【案 例】
基本案情
劉某于2013年6月至某精蠟公司工作并擔(dān)任研發(fā)中心主任，最后一期勞動(dòng)合同至2016年10月22日止，雙方簽訂《保守秘密和競(jìng)業(yè)限制協(xié)議》。
2016年7月，市場(chǎng)監(jiān)督管理所以劉某涉嫌無(wú)照從事蠟制品的制造和加工，查封了相關(guān)場(chǎng)所并扣押了相關(guān)物品。劉某在調(diào)查筆錄中陳述，其從2013年11月底開(kāi)始無(wú)照經(jīng)營(yíng)蠟制品，客戶中有三家曾是精蠟公司的客戶。
之后，劉某向精蠟公司提出辭職，雙方確認(rèn)勞動(dòng)合同自2016年9月23日解除。解除后，精蠟公司按約向劉某支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金。
2016年10月，精蠟公司申請(qǐng)仲裁，請(qǐng)求裁令劉某支付違反競(jìng)業(yè)限制違約金50萬(wàn)元，并繼續(xù)履行競(jìng)業(yè)限制協(xié)議。仲裁委逾期未作出裁決結(jié)果，精蠟公司遂訴至法院。
法院認(rèn)為，劉某在精蠟公司工作期間存在侵犯精蠟公司商業(yè)秘密的行為，結(jié)合劉某的工作職責(zé)、侵權(quán)的持續(xù)時(shí)間、劉某主觀過(guò)錯(cuò)程度等因素，對(duì)雙方約定的違約金50萬(wàn)元不再予以調(diào)整，因《保守秘密和競(jìng)業(yè)限制協(xié)議》約定的競(jìng)業(yè)期尚未到期，劉某應(yīng)繼續(xù)按約履行。
法官點(diǎn)評(píng)
《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（四）》第十條規(guī)定，勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位要求勞動(dòng)者按照約定繼續(xù)履行競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的，法院應(yīng)予支持。即剩余期限內(nèi)的競(jìng)業(yè)限制義務(wù)不因勞動(dòng)者給付違約金而免除。
因?yàn)橹灰?jìng)業(yè)限制協(xié)議尚未到期，用人單位訂約時(shí)所期待的可保護(hù)利益就仍然存在，應(yīng)通過(guò)勞動(dòng)者繼續(xù)履行競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的約定加以保護(hù)。
【分 析】
一、什么是商業(yè)秘密？
《勞動(dòng)合同法》并未對(duì)何為商業(yè)秘密作出規(guī)定，可以參照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)》的規(guī)定，其中第九條規(guī)定：“商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營(yíng)信息等商業(yè)信息。”
依據(jù)以上規(guī)定商業(yè)秘密的特征總結(jié)為：不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值和采取相應(yīng)保密措施。
最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》對(duì)以上三個(gè)特征作出了相應(yīng)解釋。
1、有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“不為公眾所知悉”。
具有下列情形之一的，可以認(rèn)定有關(guān)信息不構(gòu)成不為公眾所知悉：
（1）該信息為其所屬技術(shù)或者經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的人的一般常識(shí)或者行業(yè)慣例；
（2）該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡(jiǎn)單組合等內(nèi)容，進(jìn)入市場(chǎng)后相關(guān)公眾通過(guò)觀察產(chǎn)品即可直接獲得；
（3）該信息已經(jīng)在公開(kāi)出版物或者其他媒體上公開(kāi)披露；
（4）該信息已通過(guò)公開(kāi)的報(bào)告會(huì)、展覽等方式公開(kāi)；
（5）該信息從其他公開(kāi)渠道可以獲得；
（6）該信息無(wú)需付出一定的代價(jià)而容易獲得。
2、有關(guān)信息具有現(xiàn)實(shí)的或者潛在的商業(yè)價(jià)值，能為權(quán)利人帶來(lái)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“具有商業(yè)價(jià)值”。
3、權(quán)利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價(jià)值等具體情況相適應(yīng)的合理保護(hù)措施，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定“采取相應(yīng)保密措施”。
具有下列情形之一，在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定權(quán)利人采取了保密措施：
（1）限定涉密信息的知悉范圍，只對(duì)必須知悉的相關(guān)人員告知其內(nèi)容；
（2）對(duì)于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；
（3）在涉密信息的載體上標(biāo)有保密標(biāo)志；
（4）對(duì)于涉密信息采用密碼或者代碼等；
（5）簽訂保密協(xié)議；
（6）對(duì)于涉密的機(jī)器、廠房、車(chē)間等場(chǎng)所限制來(lái)訪者或者提出保密要求；
（7）確保信息秘密的其他合理措施。
很多用人單位的“商業(yè)秘密”被侵犯，但在實(shí)務(wù)中維權(quán)困難，提起訴訟也很難得到支持，究其原因很大程度上是因?yàn)橛萌藛挝蛔约赫J(rèn)為的“商業(yè)秘密”并不符合法律規(guī)定的要求，不能成為法律上的商業(yè)秘密，或是沒(méi)有證據(jù)證明存在商業(yè)秘密。
所以，如果想對(duì)自己有價(jià)值的商業(yè)信息進(jìn)行法律保護(hù)，前提是使這些信息成為商業(yè)秘密，之后才能通過(guò)法律方式和途徑維護(hù)自己的權(quán)益。
二、保守商業(yè)秘密以簽訂保密協(xié)議和支付保密費(fèi)為前提嗎？
勞動(dòng)者在工作過(guò)程中可能會(huì)知悉用人單位的商業(yè)秘密，保護(hù)商業(yè)秘密的義務(wù)來(lái)自哪里？
《勞動(dòng)合同法》第二十三條第一款規(guī)定：“用人單位與勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)?！?/p>
勞動(dòng)合同法的這個(gè)規(guī)定會(huì)讓人誤以為保護(hù)商業(yè)秘密的義務(wù)來(lái)自于用人單位與勞動(dòng)者簽訂的保密協(xié)議，如果未簽訂保密協(xié)議，勞動(dòng)者就不負(fù)有保守商業(yè)秘密的義務(wù)。
其實(shí)這是對(duì)法律的誤讀，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得實(shí)施下列侵犯商業(yè)秘密的行為：
（一）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；
（二）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；
（三）違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密；
（四）教唆、引誘、幫助他人違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密。
經(jīng)營(yíng)者以外的其他自然人、法人和非法人組織實(shí)施前款所列違法行為的，視為侵犯商業(yè)秘密?！?/p>
保守用人單位的商業(yè)秘密，不得將知悉的商業(yè)秘密披露、使用或允許他人使用是法律規(guī)定的義務(wù)，即使沒(méi)有簽訂保密協(xié)議，只要用人單位的相關(guān)信息符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，構(gòu)成法律意義上的商業(yè)秘密，知悉商業(yè)秘密的勞動(dòng)者就有保密義務(wù)，而不以簽訂保密協(xié)議為前提，更不以是否支付保密費(fèi)為前提。
那么，保守商業(yè)秘密是法定義務(wù)，那為什么還要簽訂保密協(xié)議呢？
保守商業(yè)秘密是勞動(dòng)者的法定義務(wù)與簽訂保密協(xié)議并不矛盾。有了法定義務(wù)不代表在實(shí)際的維權(quán)中可以獲得成功，簽訂保密協(xié)議可以將保守商業(yè)秘密的相關(guān)權(quán)利義務(wù)進(jìn)行明確約定，為維權(quán)作好相應(yīng)的準(zhǔn)備。比如，在保密協(xié)議中對(duì)商業(yè)秘密作出明確界定，員工就不能以不知曉哪些是商業(yè)秘密作為抗辯理由。同時(shí)，簽訂保密協(xié)議本身就是采取保密措施的行為之一，可以有效的證明相關(guān)信息是否能構(gòu)成商業(yè)秘密。
三、可以在保密協(xié)議中約定違約金嗎？
筆者認(rèn)為不能在保密協(xié)議中對(duì)勞動(dòng)者約定違約金。
《勞動(dòng)合同法》第二十五條規(guī)定：“除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金?！?/p>
第二十二條規(guī)定：“勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金?！?/p>
第二十三條規(guī)定：“勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。”
第二十二條規(guī)定是勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定支付違約金的情形，第二十三條規(guī)定是勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定支付違約金的情形。只有這兩種情形才能與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金，保守商業(yè)秘密不屬于以上兩種情形，所以不能在保密協(xié)議中約定違約金。案例中要求支付的50萬(wàn)元違約金是基于勞動(dòng)者對(duì)競(jìng)業(yè)限制的違反，而不是基于保密協(xié)議。
不能約定違約金不代表不能要求賠償，用人單位可以在保密協(xié)議中對(duì)賠償?shù)挠?jì)算方法進(jìn)行明確，再加上相應(yīng)的損失證明，同樣可以達(dá)到要求賠償?shù)哪康摹?/p>
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