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用人單位可以與負有保密義務(wù)的勞動者在勞動合同或保密協(xié)議中約定競業(yè)限制條款，并可就支付給勞動者的競業(yè)限制補償金和勞動者違反競業(yè)限制的違約金進行約定。從用人單位角度來說，與部分勞動者約定競業(yè)限制，支付競業(yè)限制補償金，有利于保護公司商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權(quán)；對勞動者而言，履行競業(yè)限制義務(wù)則意味著以取得經(jīng)濟補償金為代價放棄了競業(yè)限制期間的擇業(yè)自主權(quán)。競業(yè)限制補償金對于平衡用人單位商業(yè)秘密保護與限制勞動者擇業(yè)自主權(quán)之間的矛盾意義重大。但近年來有關(guān)競業(yè)限制的爭議案件逐年增多已是不爭的事實，其中，因用人單位未按約定支付競業(yè)限制補償金引發(fā)的競業(yè)限制協(xié)議效力問題在實踐中存在較大爭議。本文將從競業(yè)限制補償金與競業(yè)限制協(xié)議的效力角度出發(fā)，圍繞江浙滬京四地司法實踐，就此問題展開討論。

競業(yè)限制并非勞動法律關(guān)系所獨創(chuàng)，事實上，競業(yè)限制可追溯至英美法系信托法律關(guān)系中受托人的信義義務(wù)和善管義務(wù)。隨著公司制度的不斷發(fā)展，競業(yè)限制又被類推適用于公司與董事之間的信賴義務(wù)。進入20世紀后，競業(yè)限制的范圍不斷擴大，最終擴大到所有知悉商業(yè)秘密的員工?？梢姡倶I(yè)限制作為一項法律制度經(jīng)歷了一個逐漸擴張的過程。

保密義務(wù)是勞動者的法定義務(wù)，無論在職期間或離職后，勞動者均需對其知曉的用人單位商業(yè)秘密保密，這也是勞動關(guān)系人身屬性的重要體現(xiàn)，符合勞動關(guān)系中對勞動者忠誠可靠的預(yù)期。但競業(yè)限制義務(wù)并非勞動者的法定義務(wù)，而是用人單位為保護商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權(quán)，在對勞動者自主擇業(yè)權(quán)作出必要限制的同時提供經(jīng)濟補償?shù)臋?quán)利限制措施。勞動者離職后是否履行競業(yè)限制以及競業(yè)限制的范圍和期限，均應(yīng)由雙方在相關(guān)協(xié)議中明確約定。

我國《勞動合同法》規(guī)定，競業(yè)限制是指用人單位在勞動合同或保密協(xié)議中，與本單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的勞動者約定，在勞動合同解除或者終止后的一定期限內(nèi)，不得到與本單位生產(chǎn)或經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)。該期限不得超過二年。

用人單位與勞動者就競業(yè)限制而簽訂的協(xié)議是雙務(wù)有償合同，為平衡用人單位與勞動者之間的利益，離職員工承擔(dān)保守原單位商業(yè)秘密、不到與原單位存在競爭關(guān)系的新單位就業(yè)的義務(wù)，同時，也享有獲取原單位一定經(jīng)濟補償?shù)臋?quán)利。

簽訂競業(yè)限制協(xié)議或在勞動合同中約定競業(yè)限制條款，均應(yīng)是用人單位與勞動者協(xié)商一致的結(jié)果。一個行業(yè)的勞動者離職后所能從事的工作雖不必然與原單位構(gòu)成競爭關(guān)系，但現(xiàn)代市場行業(yè)細分，勞動者跳槽到相同行業(yè)以期獲得更高的社會評價和收入無可厚非。作為負有競業(yè)限制義務(wù)的勞動者，因其知曉原用人單位的商業(yè)秘密，如果其將原單位商業(yè)秘密不當(dāng)利用，極有可能對原單位造成難以估量的損失。

勞動者在離職后一定期間內(nèi)履行競業(yè)限制義務(wù)，作為對價，用人單位向其支付一定的經(jīng)濟補償，以保證其在離職后的競業(yè)期間，不因履行競業(yè)限制義務(wù)失去收入來源進而生活陷入窘困。

近年來，競業(yè)限制糾紛案件數(shù)量呈逐年增加之勢，案件標的之大、行業(yè)之寬泛、勞動者職位之高、矛盾之激化是其他類型勞動爭議案件所不及。尤其是在經(jīng)濟發(fā)展較快、民營企業(yè)活躍的地區(qū)，用人單位與勞動者之間“相愛相殺”，加之勞動爭議案件審理思維的地域性，為此，筆者選取了部分省市涉競業(yè)限制補償金勞動爭議案件，對不同省份司法實踐中，用人單位未支付競業(yè)限制補償金對競業(yè)限制協(xié)議效力的影響進行對比分析。

在譚某與北京恒天易開科技股份有限公司勞動爭議一案中，恒天公司主張譚某離職后入職競爭公司，違反了雙方《保密及競業(yè)禁止協(xié)議》之約定，請求支付違反競業(yè)限制違約金32.4萬元并返還在競業(yè)公司所獲收益。

法院經(jīng)審理后認為：

1、勞動關(guān)系存續(xù)期間，雙方簽訂了多份涉及競業(yè)限制的協(xié)議文本，但對于競業(yè)限制期間長短、競業(yè)限制補償金標準及給付方式、競業(yè)限制違約金金額及計算方式等競業(yè)限制核心問題約定有沖突的，除當(dāng)事人有特別約定外，基于意思表示的最新最近，且不違反協(xié)議目的，可根據(jù)協(xié)議成立的時間先后，確定以后一協(xié)議約定的內(nèi)容為準，雙方之間存在競業(yè)限制約定。

2、鑒于譚某與公司之間存在競業(yè)限制約定，譚某了解有相應(yīng)商業(yè)秘密，其自原單位離職后的次日即加入競爭公司，確未能誠信遵守約定，違反了競業(yè)限制約定義務(wù)。應(yīng)按照雙方約定承擔(dān)違約責(zé)任。

3、根據(jù)雙方約定，對于譚某應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任，協(xié)議約定“有權(quán)要求譚某支付相當(dāng)于已支付競業(yè)禁止補償金數(shù)額雙倍的違約金，違約金不足以賠償公司損失的，譚某有義務(wù)補償差額部分”。但基于雙方約定的違約金計算方式，在“已支付競業(yè)限制補償金”數(shù)額為0的情況下，譚某應(yīng)向恒天公司支付的競業(yè)限制違約金計算方式為“0×2倍”，即0元。且恒天公司無證據(jù)證明譚某給公司造成了直接經(jīng)濟損失，公司亦無法據(jù)此主張譚某“補償差額部分”。

在劉某與甲公司勞動爭議案件中，雙方在勞動合同及《保密、競業(yè)限制和發(fā)明協(xié)議》中均約定了勞動者的保密和競業(yè)限制義務(wù)，未經(jīng)甲公司書面同意，劉某離職后2年內(nèi)不得以雇員、股東、顧問或以其他身份直接或間接參與開發(fā)或銷售與甲公司開發(fā)或銷售的技術(shù)或產(chǎn)品有關(guān)的業(yè)務(wù)。在職期間，甲公司向劉某支付的每月工資中已包含保密費用。離職后，在甲公司對劉某提交的證明材料滿意的前提下，甲公司在競業(yè)限制期內(nèi)按月支付競業(yè)限制補償金。

2015年12月4日，甲公司申請仲裁，要求劉某繼續(xù)履行《保密、競業(yè)限制和發(fā)明協(xié)議》，退出乙公司股東身份等請求，仲裁委裁決劉某繼續(xù)履行《保密、競業(yè)限制和發(fā)明協(xié)議》、并向甲公司支付違反競業(yè)限制違約金45600元。劉某不服訴至法院，主張案涉協(xié)議并未約定競業(yè)限制補償金的標準及支付，且甲公司于其離職后從未支付過競業(yè)限制補償金，故雙方權(quán)利義務(wù)不對等，案涉協(xié)議應(yīng)認定無效。

法院認為：從雙方簽訂的勞動合同及《保密、競業(yè)限制和發(fā)明協(xié)議》來看，劉某均表示同意承擔(dān)保守甲公司商業(yè)秘密的義務(wù)，表明劉某知曉其負有保密義務(wù)，故劉某屬于競業(yè)限制人員。根據(jù)《最高人民法院勞動爭議司法解釋（四）》第六條之規(guī)定，甲公司是否支付競業(yè)限制補償金并不構(gòu)成劉某是否履行其競業(yè)限制義務(wù)的先決條件。且因雙方在《保密、競業(yè)限制和發(fā)明協(xié)議》中對競業(yè)限制約定的義務(wù)并無先后履行順序，劉某亦未以甲公司未支付競業(yè)限制補償金進行催告或解除競業(yè)限制約定，故對劉某主張協(xié)議無效之意見不予采納。

在本案中，法院認為：勞動合同的實際履行地在江蘇省南京市，故本案除適用相關(guān)法律、法規(guī)外，還應(yīng)當(dāng)適用江蘇省和南京市有關(guān)勞動爭議的地方性法規(guī)。根據(jù)《江蘇省勞動合同條例》第十七條[1]的規(guī)定，用人單位與負有保守商業(yè)秘密義務(wù)的勞動者，可以在勞動合同或者保密協(xié)議中約定競業(yè)限制條款，并應(yīng)當(dāng)同時約定在解除或者終止勞動合同后，給予勞動者經(jīng)濟補償。其中，年經(jīng)濟補償額不得低于該勞動者離開用人單位前十二月從該用人單位獲得的報酬總額的三分之一。用人單位未按照約定給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)?，約定的競業(yè)限制條款對勞動者不具有約束力。

本案中，原告王某某與被告施耐德上海分公司簽訂的《保密和競業(yè)禁止協(xié)議》所約定的競業(yè)禁止經(jīng)濟補償金僅為原告離職前一個月的基本工資，即使根據(jù)被告的陳述，其實際支付給原告的競業(yè)禁止經(jīng)濟補償金也僅是原告三個月的基本工資，仍低于《江蘇省勞動合同條例》規(guī)定的標準。因此可以認定，涉案《保密和競業(yè)禁止協(xié)議》中的競業(yè)禁止條款對原告不具有約束力，即使原告從被告處離職后又到菲尼克斯公司工作的行為違反了該競業(yè)禁止義務(wù)，原告亦不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。被告關(guān)于原告應(yīng)按照實際領(lǐng)取的競業(yè)禁止補償金的三倍支付違約金的訴訟主張不成立，依法不予支持。

在袁某某與光大麗陽公司勞動爭議案件中，袁某某與光大麗陽公司簽訂了《保密、知識產(chǎn)權(quán)及競業(yè)限制協(xié)議》，約定袁某某同意其在公司任職期間內(nèi)以及雇傭關(guān)系終止后的24個月內(nèi)，不得直接或間接從事與光大麗陽競業(yè)的行為。同時還約定袁某某違反約定的，應(yīng)返還光大麗陽公司為競業(yè)限制支付的所有經(jīng)濟補償并支付違約金，違約金為競業(yè)限制補償金總額的十倍。2017年3月1日袁某某向光大麗陽公司提出辭職，后加入杭州信天游信息技術(shù)有限公司。另袁某某還是杭州美程國際旅行社有限公司注冊登記時的總經(jīng)理。后光大麗陽公司以袁某某違反競業(yè)限制協(xié)議為由主張袁某某返還競業(yè)限制經(jīng)濟補償金，支付違約金，并繼續(xù)履行競業(yè)限制協(xié)議。

法院認為：光大麗陽公司未能舉證向袁某發(fā)放了競業(yè)限制補償金，故雙方雖簽訂《保密、知識產(chǎn)權(quán)及競業(yè)限制協(xié)議》，但光大麗陽公司并無證據(jù)證明其實際支付了競業(yè)限制補償。光大麗陽公司既然未支付競業(yè)限制補償，故而其要求返還競業(yè)限制經(jīng)濟補償金缺乏事實依據(jù)。因《保密、知識產(chǎn)權(quán)及競業(yè)限制協(xié)議》中約定的違約金為競業(yè)限制補償金總額的十倍，而光大麗陽公司并未支付競業(yè)限制補償金，因此其該項支付違約金的主張亦缺乏事實依據(jù)。光大麗陽公司要求袁某某繼續(xù)履行《保密、知識產(chǎn)權(quán)及競業(yè)限制協(xié)議》，但因其迄今為止未支付競業(yè)限制補償金顯已超過三個月，故該項請求亦未得到支持。

通過以上案例可知，用人單位未支付競業(yè)限制補償金，競業(yè)限制協(xié)議對勞動者是否有效，江浙滬京四地司法實踐可歸納為三種截然不同的觀點。

北京和上海地區(qū)司法觀點認為，用人單位即使未支付競業(yè)限制補償金，雙方之間的競業(yè)限制協(xié)議依舊有效，勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)的，仍應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議約定承擔(dān)違約責(zé)任，至于雙方在協(xié)議中約定的違約金計算方式是否具有可執(zhí)行性則另當(dāng)別論。此外，根據(jù)上海地區(qū)的司法實踐，用人單位因自身原因未支付經(jīng)濟補償金，勞動者如不想繼續(xù)承擔(dān)違反競業(yè)限制義務(wù)的違約責(zé)任，仍應(yīng)采取合理的措施及時通知用人單位解除競業(yè)限制協(xié)議。類似的規(guī)定無疑提高了勞動者主動主張解除協(xié)議，以維護自身權(quán)利的要求。

江蘇省的司法觀點則認為，單位未按照約定支付競業(yè)限制補償金的，對勞動者不產(chǎn)生約束力。如《江蘇省勞動合同條例》第二十八條規(guī)定：“用人單位未按照約定給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)?，勞動者可以不履行競業(yè)限制義務(wù)，但勞動者已經(jīng)履行的，有權(quán)要求用人單位給予經(jīng)濟補償?！苯K省高級人民法院《關(guān)于在當(dāng)前宏觀經(jīng)濟形勢下妥善審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見》第二條第二款第2項規(guī)定：“用人單位在競業(yè)限制期限內(nèi)未按照法律規(guī)定與合同約定給付勞動者經(jīng)濟補償?shù)?，競業(yè)限制條款對勞動者不具有法律約束力。用人單位給予勞動者的經(jīng)濟補償?shù)陀凇督K省勞動合同條例》規(guī)定標準的，競業(yè)限制條款對勞動者原則上不具有法律約束力，但雙方同意繼續(xù)履行競業(yè)限制條款，勞動者要求按照法定標準補足的，人民法院應(yīng)予支持?！币布矗缬萌藛挝晃粗Ц陡倶I(yè)限制補償金的，該競業(yè)限制協(xié)議自始不產(chǎn)生效力，勞動者對于一份自始無效的協(xié)議顯然沒有義務(wù)主動履行。該規(guī)定給用人單位帶來不小的壓力，也提示用人單位在與勞動者簽訂競業(yè)限制協(xié)議時應(yīng)當(dāng)慎重。

浙江省的司法觀點認為，用人單位未支付經(jīng)濟補償金，競業(yè)限制協(xié)議是否有效，應(yīng)當(dāng)以用人單位是否未支付經(jīng)濟補償金達三個月作為判斷標準。浙江省高級人民法院民一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁委員會《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答（三）》第二條第三款規(guī)定：“勞動合同解除或者終止后，因用人單位原因未支付經(jīng)濟補償達三個月，勞動者此后實施了競業(yè)限制行為，視為勞動者已以其行為提出解除競業(yè)限制約定，用人單位要求勞動者承擔(dān)違反競業(yè)限制違約責(zé)任的，不予支持?！币布矗倶I(yè)限制協(xié)議并不會因為勞動者離職后單位未支付經(jīng)濟補償金而立即失去效力，只有在用人單位未支付經(jīng)濟補償金達三個月，且勞動者以實施競業(yè)行為方視為競業(yè)限制協(xié)議解除，但在此之前，勞動者仍應(yīng)當(dāng)按照約定履行競業(yè)限制義務(wù)。

從用人單位角度出發(fā)：

首先，在與勞動者簽訂競業(yè)限制協(xié)議時應(yīng)當(dāng)明確競業(yè)限制協(xié)議的必要性與合理性。并非所有勞動者都有競業(yè)限制的必要，單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動者的工作崗位和性質(zhì)，有針對性地簽訂協(xié)議，注重公平公正，既要避免“全員競業(yè)”，也不要出現(xiàn)全公司上下僅有一人簽署競業(yè)限制協(xié)議的情形。

其次，在與勞動者簽訂競業(yè)限制協(xié)議時，應(yīng)當(dāng)注意對經(jīng)濟補償金的支付及違約責(zé)任的計算方式應(yīng)具體明確，避免出現(xiàn)案例中即使勞動者違約卻因無法計算違約金而導(dǎo)致單位敗訴的尷尬局面。

第三，競業(yè)限制協(xié)議履行期間，支付經(jīng)濟補償金是單位的約定義務(wù)，即使勞動者此后出現(xiàn)違反競業(yè)限制的行為，也可根據(jù)約定主張返還，而不應(yīng)不支付，或為勞動者領(lǐng)取競業(yè)限制補償金設(shè)置不合理的障礙。即使單位認為勞動者存在違約行為，也應(yīng)通過發(fā)函通知等措施及時固定證據(jù)，避免將來爭訟時出現(xiàn)舉證不能的局面。

從勞動者角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)誠實守信，遵守契約精神。作為勞動者，運用自己在行業(yè)積累的經(jīng)驗跳槽至新東家以謀求更高的職位和薪資待遇無可厚非，但也應(yīng)當(dāng)遵守與老東家之間的約定，否則不僅要返還已經(jīng)領(lǐng)取的競業(yè)限制補償金，還將面臨承擔(dān)巨額違約金的風(fēng)險。同時，在競業(yè)限制協(xié)議履行過程中，如果發(fā)現(xiàn)單位未支付競業(yè)限制補償金達三個月，則可以通過書面函件形式通知單位解除競業(yè)限制協(xié)議，積極行使法律賦予的權(quán)利。

注

[1] 《江蘇省勞動合同條例》（2013修訂）第二十八

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