鄭州中院關(guān)于“電梯勸阻吸煙案”的判決引起了網(wǎng)絡(luò)上很大的反響，幾乎是一邊倒的支持的聲音。而這一案件還引起了民事訴訟法學(xué)界針對程序是否有瑕疵的討論。首先，不得不說，對于本案而言，十分理解并贊同中院的判決所蘊(yùn)含的價值導(dǎo)向，畢竟一個為了維護(hù)公共環(huán)境的善意之舉不應(yīng)受到不公的對待。但本案中確實(shí)也有一些問題值得我們一起來看看。
一、程序上是否有瑕疵
這是民訴學(xué)者們討論最多的地方，而圍繞這一點(diǎn)的討論起于一項(xiàng)制度“禁止上訴不利益變更”原則是否存在于我國民事訴訟法中，這直接決定了鄭州中院在被告即該勸阻吸煙的醫(yī)生沒有上訴的情況下，能否為他制造一項(xiàng)對其有利的行為，即被告在一審判決1.5萬補(bǔ)償未上訴的情形下，二審法院能否直接予以撤銷該項(xiàng)法定義務(wù)。我國民事訴訟法第168條規(guī)定“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對上訴請求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查”，我們不在此針對上訴請求與上訴理由或與訴訟標(biāo)的這樣的概念進(jìn)行民詞比較，我們僅單純的從這一條文中是不是應(yīng)當(dāng)蘊(yùn)含“禁止上訴不利益變更”進(jìn)行一個最簡單的理解。
二審僅能夠就上訴人所提出的上訴請求的事實(shí)以及法律進(jìn)行審查，一般上訴的請求無非是基于對原判決的不滿，請求撤銷、請求改判，這種撤銷或是改判的請求基于正常理性社會人的一般理解，都應(yīng)當(dāng)做一種于己有利的解讀，對方被判賠償1.5萬元，我請求多賠一倍，不會存在我請求少賠1.5萬到不要對方賠償?shù)?。那么蘊(yùn)涵在這一條款中的對其請求的審查當(dāng)然的也就是從原判決的額度為起點(diǎn)，到其上訴狀所請求的額度為終點(diǎn)之間的審查，換句話說，二審法院應(yīng)當(dāng)對賠1.5萬到賠3萬之間進(jìn)行審查，而一般不會審查到被上訴人居然一分不賠的地步，因此在我看來，“禁止上訴不利益變更”原則應(yīng)當(dāng)是存在于民訴法168條中的，這就好比刑事訴訟中的“上訴不加刑”原則一樣，倘若我的上訴還存在著極大的于己不利的風(fēng)險，那上訴制度設(shè)置的原動力也就不存在了，因?yàn)闆]有人會在存在較大利益再受損的風(fēng)險下為一個上訴行為。
但這是不是就意味著所有的上訴就都一定要完全受這個“禁止上訴不利益變更”的限制呢？其實(shí)我們即便不通曉法律，僅僅從邏輯的角度我們都應(yīng)該知道，凡事都有例外，法條中有那么多的“但是”，這一原則自然也不例外。這就是鄭州中院援引的民事訴訟司法解釋323條第2款的規(guī)定：“當(dāng)事人沒有提出請求的，不予審理，但一審判決違反法律禁止性規(guī)定，或者損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的除外”。此次改判中，法院就是基于原審判決損害了“社會公共利益、他人合法權(quán)益”，構(gòu)成了對這一原則的例外。
于是，大家對于程序瑕疵的討論重心就開始轉(zhuǎn)移到了法院應(yīng)當(dāng)如何來界定“社會公共利益”的損害上來了（當(dāng)然，我覺得從損害他人合法權(quán)益的角度似乎更容易讓中院的判決說清），學(xué)者們的觀點(diǎn)當(dāng)然大多表示了對于“損害社會公共利益”被濫用的擔(dān)憂，尤其在現(xiàn)在不存在具體的規(guī)則來明確何為社會公共利益，損害到何種程度才構(gòu)成可以適用民訴解釋232條2款規(guī)定的情況下，這一案件的效果，雖然在本案中能夠?yàn)樯鐣蟊娝邮?，但如何確保不會在一個大家無法接受的案件中再次上演，形成一個很不好的司法先例和示范呢？畢竟原審被告都已經(jīng)接受賠償事實(shí)，雖說是“認(rèn)捐不認(rèn)賠”，但早已委托律師向死者家屬送去了一審判決等額的補(bǔ)償款。這就好比之前對于江歌案中對劉鑫家庭信息的披露時，網(wǎng)民流傳的那句“人肉別人是不對的，人肉劉鑫下不為例”，倘若沒有明確的規(guī)則限制，你怎么保證下不為例呢？
因而，從這個層面上講，二審法院的判決于法有據(jù)，毫無錯誤可言，但這種在本案看似正義的判決，是不是反而會導(dǎo)致民訴解釋232條2款的濫用，滋生更多的不正義呢，這種擔(dān)憂確實(shí)也是值得思考的。
二、再看公平責(zé)任原則
其實(shí)，本案本不應(yīng)當(dāng)由民事訴訟法來背這個黑鍋，“罪魁禍?zhǔn)住鼻∏∈俏覀冎傲倪^的侵權(quán)責(zé)任法24條的“公平責(zé)任原則”。一審基于這條“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)損失?！弊龀隽艘髣褡栉鼰煹谋桓孀龀鲆欢ㄑa(bǔ)償?shù)呐袥Q。這一脫胎于民法132條的條款，已經(jīng)直接跳過了責(zé)任，直接來到了具體損失的分擔(dān)，作為一個特殊的補(bǔ)償原則而存在著。既然是補(bǔ)償原則，從名字就能夠很清楚的知道，他不在乎你們之間到底對這一事件有著何種責(zé)任，而僅僅是一種具體損失額度的分擔(dān)而已。這是“和諧”和“矯正分配正義”理念下的產(chǎn)物。“公平責(zé)任原則”雖然帶著公平二字，其實(shí)根本就不“公平”，這一點(diǎn)我們毫不避諱，它所追求的不是基于侵權(quán)行為中的因果關(guān)系而產(chǎn)生的責(zé)任分配，而純粹的只是一種社會整體利益最大化，講究損失分擔(dān)的一種類似于“獻(xiàn)愛心”的分配方式而已。
而從構(gòu)成要件來看，侵權(quán)責(zé)任法24條本身就不需要存在法律上的因果關(guān)系，只需要一定的事實(shí)上的因果關(guān)系就已經(jīng)足以。這在其他適用該條文做出判決的案件中已有體現(xiàn)， 例如（2016）魯01民終2768號中，兩方吵架導(dǎo)致勸架人猝死的；（2015）喀中法民一終字第125號中，管理人員將違規(guī)停放車輛鎖車，導(dǎo)致被不能確定的第三人損壞車輛的，這兩起案件中，法院均認(rèn)定存在事實(shí)上的因果關(guān)系，并不追求法律上的因果關(guān)系。而在本案中，勸阻吸煙進(jìn)而引發(fā)的口角確實(shí)已經(jīng)與最終的死亡后果之間存在了一定的事實(shí)上的因果關(guān)系了，這種關(guān)系并不需要是唯一的，決定性的，因?yàn)樘热羰俏ㄒ坏臎Q定性的可能就構(gòu)成真正意義上的侵權(quán)了。但為何我們在本案中卻如此的為被告鳴不平呢？難道是因?yàn)樗勒叩奈鼰熜袨楸旧碛羞^錯？這是一個原因，但在適用侵權(quán)責(zé)任法24條時，吸煙行為的這一過錯顯然無法同其死亡這一后果形成過錯相抵，這兩者之間顯然不在一個數(shù)量級上。因此即便一審法院認(rèn)為雙方都無過錯，在我看來也并沒有問題。但我們卻真真切切的感受到了大家對于被告人委屈的理解。
可能問題最終不是出現(xiàn)在第一審法院在侵權(quán)責(zé)任法24條的適用上（我認(rèn)為一審的適用并無不當(dāng)），而是出現(xiàn)在24條“公平責(zé)任原則”本身上。我們詫異地發(fā)現(xiàn)，雖然公平責(zé)任原則這個法律概念是一個舶來品，但對于這一條文的堅(jiān)守和貫徹做的最到位的居然是我國的侵權(quán)責(zé)任法，其他國家大多限定好該原則的具體適用范圍，或者干脆不適用該原則，而僅僅保留過錯歸責(zé)原則和無過錯歸責(zé)原則。法律作為社會觀念變化的一種體現(xiàn)，可能在我國這一強(qiáng)調(diào)和諧，強(qiáng)調(diào)互幫互助的國家，公平責(zé)任原則確實(shí)存在著一定實(shí)現(xiàn)“實(shí)質(zhì)正義”，平衡“各方利益”的功能，但隨著本屬于公平責(zé)任原則適用范圍的“監(jiān)護(hù)人替代責(zé)任”、“緊急避險中的公平責(zé)任”、“見義勇為”以及“受益人的補(bǔ)償責(zé)任”等具體適用形式的條文化，以及伴隨著交通強(qiáng)制險、人身險、社會保障制度的完善，更加上民眾對于規(guī)則化的權(quán)利救濟(jì)意識的不斷加強(qiáng)，本身寄托在公平責(zé)任原則身上的法律期待，漸漸的越來越少，最終可能一部分交給過錯歸責(zé)原則以及無過錯歸責(zé)原則來解決責(zé)任承擔(dān)問題，一部分交給社會保險來解決救濟(jì)問題，漸漸也就不再有其適用的空間了。
而在本案中，即便法院不適用公平責(zé)任原則，作為無錯的被告不還是愿意“認(rèn)捐不認(rèn)賠”1.5萬元嘛。可能不以判決的形式，而以調(diào)解的形式，在確定無錯的基礎(chǔ)上，由被告自發(fā)的出于人道關(guān)懷作出補(bǔ)償不失是一個更好的解決方案。
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