前 言 與普通勞動者相異，企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員（俗稱“董監(jiān)高”）依據(jù)《公司法》在企業(yè)中處于代表雇主行使決策、獎懲、制定規(guī)則等權(quán)力的特殊地位。另一方面，董監(jiān)高中符合勞動關(guān)系特征的，依法應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為特殊勞動者進(jìn)而受《勞動法》的保護(hù)。然而，董監(jiān)高在實踐中存在著身份與實際地位的錯位，有關(guān)董監(jiān)高的勞動關(guān)系識別及相應(yīng)的勞動關(guān)系管理，更應(yīng)綜合考量《公司法》與《勞動法》之間平衡。 董監(jiān)高勞動關(guān)系的識別 公司內(nèi)部組織架構(gòu)的層級，依據(jù)《公司法》規(guī)定，通常以“股東會—董事會/監(jiān)事會—經(jīng)理—其他高管”的結(jié)構(gòu)層層遞進(jìn)。根據(jù)公司法規(guī)定，股東會有權(quán)“選舉”董事、監(jiān)事的任職，在實踐中，則表現(xiàn)為公司以“聘任”的方式委托董事、監(jiān)事行使管理和監(jiān)督公司的職權(quán)。 董事、監(jiān)事一方面是董事會、監(jiān)事會的組成人員，依法享有制定公司規(guī)章制度的參與權(quán)；另一方面，其作為公司高級雇員，仍然要遵守公司的內(nèi)部規(guī)則，受公司管理。對于向公司提供日常勞動并從公司領(lǐng)取工資報酬的董事、監(jiān)事，依法應(yīng)認(rèn)定為勞動法上的“勞動者”，與公司間的關(guān)系應(yīng)為“勞動關(guān)系”。實踐中，亦不乏依雙方約定，無需為公司提供日常勞動，僅于特定時間、場合履行法定職責(zé)的董事、監(jiān)事，公司向其支付“津貼”性質(zhì)的對價，對于此部分董事、監(jiān)事，則其不符合“勞動關(guān)系”的特征。 與董事、監(jiān)事不同，公司的高級管理人員（含總經(jīng)理、董秘、副總經(jīng)理及章程約定的其他人員）產(chǎn)生于董事會/執(zhí)行董事的“聘任”，對公司規(guī)章制度享有“擬定權(quán)”。在日常工作中雖以監(jiān)督、領(lǐng)導(dǎo)其他一般員工為己任，但其仍屬于勞動法項下的“勞動者”，與公司間建立的關(guān)系為勞動關(guān)系。 需特別指出的是，董監(jiān)高與公司間的關(guān)系始于“聘任”。應(yīng)當(dāng)說，“聘任”是“董監(jiān)高”與公司間關(guān)系產(chǎn)生“勞動關(guān)系外觀”的媒介。然“聘任”實屬《公司法》之概念，終不可與勞動法項下的“建立勞動關(guān)系”等同。其中，尤以公司法人股東以“外派”的形式，向子公司或控股公司委派以董監(jiān)高為代表的管理人員為典型。在公司法人股東以外派形式向關(guān)聯(lián)企業(yè)“空投”高管的情況下，該高管雖與公司間符合“聘任”的“勞動關(guān)系外觀”，工作形式也確為為公司提供勞動，但因其來源于法人股東的直接“委派”，雙方間沒有建立“勞動關(guān)系”所應(yīng)有的平等協(xié)商前提或合意基礎(chǔ)，公司對其任職只能被動接受，故該種情況下，不能認(rèn)定雙方間勞動關(guān)系。對于此類因法人股東“委派”而進(jìn)入公司的“董監(jiān)高”，公司應(yīng)盡量避免雙方間存在“勞動關(guān)系外觀”（如勞動合同、社保、工資等），以避免承擔(dān)不合理的用人單位責(zé)任。 董監(jiān)高職務(wù)解聘與勞動關(guān)系解除
如前所述，董監(jiān)高與公司間的關(guān)系始于公司的“聘任”，董監(jiān)高之于公司存在雙重身份。既代表雇主行使經(jīng)營公司、管理其他員工的管理者角色，又天然地具有向公司提供本質(zhì)上無差別的勞動的勞動者特征。故我們認(rèn)為，對于與公司間符合勞動關(guān)系特征的董監(jiān)高人員，應(yīng)受《公司法》與《勞動法》的雙重調(diào)整。
依據(jù)《公司法》規(guī)定，董事、監(jiān)事的任免屬股東會決議的范疇，高管的任免受董事會的決議的調(diào)整。當(dāng)股東會、董事會決議對董監(jiān)高人員解除職務(wù)，即解聘，無論其內(nèi)在動機(jī)為何，均屬于公司法人進(jìn)行內(nèi)部治理的自主權(quán)范圍?，F(xiàn)實司法實踐中，對于股東會、董事會作出的此類決議，法院亦多持“以形式審查為主”的處理原則，即：法院審查其決議程序的合法性而不對股東會、董事會決議所依據(jù)的基礎(chǔ)事實等做判斷。
但對于“解聘董監(jiān)高職務(wù)”是否必然導(dǎo)致“解除勞動關(guān)系”的問題，實踐中對此多有爭議，歸納總結(jié)包含兩大觀點：
一者將董監(jiān)高勞動關(guān)系視為《公司法》項下的從屬關(guān)系，解聘董監(jiān)高之職務(wù)則必然導(dǎo)致雙方解除勞動關(guān)系，公司于此不屬于違法解除，然此觀點將兩者關(guān)系簡單以“從屬關(guān)系”概論之，終有《公司法》非《勞動法》之特殊法的質(zhì)疑。
另一者認(rèn)為解聘董監(jiān)高職務(wù)并不必然導(dǎo)致勞動關(guān)系解除，意即兩個法律關(guān)系并行不悖；然此觀點有逼迫企業(yè)承擔(dān)違法解除（2N）之責(zé)任之虞，如秉持此觀點，則雙方間“勞資博弈”必將更加慘烈。
路徑思考：董監(jiān)高勞動關(guān)系的管理
董監(jiān)高之職務(wù)與董監(jiān)高與公司之勞動關(guān)系具有天然的牽連關(guān)系。如發(fā)生股東會、董事會解聘董監(jiān)高之事實，而不就雙方間可能存在的勞動關(guān)系進(jìn)行處理，將導(dǎo)致現(xiàn)實的邏輯悖論。現(xiàn)行《勞動合同法》中，可供合法處理董監(jiān)高勞動關(guān)系的路徑無外乎雙方協(xié)商變更勞動合同、協(xié)商解除與無過失性解除三種。在無法協(xié)商變更或解除的情況下，應(yīng)為企業(yè)預(yù)留合法解除董監(jiān)高勞動關(guān)系的路徑，方稱合理。
具體而言，即為《勞動合同法》第四十條第（三）款規(guī)定的“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行”。如前所述，董監(jiān)高與公司之關(guān)系始于“聘任”，而“聘任”為股東會、董事會的自主范疇。如無“聘任”，后續(xù)勞動關(guān)系問題談何有之？現(xiàn)股東會、董事會決議“解聘”，雙方間勞動關(guān)系所依據(jù)之基礎(chǔ)業(yè)已喪失，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為勞動合同訂立時所依據(jù)的“客觀情況”已發(fā)生重大變化，公司有權(quán)據(jù)此解除勞動關(guān)系，承擔(dān)“N+1”的法律責(zé)任。采此路徑也能與“司法尊重公司法人內(nèi)部自治”的基本認(rèn)識相協(xié)調(diào)。
此外，對于公司而言，也應(yīng)在制度設(shè)計、勞動管理方面對董監(jiān)高予以特殊的關(guān)注。如通過勞動合同中對于合同期限、職位、客觀情況發(fā)生重大變化的定義等作出相應(yīng)的約定，如對工資結(jié)構(gòu)進(jìn)行劃分以應(yīng)對解雇后的調(diào)整，如在公司章程中對高管的范疇、聘任及解聘程序進(jìn)行明確約定等等。
結(jié) 語
勞動法視角下的董監(jiān)高用工管理紛繁復(fù)雜，實踐中多有股東、執(zhí)行董事、總經(jīng)理三個身份“互相交織、集于一人”的案例出現(xiàn)，更加大了此類案件處理的難度，且因董監(jiān)高的管理地位等，企業(yè)處理不慎而引起管理層對抗，后果影響深遠(yuǎn)。此外，法人股東以“空降”形式外派管理人員參與公司管理也成為公司治理中的“新常態(tài)”。對此，企業(yè)應(yīng)發(fā)揮“章程約定”的主動性，以及在勞動管理方面注意銜接等問題，預(yù)留董監(jiān)高人員的退出路徑，明晰雙方關(guān)系；另一方面司法也應(yīng)為企業(yè)設(shè)置合法解除勞動關(guān)系的路徑，以保證邏輯的自洽。
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