2008年1月，置地公司與龍馳公司簽訂甲市一開發(fā)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定以現(xiàn)金方式出資設(shè)立投資公司。新公司成立后，置地公司負(fù)責(zé)建賬將項(xiàng)目成本分離給投資公司，同時(shí)置地公司將項(xiàng)目用地按競得土地摘牌價(jià)格評估作價(jià)后入股投資公司。2008年2月，置地公司與龍馳公司作為股東成立了投資公司。2009年11月，雙方簽訂補(bǔ)充協(xié)議，約定：擬對置地公司競得的相關(guān)地塊進(jìn)行調(diào)整掛牌，由置地公司組織龍馳公司、投資公司對此次掛牌項(xiàng)目進(jìn)行聯(lián)合摘牌，以最終達(dá)到將項(xiàng)目土地使用權(quán)證辦到投資公司名下的目的。2009年12月，甲市國土資源局與置地公司、龍馳公司和投資公司簽訂了成交確認(rèn)書，上述三公司聯(lián)合競得該宗項(xiàng)目的國有建設(shè)用地使用權(quán)，掛牌面積為9萬平方米。2009年12月，置地公司以該宗地上在建的578套房屋為抵押向銀行貸款，并辦理了上述在建工程的抵押權(quán)登記。2011年4月起，投資公司陸續(xù)取得了該宗地的國有土地使用證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)規(guī)劃許可證等。2012年11月，因置地公司與銀行間的借款糾紛，省高院作出的民事判決中確認(rèn)，置地公司償還借款本金及利息；置地公司到期未履行給付義務(wù)時(shí)，銀行有權(quán)對已設(shè)定抵押的在建房屋折價(jià)或拍賣、變賣后的價(jià)款優(yōu)先受償。投資公司遂向省高院提起訴訟，請求撤銷判決中的上述內(nèi)容。其認(rèn)為：置地公司辦理抵押登記時(shí)的申請材料已作廢，其抵押登記為虛假登記；在建工程應(yīng)當(dāng)與土地使用權(quán)一同抵押；自己在掛牌取得該宗地后，已為涉案578套房屋的實(shí)際所有權(quán)人。省高院認(rèn)為，該在建工程抵押登記形式要件齊備，并無瑕疵，也無證據(jù)證明建設(shè)銀行就涉案房屋的抵押權(quán)的設(shè)立存在不當(dāng)之處，判決駁回了投資公司的訴訟請求。投資公司不服，提起上訴，最高院的二審維持了原判。問題一：銀行是否取得涉案在建工程的抵押權(quán)？依據(jù)《物權(quán)法》第一百八十七條規(guī)定，以正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。置地公司已經(jīng)以包括涉案在建工程作為抵押物，與銀行簽訂了抵押合同，并于2009年12月在房產(chǎn)部門辦理了抵押登記。此時(shí)銀行就取得了對涉案578套在建工程的抵押權(quán)。問題二：置地公司申請材料中的國有土地使用證等材料作廢是否影響抵押權(quán)的效力？自2011年起，投資公司陸續(xù)取得了涉案宗地的國有土地使用證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)規(guī)劃許可證。投資公司以此主張，置地公司辦理抵押登記時(shí)所持有的國有土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)規(guī)劃許可證是作廢的，置地公司進(jìn)行了虛假的抵押登記。對此，法院在審理中認(rèn)為，辦理抵押登記時(shí)，對于材料是否齊全、是否真實(shí)有效的審查權(quán)屬于辦理登記的行政部門。在行政部門已經(jīng)做了抵押登記的情形下，投資公司若認(rèn)為該登記行為有問題，可提起相應(yīng)行政訴訟。在行政部門撤銷登記之前，抵押權(quán)應(yīng)視為合法有效。問題三：土地使用權(quán)和在建工程是否必須一同抵押？投資公司主張銀行未將土地使用權(quán)和在建工程一同抵押，違反銀監(jiān)會規(guī)定，抵押權(quán)應(yīng)為無效。《物權(quán)法》第一百八十二條就房地產(chǎn)抵押關(guān)系規(guī)定，以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押。但其中所涉建筑物是否包括在建工程，《物權(quán)法》并未進(jìn)行確定。法院審理后也認(rèn)為，現(xiàn)行法律、行政法規(guī)并沒有關(guān)于在建工程和對應(yīng)的土地使用權(quán)必須同時(shí)抵押、否則無效的強(qiáng)制性規(guī)定，投資公司的該項(xiàng)主張不能成立。問題四：投資公司對涉案578套在建工程是否享有足以對抗銀行抵押權(quán)的權(quán)利？涉案578套在建工程包含在置地公司已經(jīng)取得的項(xiàng)目土地證中，投資公司并非原始取得涉案的578套房屋所有權(quán)。依據(jù)《物權(quán)法》第九條、第十六條、第十七條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；不動產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有不動產(chǎn)物權(quán)的證明。銀行的抵押權(quán)設(shè)立于2009年12月，投資公司主張其在此之前已經(jīng)成為涉案578套在建工程的所有權(quán)人，但其提交的成交確認(rèn)書、土地出讓金收據(jù)、施工合同等證據(jù)，均不屬于不動產(chǎn)權(quán)屬證書，不能作為享有不動產(chǎn)物權(quán)的證明，因此其主張不能成立。投資公司雖提交了土地證，但該土地證取得于2011年，即抵押權(quán)設(shè)立在先，其取得土地使用權(quán)在后?；诘盅簷?quán)的物上追及力，即使涉案578套在建工程所在范圍內(nèi)的土地包含在該土地證范圍之內(nèi)，投資公司的土地使用權(quán)也不能否定和對抗銀行的抵押權(quán)。
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