押”，即在建工程已完工部分和相應(yīng)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。
建筑物所有權(quán)和建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)各為獨(dú)立的不動產(chǎn)權(quán)利。由于房地產(chǎn)的不可分性，我國在處理房地產(chǎn)關(guān)系時(shí)的一個重要原則就是“地隨房走'“房隨地走”。這一原則也同樣適用于抵押，在設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，房屋的所有權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)一并抵押，方能保證實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，房屋所有權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓?！?/p>
這個觀點(diǎn)符合《民法典》等的規(guī)定。
《民法典》第397條規(guī)定：
以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依據(jù)前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押。
《城市房地產(chǎn)管理法》（2019修正）
第32條規(guī)定：房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時(shí)，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓、抵押。
《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（2020修訂）
第33條規(guī)定：土地使用權(quán)抵押時(shí)，其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時(shí)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之抵押。
《不動產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》第65條第2款規(guī)定：以建筑物、構(gòu)筑物抵押的，該建筑物、構(gòu)筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)、海域使用權(quán)一并抵押。
需要說明的是，《民法典》第397條中的“建筑物”包括在建工程?！睹穹ǖ洹凡⑽催M(jìn)行明確第397條中的“建筑物”是否包括在建工程。但《民法典》的該條規(guī)定與《物權(quán)法》第182條的規(guī)定是一致的。在實(shí)務(wù)中，法院均援引《物權(quán)法》第182條審判在建工程抵押相關(guān)案件，故而基本可以確認(rèn)，實(shí)操中在建工程抵押適用《物權(quán)法》第182條。判例如下：
案例：《中國銀行股份有限公司?？邶堉橹信c海南國托科技有限公司、海南美源房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等金融借款合同糾紛二審民事案》最高人民法院（2015）民二終字第269號
【裁判要點(diǎn)】
關(guān)于中行龍珠支行能否依據(jù)物權(quán)法第182條之規(guī)定對案涉地上建筑物享有優(yōu)先受償權(quán)的問題。中行龍珠支行還主張即使其未辦理地上建筑物抵押登記，但基于其已依法辦理了土地抵押登記手續(xù)，可依據(jù)物權(quán)法第182條的規(guī)定，將該土地的抵押效力及于地上建筑物。
（2）《民法典》第397條第2款關(guān)于“抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押”的規(guī)定，是指僅就在建建筑物進(jìn)行抵押登記時(shí)抵押權(quán)人就自動享有土地使用權(quán)抵押權(quán)，而無需進(jìn)行抵押登記。
我國的不動產(chǎn)抵押權(quán)采登記生效模式，即需進(jìn)行抵押登記不動產(chǎn)抵押權(quán)才設(shè)立，但法定抵押權(quán)是指抵押權(quán)人依照法律的規(guī)定直接取得抵押權(quán)，是否登記不影響抵押權(quán)的設(shè)立。那么《物權(quán)法》第182條、《民法典》第397條中的“視為一并抵押”究竟是不是法定抵押？這一問題實(shí)務(wù)中也存在不同觀點(diǎn)。
觀點(diǎn)一：認(rèn)為是法定抵押，即僅就在建工程進(jìn)行抵押登記，不論該工程范圍內(nèi)的土地使用權(quán)是否辦理抵押登記手續(xù)，土地使用權(quán)抵押權(quán)也一并設(shè)立。
案例：《山東由尼機(jī)械電力設(shè)備有限公司與德州圣潔路橋工程材料有限公司侵權(quán)責(zé)任糾紛申請?jiān)賹徝袷掳浮?/span>最高人民法院（2014）民申字第1170號
【裁判要點(diǎn)】
《物權(quán)法》第一百八十二條第一款規(guī)定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押?！钡诙钜?guī)定：“抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押。”上述第一款規(guī)定的實(shí)質(zhì)是在我國目前房屋抵押登記和土地抵押登記分屬不同部門辦理的情況下，對房地產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)時(shí)的倡導(dǎo)性規(guī)范。第二款則是針對當(dāng)事人未按照上述第一款規(guī)定一并抵押時(shí)的處理，即由法律直接規(guī)定為“視為一并抵押”。
《物權(quán)法》第一百八十二條第二款的文義解釋應(yīng)是，只要在房地產(chǎn)之一的房屋（或者該房屋所占用的土地使用權(quán)）上已設(shè)立了抵押權(quán)，則與該房屋（或者土地使用權(quán)）相對應(yīng)的土地使用權(quán)（或者土地使用權(quán)之上所附著的房屋）也一并設(shè)立了抵押權(quán)，而不論該抵押權(quán)是否已經(jīng)辦理了抵押登記手續(xù)。對于此種雖未依法登記但依據(jù)法律規(guī)定“視為一并抵押”的抵押權(quán)，其設(shè)立時(shí)間應(yīng)與該房屋上設(shè)立抵押權(quán)的時(shí)間一致，即在該房屋上登記設(shè)立抵押權(quán)的同時(shí)，該房屋所占用的土地使用權(quán)上同時(shí)設(shè)立了法律規(guī)定的抵押權(quán)。
觀點(diǎn)二：認(rèn)為不具有法定抵押的性質(zhì)，即僅就在建工程進(jìn)行抵押登記而未就土地使用權(quán)辦理抵押登記手續(xù)，未登記的土地使用權(quán)抵押權(quán)不設(shè)立。
《最高人民法院指導(dǎo)性案例裁判規(guī)則理解與適用（擔(dān)保卷）》認(rèn)為：“并不存在'視為一并抵押’就稱為法定抵押的問題。由于法定抵押不以登記為必要，而《物權(quán)法》規(guī)定，土地使用權(quán)抵押權(quán)與房屋抵押權(quán)均以登記為生效要件，即抵押權(quán)只有到相關(guān)部門進(jìn)行抵押登記之后才算設(shè)立。因此'推定一并抵押’不具有法定抵押的性質(zhì)?！?/p>
事實(shí)上，從《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（《九民紀(jì)要》）及其后的司法解釋可以看出，一并抵押應(yīng)認(rèn)定為法定抵押，否則在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)中容易出現(xiàn)無法解釋的現(xiàn)象。我國立法向來采取“房地合一”的政策，即使抵押人只辦理了房屋所有權(quán)抵押登記，沒有辦理建設(shè)用地使用權(quán)抵押登記，實(shí)現(xiàn)房屋抵押權(quán)時(shí)，建設(shè)用地使用權(quán)也一并作為抵押財(cái)產(chǎn)。同樣，只辦理了建設(shè)用地使用權(quán)抵押登記，沒有辦理房屋所有權(quán)抵押登記，實(shí)現(xiàn)建設(shè)用地使用權(quán)的抵押權(quán)時(shí)，房屋所有權(quán)也一并作為抵押財(cái)產(chǎn)。
（3）抵押人將建設(shè)用地使用權(quán)、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分別抵押給不同債權(quán)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)抵押登記的時(shí)間先后確定清償順序。
如果將房屋所有權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)分別抵押給不同的債權(quán)人，根據(jù)本條規(guī)定，前者的抵押效力及于建設(shè)用地使用權(quán)，后者的抵押效力及于房屋所有權(quán)，債權(quán)人在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，要以抵押登記的先后順序確定優(yōu)先受償順序。
3.未取得《國有土地使用權(quán)證》等辦理在建工程抵押登記時(shí)應(yīng)當(dāng)提交的文件，未辦理抵押登記，抵押合同是否有效？
《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》（2021修改）
第31條規(guī)定：房地產(chǎn)抵押合同自抵押登記之日起生效。
第32條規(guī)定：辦理房地產(chǎn)抵押登記，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)交驗(yàn)下列文件：
（一）抵押當(dāng)事人的身份證明或法人資格證明；
（二）抵押登記申請書；
（三）抵押合同；
（四）《國有土地使用權(quán)證》、《房屋所有權(quán)證》或《房地產(chǎn)權(quán)證》，共有的房屋還必須提交《房屋共有權(quán)證》和其他共有人同意抵押的證明；
（五）可以證明抵押人有權(quán)設(shè)定抵押權(quán)的文件與證明材料；
（六）可以證明抵押房地產(chǎn)價(jià)值的資料；
（七）登記機(jī)關(guān)認(rèn)為必要的其他文件。
第33條規(guī)定：登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對申請人的申請進(jìn)行審核。凡權(quán)屬清楚、證明材料齊全的，應(yīng)當(dāng)在受理登記之日起7日內(nèi)決定是否予以登記，對不予登記的，應(yīng)當(dāng)書面通知申請人。
問題是：未取得《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定的《國有土地使用權(quán)證》等辦理在建工程抵押登記時(shí)應(yīng)當(dāng)提交的文件，未辦理抵押登記，抵押合同是否有效？
按照《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》的上述規(guī)定，未辦理抵押登記，抵押合同無效的。該觀點(diǎn)與現(xiàn)行《民法典》等規(guī)定相悖，混淆了抵押合同的生效要件與抵押權(quán)的生效要件。
第一，《民法典》第144、146、153和154條明確了合同無效的五種法定事由，即：1.無民事行為能力人實(shí)施的民事法律行為無效；2.行為人與相對人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效；3.違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效；4.違背公序良俗的民事法律行為無效；5.行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效?！睹穹ǖ洹飞Ш?，《合同法》第52條第1-4款中“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益。”不再為合同無效的法定事由。該種立法上的變化，體現(xiàn)出了《民法典》鼓勵交易的立法宗旨。
如果抵押合同系抵押人與抵押權(quán)人平等協(xié)商的結(jié)果，系雙方當(dāng)事人真實(shí)的一致意思表示，內(nèi)容沒有違反法律及行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定等，就應(yīng)認(rèn)定有效。
第二，《民法典》等規(guī)定明確區(qū)分了抵押合同生效要件與抵押權(quán)設(shè)立的生效要件。
《民法典》第215條規(guī)定，當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。
《民法典》第402條規(guī)定，以正在建造中的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第46條第1款規(guī)定，不動產(chǎn)抵押合同生效后未辦理抵押登記手續(xù)，債權(quán)人請求抵押人辦理抵押登記手續(xù)的，人民法院應(yīng)予支持。
綜上，我的觀點(diǎn)：
《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》關(guān)于當(dāng)事人辦理在建工程抵押應(yīng)當(dāng)提交的《國有土地使用權(quán)證》等文件，是登記機(jī)關(guān)對當(dāng)事人申請抵押登記進(jìn)行的行政性審核，不是認(rèn)定抵押合同效力的法律依據(jù)。未辦理抵押登記的，不影響抵押合同的有效力。
我的觀點(diǎn)與最高人民法院的以下司法觀點(diǎn)是一致的。該司法觀點(diǎn)雖然產(chǎn)生在《民法典》之前，但我們認(rèn)為，目前仍然正確。
案例：《彭某某與貴陽市商業(yè)銀行、貴州龍里大地房地產(chǎn)開發(fā)有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案》最高人民法院（2008）民一終字第70號
【裁判要點(diǎn)】
《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》關(guān)于當(dāng)事人辦理在建工程抵押應(yīng)當(dāng)提交的《國有土地使用權(quán)證》《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》以及《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》等文件，是登記機(jī)關(guān)對當(dāng)事人申請抵押登記進(jìn)行的行政性審核，不是認(rèn)定抵押合同效力的法律依據(jù)。當(dāng)事人提交的抵押登記文件是否完備，不影響抵押合同的效力。大地公司為向貴陽市商業(yè)銀行借款490萬元，雙方于是2004年7月29日簽訂《抵押合同》約定，大地公司以其“龍里且綜合集貿(mào)市場”在建工程正一層，建筑面積4082.4平方米的房屋所有權(quán)作為借款抵押物。同日，雙方辦理了抵押登記，大地公司取得了龍房龍山鎮(zhèn)他字第00001716號《他項(xiàng)權(quán)利證書》。貴陽市商業(yè)銀行依據(jù)《抵押合同》的約定，履行了向大地公司借款的義務(wù)。
事實(shí)證明，大地公司與貴陽市商業(yè)銀行2004年7月29日簽訂的《抵押合同》，為抵押人大地公司與抵押權(quán)人貴陽市商業(yè)銀行平等協(xié)商的結(jié)果，系雙方當(dāng)事人真實(shí)的一致意思表示，內(nèi)容沒有違反法律及行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。依據(jù)《擔(dān)保法解釋》第四十七條“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效”的規(guī)定，一審判決該《抵押合同》合法有效，適用法律正確，本院予以維持。彭某某依據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，請求該《抵押合同》無效的上訴主張，缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。
——江必新、何東寧：《最高人民法院指導(dǎo)性案例裁判規(guī)則理解與適用·擔(dān)保卷》，中國法制出版社2011年版，第345～350頁。
——《最高人民法院司法觀點(diǎn)集成(新編版)·商事卷IV》2654頁，觀點(diǎn)編號1422。
4.工程在建時(shí)辦理在建工程抵押權(quán)登記，工程竣工后未重新辦理抵押登記，抵押權(quán)是否存續(xù)？
《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》（2021修改）
第三十四條第二款規(guī)定，以預(yù)售商品房或者在建工程抵押的，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在抵押合同上作記載。抵押的房地產(chǎn)在抵押期間竣工的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在抵押人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后，重新辦理房地產(chǎn)抵押登記。
《不動產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》第77條第2款規(guī)定：在建建筑物竣工，辦理建筑物所有權(quán)首次登記時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)申請將在建建筑物抵押權(quán)登記轉(zhuǎn)為建筑物抵押權(quán)登記。
也就是說，在建工程抵押在工程竣工后應(yīng)當(dāng)申請重新辦理房地產(chǎn)抵押登記，將在建工程抵押轉(zhuǎn)為房地產(chǎn)抵押。
實(shí)務(wù)中存在房開未重新辦理抵押登記，以致產(chǎn)生爭議：業(yè)主以房企未將在建工程抵押轉(zhuǎn)為房屋抵押而主張?jiān)摲课萆喜淮嬖诘盅簷?quán)；房開主張?jiān)诮üこ痰盅簷?quán)的效力可以延續(xù)到建成的房屋上，且可以對抗第三人。那么，在建工程竣工后未轉(zhuǎn)為現(xiàn)房抵押，抵押權(quán)是否可以延續(xù)到建筑物上呢？
我的觀點(diǎn)：土地使用權(quán)抵押和在建工程抵押并未解除，且抵押物沒有滅失情況下，應(yīng)視為抵押延續(xù)，具有對抗第三人的效力
案例：《中國農(nóng)業(yè)銀行烏魯木齊市河南路支行與新疆龍嶺實(shí)業(yè)有限公司上訴案》最高人民法院（2007）民二終字第61號
【裁判要點(diǎn)】
本案所涉三次抵押，均包括在建工程已完工部分以及土地使用權(quán)的抵押，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的意見》（以下簡稱《擔(dān)保法解釋》）第四十七條的規(guī)定，以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。根據(jù)《擔(dān)保法》第三十六條第二款規(guī)定，以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時(shí)該國有土地上的房屋同時(shí)抵押。
龍嶺公司在烏魯木齊市房產(chǎn)登記機(jī)關(guān)辦理了龍嶺大廈的房產(chǎn)證以后，抵押人和抵押權(quán)人未按照《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十四條第二款規(guī)定重新辦理房產(chǎn)抵押登記，并不必然導(dǎo)致抵押權(quán)消滅。抵押權(quán)僅因抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)、抵押關(guān)系的解除和抵押物滅失等法定事由而消滅。因此，在土地使用權(quán)抵押和在建工程抵押并未解除，且抵押物沒有滅失情況下，應(yīng)視為抵押延續(xù)，具有對抗第三人的效力。
5.貸款銀行以外的主體是否可以成為在建工程的抵押權(quán)人？
《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》（2021修改）
第3條第5款規(guī)定：本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。
該規(guī)定就在建工程抵押的抵押權(quán)人進(jìn)行了明確的限制，即：抵押權(quán)人是貸款銀行。
由此產(chǎn)生一個問題，貸款銀行以外的主體能否成為在建工程的抵押權(quán)人？
最高人民法院答復(fù)認(rèn)為，法律對在建工程抵押權(quán)人的范圍沒有作出限制性規(guī)定，而部門規(guī)章是針對貸款銀行作為抵押權(quán)人時(shí)的特別規(guī)定，但并不限制貸款銀行以外的主體成為在建工程的抵押權(quán)人。
（以下為答復(fù)原文）
山東省高級人民法院：
你院魯高法函〔2012〕3號請示收悉，經(jīng)征求全國人大常委會法制工作委員會、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部意見，答復(fù)如下：
在建工程屬于《擔(dān)保法》規(guī)定的可以抵押的財(cái)產(chǎn)范圍。法律對在建工程抵押權(quán)人的范圍沒有作出限制性規(guī)定，《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第五款有關(guān)在建工程抵押的規(guī)定，是針對貸款銀行作為抵押權(quán)人時(shí)的特別規(guī)定，但并不限制貸款銀行以外的主體成為在建工程的抵押權(quán)人。
——《最高人民法院關(guān)于〈城市房地產(chǎn)抵押管理辦法〉在建工程抵押規(guī)定與上位法是否沖突問題的答復(fù)》（2012年11月28日，〔2012〕行他字第8號）
6.在建工程抵押貸款用途是否限制為“在建工程繼續(xù)建造資金”？
《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》（2021修改）
第3條第5款規(guī)定：本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。
該規(guī)定就在建工程抵押的貸款用途進(jìn)行了明確的限制，即：貸款用途只能用于在建工程繼續(xù)建造，不能為他人債務(wù)和開發(fā)商其他性質(zhì)債務(wù)擔(dān)保的規(guī)定。
但該規(guī)定與最高人民法院的觀點(diǎn)并不一致。最高人民法院的司法觀點(diǎn)認(rèn)為，在建房屋抵押取得的借款是否只能用于繼續(xù)建設(shè)在建房屋，應(yīng)取決于雙方當(dāng)事人訂立的相關(guān)協(xié)議約定，法律、法規(guī)并無禁止性規(guī)定。
最高人民法院行政庭耿寶建法官在《行政權(quán)力的邊界——從在建工程抵押登記談起》【江必新主編：《行政與執(zhí)行法律文件解讀》2014年第2期，第93頁】中認(rèn)為，
在建工程抵押登記時(shí)可不審查所獲借款實(shí)際用途，并就《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第3條5款的規(guī)定指出“我們認(rèn)為，部委規(guī)章對民事主體交易行為的目的作出限制，雖然可能符合規(guī)章制度制定時(shí)的管理實(shí)踐，但在市場經(jīng)濟(jì)條件下，抵押權(quán)人和抵押人有權(quán)利自由處分自身權(quán)利，可以通過借款合同和抵押合同約定借款的實(shí)際用途。讓抵押登記機(jī)關(guān)對借款資金用途和流向進(jìn)行審查，既不符合現(xiàn)實(shí)需要，又加重了抵押登記機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)，有行政權(quán)力越位的嫌疑，實(shí)際是政府權(quán)力對經(jīng)濟(jì)活動的不當(dāng)干預(yù)。實(shí)踐中，抵押登記機(jī)關(guān)也根本無法在辦理抵押登記后去監(jiān)管資金流向。規(guī)章規(guī)定監(jiān)管義務(wù)無法律依據(jù)，且如果監(jiān)管不力，可能因此要承擔(dān)賠償責(zé)任。這樣的監(jiān)管與其說是權(quán)力，不如說是責(zé)任。
因此，我們認(rèn)為，在建房屋或其他建筑物抵押取得的借款是否只能用于繼續(xù)建設(shè)在建房屋或其他建筑物，應(yīng)取決于雙方當(dāng)事人訂立的相關(guān)協(xié)議約定，法律、法規(guī)并無禁止性規(guī)定?！?/p>
最高人民法院在（2002）民一終字第38號案件中，亦持該觀點(diǎn)，其認(rèn)為“《擔(dān)保法解釋》未對期房抵押之用途予以限制，因此，方信公司以預(yù)售房屋只能對特定債務(wù)抵押之主張，缺乏依據(jù)”。（具體案例如下）
案例：《上海方信房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與上海華東三峽經(jīng)濟(jì)發(fā)展公司等抵押合同糾紛上訴案》最高人民法院【2002】民一終字第38號
【裁判要點(diǎn)】
華東三峽公司為向光大銀行上海分行、農(nóng)行虹口支行借款，將其與方信公司簽訂《房屋預(yù)售合同》標(biāo)的物，即正在建設(shè)中的預(yù)售期房抵押給光大銀行上海分行、農(nóng)行虹口支行，雙方簽訂了抵押合同，辦理了《房地產(chǎn)其他權(quán)利證明》，進(jìn)行了預(yù)告登記，反映了雙方當(dāng)事人一致意思表示。光大銀行上海分行、農(nóng)行虹口支行依據(jù)抵押合同的約定，履行了向華東三峽公司貸款的義務(wù)，其抵押擔(dān)保行為符合《擔(dān)保法解釋》第四十七條之規(guī)定，因此，一審法院判決認(rèn)定華東三峽公司與光大銀行上海分行、農(nóng)行虹口支行簽訂的《抵押合同》有效，適用法律正確，應(yīng)予維持。華東三峽公司提供的用于與光大銀行上海分行、農(nóng)行虹口支行簽訂《抵押合同》所依據(jù)的《房屋預(yù)售合同》《承諾書》及《收據(jù)》雖然不是房屋權(quán)屬證書，但是，上述合同文件等材料的內(nèi)容足以證明華東三峽公司不僅對《房屋預(yù)售合同》標(biāo)的物擁有物權(quán)期待權(quán)，而且還擁有完全的處置權(quán)，符合抵押擔(dān)保的有效條件，方信公司收回《承諾書》《收據(jù)》并與華東三峽公司簽訂《終止房屋預(yù)售合同》的行為發(fā)生于華東三峽公司與光大銀行上海分行、農(nóng)行虹口支行簽訂《抵押合同》之后，沒有經(jīng)過抵押權(quán)人的同意，屬于惡意損害抵押權(quán)人利益的行為，因此，方信公司以其將《承諾書》《收據(jù)》收回，該《承諾書》《收據(jù)》及《房屋預(yù)售合同》均不是房屋權(quán)屬證書為由。否定華東三峽公司與光大銀行上海分行、農(nóng)行虹口支行簽訂的《抵押合同》合法有效性，依據(jù)不足，本院不予采信?！稉?dān)保法解釋》未對期房抵押之用途予以限制，因此，方信公司以預(yù)售房屋只能對特定債務(wù)抵押之主張，缺乏依據(jù)，本院不予支持。
我認(rèn)同該觀點(diǎn)，即在建房屋抵押取得的借款是否只能用于繼續(xù)建設(shè)在建房屋，應(yīng)取決于雙方當(dāng)事人訂立的相關(guān)協(xié)議約定，法律、法規(guī)并無禁止性規(guī)定。
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