來源:中外民商裁判網(wǎng)作者:劉言浩
[案情]
2005年5月24日，5月30日、8月24日，某甲通過銀行先后三次向某乙分別匯款6.1萬美元，3.9萬美元，2萬美元，以上款項共計12萬美元。2006年，某甲以其與某乙之間存在借貸關(guān)系為由，訴至法院，請求判令某乙清償前述款項。2006年11月14日，某甲向該法院申請撤訴并獲準許。2007年1月29日，某甲又更換案由為不當?shù)美?，以某乙為被告，就前述事實再行起訴至法院，稱該12萬美元實系借款，2006年元旦過后。某甲多次要求某乙還款，但某乙拖延至今。雙方雖然沒有借款協(xié)議，但某甲的匯款已經(jīng)進入某乙賬戶，某乙取得某甲的財產(chǎn)沒有法律和合同依據(jù)，已構(gòu)成不當?shù)美?，依法應當返還并支付孳息。故訴請判令:1、某乙返還不當?shù)美?2萬美元;2、某乙支付不當?shù)美芟?。被告某乙辯稱，原、被告之間是親戚關(guān)系。原告為了在上海做服裝生意，委托被告進行經(jīng)營。原告所稱錢款均受原告委托購買了貨物，貨物現(xiàn)在還在倉庫中。由于經(jīng)營不順利，原告就否認委托經(jīng)營關(guān)系而認為是不當?shù)美?。原告所稱款項并非借款，雙方是委托經(jīng)營關(guān)系，本案不存在不當?shù)美?。某乙請求駁回原告的訴訟請求。在一審訴訟中，法官向原告釋明，告知原告應按雙方的基礎法律關(guān)系起訴并舉證，但原告認為其無法拿出雙方存在借款關(guān)系的證據(jù)，堅持以不當?shù)美鳛樵V訟理由。
[裁判]
一審法院審理后認為，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。依據(jù)民法通則第九十二條之規(guī)定，沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。不當?shù)美臉?gòu)成要件應為:(1)取得不當利益;(2)造成他人損失;(3)得利人取得利益沒有合法根據(jù)。原告應對不當?shù)美臉?gòu)成要件事實負證明責任。對于不當?shù)美臉?gòu)成要件，應由主張不當?shù)美脑尕撟C明責任。原告以不當?shù)美麨橛稍V請被告還款，如果原告僅僅聲明被告獲取利益無合法根據(jù)，而被告提出反證致使事實陷于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，則原告應承擔不利的后果。本案原告先以借貸為案由向法院起訴，之后又撤訴，在本案庭審中，既堅持以不當?shù)美麨樵V訟理由，又聲稱原、被告之間系借貸關(guān)系，明顯存在自相矛盾之處。事實上，原告只是為了舉證的便利而試圖通過更換訴訟理由為不當?shù)美员荛_其所主張的和被告之間的基礎法律關(guān)系的舉證困難?；谔囟ɑA法律關(guān)系而產(chǎn)生的糾紛，當事人必須就其基礎法律關(guān)系展開訴訟，而不能避開基礎法律關(guān)系直接提起不當?shù)美V訟。否則，看著詐騙罪的構(gòu)成要件。必會造成不當?shù)美V訟的濫用。認為只要提起不當?shù)美V訟就可避開證明基礎法律關(guān)系存在的舉證困難是對法律的錯誤理解，本案原告提起不當?shù)美V訟，并未證明不當?shù)美臉?gòu)成要件事實，相反，原告一直聲稱的借款以及被告的抗辯足以說明，被告和原告之間存在基礎法律關(guān)系。原告繞開基礎法律關(guān)系直接提起不當?shù)美V訟，其訴訟請求難以支持。綜上所述，依據(jù)民法通則第九十二條、最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條之規(guī)定，判決如下:原告某甲的訴訟請求不予支持。
一審判決后，某甲提起上訴稱:原審判決對舉證責任分配不當，關(guān)于不當?shù)美娜齻€構(gòu)成要件，前兩個屬積極事實，主張該事實的上訴人已完成舉證，第二個構(gòu)成要件即"得利人取得利益無合法依據(jù)"屬消極事實，應由否認該消極事實存在的某乙證明其取得利益有合法根據(jù)，原審法院對于"不能避開基礎法律關(guān)系直接提起不當?shù)美V訟"的觀點無法律依據(jù)。請求撤銷原判，改判支持上訴人一審訴訟請求。被上訴人某乙辯稱，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。
二審法院經(jīng)審理后判決如下:駁回上訴，維持原判。
[評析]
本案涉及不當?shù)美V訟的證明責任應當如何分配以及不當?shù)美V訟中當事人主張的請求權(quán)基礎錯誤時法官的釋明權(quán)應如何行使的問題
不當?shù)敏裨V訟中證明責任的分配。
我國法律關(guān)于不當?shù)美囊?guī)定相當簡略，只有兩個條文:(1)民法通則第九十二條規(guī)定，沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人;(2)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見(試行)》第131條規(guī)定，返還的不當利益，應當包括原物和原物所生的孳息。利用不當?shù)美〉玫钠渌?，扣除勞務管理費用后，應當予以收繳。而實踐中不當?shù)美V訟的問題之復雜，則遠非該兩個條文可以解決。
我國是成文法國家，民事權(quán)利均來源于成文法律的規(guī)定，民事訴訟屬于規(guī)范出發(fā)型訴訟。在規(guī)范出發(fā)型訴訟中，當符合成文法規(guī)定的事件發(fā)生后，人們?yōu)閷崿F(xiàn)法律所規(guī)定的效果而提起訴訟。在我國，凡通過訴訟主張民事權(quán)利(請求權(quán))者，亦必須依據(jù)特定的法律規(guī)范(請求權(quán)基礎)提出。請求權(quán)基礎的邏輯結(jié)構(gòu)一般為:構(gòu)成要件(要件事實)+法律后果(請求權(quán))，在訴訟中，當法官確信每一個構(gòu)成要件對應的事實--要件事實均得以證明后，通過邏輯二段論的演繹，法官方能作出支持原告請求權(quán)的判決。在不當?shù)美V訟中，不當?shù)美埱髾?quán)的請求權(quán)基礎是民法通則第九十二條。依該條之邏輯結(jié)構(gòu)，可以將不當?shù)美埱髾?quán)的請求權(quán)基礎分解如下:沒有合法根據(jù)(構(gòu)成要件1)，取得不當利益(構(gòu)成要件2)。造成他人損失(構(gòu)成要件3)的，應當將取得的不當利益返還受損失的人(法律后果，亦即不當?shù)美姆颠€請求權(quán))。原告若欲通過訴訟實現(xiàn)不當?shù)美姆颠€請求權(quán)，則不當?shù)美姆颠€請求權(quán)的前提條件必須得到滿足:即沒有合法根據(jù)(構(gòu)成要件1)，取得不當利益(構(gòu)成要件2)，造成他人損失(構(gòu)成要件3)均需得到證明，如果待證的構(gòu)成要件事實陷于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，此時法官必須依證明責任的分配規(guī)則作出證明責任判決--即因不能證明待證事實而作出讓負有證明責任一方敗訴的判決。
最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)第2條規(guī)定了民事訴訟證明責任分配的一般規(guī)則，盜竊罪的構(gòu)成要件。根據(jù)該條之規(guī)定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果?！蹲C據(jù)規(guī)定》第2條規(guī)定的是證明責任分配的一般原則，在訴訟實踐中，除非在法律中另有規(guī)定，不當?shù)美V訟亦應依據(jù)該原則來分配證明責任，毫無疑問，民法通則第九十二條是不當?shù)美颠€請求權(quán)的發(fā)生規(guī)范，該條的3個構(gòu)成要件均屬于對原告有利的要件，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》的要求，應當由原告對3個構(gòu)成要件均承擔證明責任。但在我國的司法實踐中。對于不當?shù)美V訟中取得不當利益(構(gòu)成要件2)、造成他人損失(構(gòu)成要件3)等兩要件應當由原告舉證并無分歧，該兩要件也比較容易用證據(jù)如收據(jù)或銀行轉(zhuǎn)帳憑證來證明，但不當?shù)美埱髾?quán)的構(gòu)成要件1"沒有合法根據(jù)"的證明責任分配卻存在認識上的分歧。
在當前的司法實踐中，有一種相當流行的觀點認力，不當?shù)美C明責任的分配中，構(gòu)成要件2"取得不當利益"、構(gòu)成要件3"造成他人損失"屬于積極的事實，應當由原告承擔證明責任，構(gòu)成要件1"沒有合法根據(jù)"屬于消極的事實，應當由被告承擔證明責任。此種觀點的立論依據(jù)有三:一是原告對消極的事實無法舉證;二是從公平的角度看，被告收到原告給付的利益，應當說明其接受給付的依據(jù);三是能證明收受利益原因的相關(guān)證據(jù)多在被告的控制之中，從離證據(jù)遠近的角度看，應當由被告承擔證明責任。此種觀點初看似乎很公平，立論也很充分，但仔細分析就會發(fā)現(xiàn)其中的諸多錯誤。
其一，原告對消極的事實真的無法舉證嗎?依生活常理，不存在的事實自然沒有任何證據(jù)可以表明其不存在，因而當事人無法拿出不存在的證據(jù)。但在不當?shù)美V訟中，原告主張不存在合法依據(jù)，并不意味著客觀上就真的如原告所說的無合法依據(jù)。主張的事實不等于客觀真實。把主張的事實的概念偷換(或許用"誤用"更為恰當)為客觀事實，然后依此判斷原告無法舉證犯了邏輯上的錯誤，無合法根據(jù)既有自始的無合法根據(jù)，亦有嗣后的無合法根據(jù)，在基于合同的給付而產(chǎn)生的不當?shù)美V訟中，如果合同被宣告無效、被撤銷或被解除，原有給付因失去合同的支持而變?yōu)椴划數(shù)美?。此時"無合法根據(jù)"即"失去合法根據(jù)"實際上是積極的事實，此時由原告承擔證明責任有何不妥呢?
其二，讓原告承擔"沒有合法依據(jù)"的證明責任真的不公平嗎?在不當?shù)美V訟中，被告收取了原告給付的利益，但被告收取原告的利益并非主動所為，造成給付錯誤這種危險狀態(tài)的始作俑者是原告。給付不當?shù)美埱髾?quán)人乃使財產(chǎn)發(fā)生變動的主體，控制財產(chǎn)資源變動者承擔舉證責任閑難，實屬合理?被告收取原告給付的利益有諸多原因，未必均屬"不當":在給付原因未查明之前不能假定被告收取的是不當利益。而且，此處所指的證明責任是結(jié)果意義上的證明責任，只有在待證事實經(jīng)過訴訟證明仍然處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下才產(chǎn)生作用。在不當?shù)美V訟中，不是所有案件均會進入到真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)。在訴訟中法院還可能運用高度蓋然性證明標準對原告提交證據(jù)和被告提交證據(jù)的證明力進行比較或通過被告自認、事實推定的方法來認定"沒有合法依據(jù)"的事實。因此，認為原告承擔"沒有合法依據(jù)"的證明責任不公平的論點亦難成立。
其三，被告離"沒有合法根據(jù)"的證據(jù)更近嗎?在不當?shù)美V訟中，經(jīng)常發(fā)生的情況恰恰是，原告所為之給付行為有法律上的原因(如借貸、贈與、合伙、投資)等，相關(guān)的證據(jù)就在原告手中，但原告出于訴訟策略甚至是訴訟欺詐的考慮，謊稱無合法根據(jù)、如果沒有任何實證的依據(jù)就主觀臆測被告離"沒有合法根據(jù)"的證據(jù)更近，不但難以服人，而且會給被告帶來巨大的也是不公平的風險。如某甲借給某乙現(xiàn)金若干，由某乙出具借條，某乙還款時通過銀行轉(zhuǎn)賬至某甲賬戶，某甲見款項到賬后將借條還給某乙。此時，如果某乙以不當?shù)美鹪V某甲還款，依前述觀點，則某甲真是跳進黃河也洗不清了。同一事實及請求，以合同為由起訴時須由原告方舉證，以不當?shù)美麨橛善鹪V即由被告舉證，難道法律是可以任人打扮的女孩子?因此，在不當?shù)美V訟中，我們無法得出被告離"沒有合法根據(jù)"的證據(jù)更近的肯定結(jié)論。
其四，讓原告承擔"沒有合法依據(jù)"的證明責任有法律依據(jù)嗎?依據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第2條，完全可以得出不當?shù)美V訟中由原告承擔"沒有合法依據(jù)"的證明責任的結(jié)論。相反，為應由被告承擔"沒有合法依據(jù)"的證明責任的觀點找出法律依據(jù)倒是一件困難的事情。由被告承擔"沒有合法依據(jù)"的證明責任，實質(zhì)上是倒置了不當?shù)美淖C明責任，而舉證責任倒置需要有法律的明確規(guī)定。也許有人要說，《證據(jù)規(guī)定》第7條難道不可以作為不當?shù)美V訟舉證責任倒置的法律依據(jù)嗎?《證據(jù)規(guī)定》第7條規(guī)定，在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。該條規(guī)定的理論來源于以事實出發(fā)型訴訟為特征的英美法系所采用的通過利益衡量分配證明責任的學說，賦與了法官一定的自由裁量權(quán)，但該條規(guī)定只能是一個極其有限的例外，不能隨意濫用、從該條規(guī)定文義來看，適用該條有諸多的限制條件，首先是無法律規(guī)定，依該規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時方可適用，而根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第2條可以確定不當?shù)美淖C明責任，該條件并不具備。相比看詐騙罪的構(gòu)成要件。其次是必須依據(jù)公平原則和誠實信用原則適用，而前已述及，將不當?shù)美C明責任加給被告非但不公平，而且還會助長訴訟欺詐之風。最后，法院還必須綜合當事人舉證能力等因素適用，不當?shù)美V訟中原告實際上的舉證能力未必弱于被告，原告戴上一頂不當?shù)美拿弊?有時只是一種偽裝而已)并不意味著其真的就是弱者。在民事訴訟中離開法的實證規(guī)定，假想一方為弱者并在證明責任分配上加以傾斜，實質(zhì)上是對被告進行行責推定，有誘導當事人濫用不當?shù)美V訟進行訴訟欺詐的危險?
其五，讓原告承擔"沒有合法依據(jù)"的證明責任不乏比較法的支持。不當?shù)美贫仁歉鲊ㄐ械膫ㄖ贫?。特別是在大陸法系國家，自羅馬法以降，基本如出一轍。我國的不當?shù)美贫纫嘞道^受大陸法系不當?shù)美贫榷鴣怼Ｒ虼?，大陸法系國家和地區(qū)關(guān)于不當?shù)美乃痉▽嵺`和學說對于我國的不當?shù)美姆山忉尵哂邢喈數(shù)膮⒖純r值。在德國，不當?shù)美V訟并未單獨作為證明責任分配的特殊領(lǐng)域，而是適用證明責任分配一般規(guī)則即依據(jù)法律要件分類說由原告承擔二個構(gòu)成要件的全部證明責任、法國最高法院曾于1986年5月13日作出明確不當?shù)美C明責任的判決，謂"原告認為自己進行了不當支付，并請求返還其支付的款項，應舉證證明具進行的支付屬于不當支付的性質(zhì)"，在我國臺灣地區(qū)，亦因襲舊中國1939年作出的不當?shù)美袥Q，1939年上字第1793號判例謂:"非債清償之不當?shù)美?，以債務不存在為其成立要件之一，主張此項請求?quán)成立之原告，應就債務不存在之事實負舉證之責任，"1988臺上字第1756號判決與此相同。[1]可見，在不當?shù)美⒎ɡc我國基本相同的國家如德國、法國以及我國臺灣地區(qū)，原告對不當?shù)美娜齻€構(gòu)成要件均負證明責任不但為學術(shù)界的通說，亦是司法實踐所通行的做法。
基于上述原因，實踐中認為不當?shù)美V訟中"沒有合法根據(jù)"的構(gòu)成要件應當由被告承擔證明責任的觀點并無科學的論證加以支持，不當?shù)美V訟中原告應對不當?shù)美娜齻€構(gòu)成要件負完全的證明責任。
不當?shù)美V訟中法官釋明權(quán)的行使。
隨著《證據(jù)規(guī)定》的施行以及司法為民理念的深入，在民事訴訟中法官通過行使釋明權(quán)來實現(xiàn)案結(jié)事了的目標已成為司法實踐的一部分，但釋明權(quán)的行使與司法中立、程序公正之間存在的天然緊張關(guān)系使得釋明權(quán)成為一柄雙刃劍:用得好會加速訴訟進程，徹底解決糾紛，用得不好則會影響司法的中立性。在不當?shù)美V訟中，法官同樣面臨如何合理行使法官釋明權(quán)的難題。
實踐中，當事人(包括其代理律師)在決定其訴訟策略時有選擇風險最小、投入最少的訴訟理由及訴訟請求的偏好。在雙方因合同關(guān)系而產(chǎn)生糾紛時，已給付錢款一方若要通過訴訟討回該錢款時，首先面臨的就是案由(請求權(quán)基礎)的選擇問題。如果當事人錯誤地認為選擇不當?shù)美V訟可以實現(xiàn)舉證責任倒置，則當事人必然傾向于選擇提起不當?shù)美V訟而不是合同訴訟。因為當事人會認為，提起不當?shù)美V訟最為簡便，只要證明對方收取了己方利益，己方受有損失即可，至于為何被告占有原告的利益應由被告來證明。而提起合同訴訟，其中合同的成立、生效、合同義務及違約責任的確定需要準備大量的證據(jù)，證明難度及成本都較大。因此，對不當?shù)美V訟的證明責任陷于錯誤認識的當事人(特別是律師)有直接提起不當?shù)美V訟的偏好?一旦法院以不當?shù)美?，原告方為了與主張的訴訟理由相一致，往往會故意隱匿與雙方真實法律關(guān)系(也即前面判決中所提的基礎法律關(guān)系如投資合同、借款合同等)相關(guān)的重要證據(jù)，給法院查明案件的客觀事實帶來極大障礙。因此，在不當?shù)美V訟中，法院應當根據(jù)不同的情況進行釋明，使雙方的訴訟真正建立在正確的信息判斷基礎之上。
第一，如果原告至法院提起不當?shù)美V訟。在法院審查立案階段應進行證明責任的釋明。如果原告經(jīng)立案階段的釋明后仍堅持以不當?shù)美鹪V，則法院應以不當?shù)美麨榘赣捎枰粤浮?/p>
第二，在不當?shù)美M人審理階段后，如果雙方并無基礎法律關(guān)系，如純粹是基于錯誤給付而產(chǎn)生的不當?shù)美?，則法官應對雙方提交證據(jù)的證明力進行比較，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第73條確定的高度蓋然性證標準判斷待證事實是否證明。若已獲得證明(無論是肯定還是否定的結(jié)果)，則依據(jù)證明結(jié)果判決，如未獲證明，即事實陷于真?zhèn)尾幻鲿r，則依證明責任分配規(guī)則判決原告敗訴。
第三，在不當?shù)美V訟進入審理階段后，如果法官在案件庭審法庭調(diào)查結(jié)東前發(fā)現(xiàn)原告雖起訴為不當?shù)美?，但實際上雙方另有基礎法律關(guān)系時，因為基礎法律關(guān)系的性質(zhì)是不當?shù)美_定的先決條件，必須首先審理基礎法律關(guān)系，然后才能確定是否構(gòu)成不當?shù)美?，法官應進行釋明，告之原告可以變更請求權(quán)基礎為其基礎法律關(guān)系(如果基礎法律關(guān)系涉及到訴訟請求的變更亦可變更訴訟請求)并圍繞其變更后的請求權(quán)及請求權(quán)基礎舉證，同時重新給予對方當事人以答辯期以及舉證期限。也可告之當事人可以在申請本案撤訴后再行以新的請求權(quán)基礎以及訴訟請求起訴。
第四，如果法官發(fā)現(xiàn)原告雖起訴為不當?shù)美?，但實際上雙方另有基礎法律關(guān)系時，在案件庭審法庭調(diào)查結(jié)束前經(jīng)法官釋明原告仍堅持不當?shù)美钠鹪V理由時，法院應當判決駁回原告基于不當?shù)美脑V訟請求。
第五，在案件審理法庭調(diào)查階段結(jié)束后，如果法官發(fā)現(xiàn)原告雖起訴為不當?shù)美珜嶋H上雙方另有基礎法律關(guān)系時，應判決駁回原告基于不當?shù)美脑V訟請求。
在駁回原告基于不當?shù)美脑V訟請求后，原告是否可基于基礎法律關(guān)系就同一訴訟請求再行起訴?就法理而言，判決發(fā)生法律效力后即產(chǎn)生既判力。原告就同一被告、同一事實、同一訴訟請求不能再行起訴。否則，有違一事不再理之基本法理。因此，在不當?shù)美V訟被判決駁回后，原告不享有依據(jù)基礎法律關(guān)系再行提起訴訟的權(quán)利。此結(jié)果似乎對原告過于嚴苛，但仔細推敲，當事人進行訴訟，應本誠實信用原則而行。民事訴訟并非訴訟技巧的競技場，民事訴訟當事人應本著訴訟誠信之原則，誠實地進行訴訟。原告違反訴訟中的誠實信用原則，對案件事實作虛假陳述，選擇虛假案由，導致敗訴后果實屬咎由自取。否則，如果允許原告就同一被告，同一事實，同一訴訟請求再行起訴，不僅判決難有確定之日，而且會助長不誠信的訴訟行為。有限的司法資源浪費在惡意訴訟的當事人的反復訴訟上，不僅違反訴訟效率的要求，與民事訴訟通過國家強制力解決民事糾紛的目的也背道而弛。
需要說明的是，法官在審理不當?shù)美V訟中，如果發(fā)現(xiàn)雙方當事人存在先決性的基礎法律關(guān)系，經(jīng)釋明后原告堅持以不當?shù)美鳛檎埱髾?quán)基礎，拒絕就基礎法律關(guān)系陳述并舉證時，因為雙方未能就基礎法律關(guān)系進行舉證、質(zhì)證與辯論，為保障程序公正，防止裁判突襲，法院不應就雙方基礎法律關(guān)系逕為判決。
作者單位:上海市第一中級人民法院
[1]王澤鑒:《債法原理·不當?shù)美罚袊ù髮W出版社2002年版，第5了頁，第329頁:又見黃立:《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002年版，第197頁。
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