刑事訴訟以時間展開的順序分為偵查、審查起訴和審判三個階段，其實質是取證、舉證、質證、認證的過程，簡言之就是證據(jù)的審查判斷和運用過程?，F(xiàn)提出刑事證據(jù)的審查判斷和運用中的有關問題與大家共同討論。
一、關于證據(jù)的合法性審查
合法性、真實性（或稱客觀性）、關聯(lián)性是證據(jù)的三要素，缺一不可，否則不能成為定案依據(jù)。當前控方（廣義上講還包括行使偵查權的公安機關、國家安全機關、監(jiān)獄管理部門、軍事保衛(wèi)部門）在搜集證據(jù)上存在的主要問題是合法性缺失的問題。合法性是證據(jù)真實性的法律保障，沒有合法性就不能保障證據(jù)的真實性，不能保障證據(jù)的證明力，不能作為定案的依據(jù)，如以刑訊逼供獲取的口供或證人證言，就不能作為定案依據(jù)。
證據(jù)合法性是指證據(jù)的形式、搜集證據(jù)的主體、程序、手段等必須符合法律規(guī)定，當前控方證據(jù)合法性主要存在以下問題：
1、證據(jù)的形式不合法
我國刑訴法第42條規(guī)定證據(jù)種類有7種，即①物證、書證；②證人證言；③被害人陳述；④犯罪嫌疑人、被告人供述或辯解（簡稱口供）；⑤鑒定結論；⑥勘驗、檢查筆錄；⑦視聽資料?？剞q雙方所舉證必須是上列7種類型之一，否則就不具備證據(jù)的法定形式而不能作為證據(jù)使用。如控方出具的以單位、組織名義出具的說明、證明，甚至有的是偵查部門自己出具的發(fā)案經(jīng)過、辦案說明等，它既不是證人證言也不是鑒定結論，不是法定的證據(jù)種類。
2、證據(jù)的主體不合法
主要指作證的主體和搜集證據(jù)的主體不合法，如應當回避而沒有回避的公安司法人員所做證言筆錄、口供筆錄、勘驗檢察筆錄。不能正確表達自己意志的幼兒、精神病人所做的陳述、證言等，以單位組織名義出具的說明、證明等。
在取證主體上，目前爭議比較大的是行政執(zhí)法機關、紀檢部門搜集的證據(jù)能否在訴訟中使用，這個問題理論上、司法實踐中爭議均比較大。我在執(zhí)業(yè)中遇到的情況是有的公訴人在庭審中遇到被告人翻供、證人翻證的情況下為了印證其當庭供證的虛假性，直接宣讀被告人、證人在紀委所作的供、證。那么這些供、證能否作為證據(jù)使用？我認為不能，因此紀委不具備取證主體資格。目前行政執(zhí)法機關、紀檢機關調取的證據(jù)主要有四類：一類是物證、書證；第二類是調查筆錄，包括證人證言，被害人陳述，被告人、犯罪嫌疑人供述、辯解筆錄；第三類是被害人、被告人、犯罪嫌疑人、證人親筆書寫的材料；第四類是視聽資料。那么，行政機關、紀檢部門所搜集上述四類證據(jù)是否均不能作為證據(jù)使用，如海關扣押的走私物品、船只，工商部門扣押的假貨、制假工具。我以為不能一概而論，而應區(qū)別對待。除上述機關制作的言詞證據(jù)外，其他證據(jù)應當可以作為證據(jù)使用，經(jīng)庭審質證查證屬實可以作為定案依據(jù)。
3、搜集證據(jù)的程序不合法
如有偵查人員在詢問證人、訊問被告人沒有遵循刑訴法規(guī)定需有兩人在場的規(guī)定，自問自記證言筆錄、口供筆錄。我在1996年辦理一起受賄案中就遇到控方向法庭提交的證言筆錄、口供筆錄全是自問自記的筆錄。我當庭就提出了異議，公訴人當庭向法庭解釋說訊問是兩人在場，只是未在筆錄上注明，并請當時旁聽的另一位檢察人員出面作證。審判長當時就予以駁回，哪有自己證明自己在場的？公訴人很被動。再如，沒有被告人、被害人、證人、鑒定人簽名的口供、陳述、證言筆錄、鑒定結論。我本人曾經(jīng)為一份沒有鑒定人簽名，只有鑒定單位蓋章的法醫(yī)學鑒定報告的證據(jù)效力問題同一位資深法官發(fā)生過激烈爭論（舉例）。我認為依照刑訴法第 120條之規(guī)定，鑒定結論必須由鑒定人簽名，否則不能作為定案依據(jù)。再如沒有見證人在場的現(xiàn)場勘查筆錄。刑訴法第106條規(guī)定：“勘驗、檢查的情況應當寫作筆錄，由參加勘驗、檢查的人和見證人簽名或蓋章?！?997年我在孝感中院參加一起制毒案的庭審中對一份沒有見證人簽字的現(xiàn)場勘查筆錄提出過異議（舉例）。再如有的偵查人員在訊問證人時沒有遵循刑訴法第98條的規(guī)定，履行如實告之義務：“詢問證人，應當告知他應當如實提供證據(jù)、證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負的法律責任?！睕]有履行上述告知義務情況下所取得的證言是不能作為定案依據(jù)的。美國警察在訊問嫌犯時要告知：“你有權保持沉默，否則你所說的一切，都有可能成為指控你的不利證據(jù)。你有權請律師在你受審時到場。如果你雇不起律師，法庭將為你指派一位?！边@一規(guī)則來源于美國憲法第五修正案：“任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害，不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經(jīng)正常法律程序，不得剝奪生命、自由或財產(chǎn)。不予公平賠償、私有財產(chǎn)不得免作公用?！焙?966年的米蘭達訴亞利桑那州一案（簡介案情）。
遵守合法程序搜集的證據(jù)才能作為定案依據(jù)。
4、以非法手段取得證據(jù)
如以刑訊逼供、誘供、欺騙手段獲取的口供、證言等不能作為證據(jù)使用。禁止以非法手段獲取言詞證據(jù)（口供、證人證言等）。我國法律有明確規(guī)定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)?！保ǖ?3條）但在本條和刑訴法的其他條文并沒有對違法取得的證據(jù)如何處理的規(guī)定，倒是最高院和最高檢的司法解釋規(guī)定了刑訊逼供所得的言詞證據(jù)要絕對排除，而刑訊逼供取得的其他證據(jù)如書證、物證，如果這些證據(jù)可以證明案件事實，則仍然可以采信。由此可見，我國法律確立了有限的“非法證據(jù)排除規(guī)則”，這一點不同于美國，美國確立的是完全的“非法證據(jù)排除規(guī)則”，即我們常說“毒樹之果”規(guī)則。這一規(guī)則起源于美國憲法第四修正案，即沒有合法的扣押、搜查手續(xù)，公民的人身、住宅、財產(chǎn)不受扣押和搜查。導致這一規(guī)則正式確立的是發(fā)生在美國的1961年的馬菩訴俄亥俄州案（介紹案情）。
目前中國的司法實踐中刑訊逼供的現(xiàn)象仍時有發(fā)生，其屢禁不止的原因是多方面的，但有一點原因是肯定的，即有關司法人員對刑訊逼供的危害認識不足，認為刑訊逼供有利于打擊犯罪，因為刑訊而來的口供80%至90%都能證實犯罪的存在，被刑訊的人絕大多數(shù)是有罪的，是實施犯罪的人。但是刑訊逼供一旦造成冤假錯案其后果是極其嚴重的，如震驚全國的云南昆明的杜培武案，在新中國司法史上造成了極其惡劣的影響。1998年4月20日昆明市公安局戒毒所民警杜培武的妻子昆明市公安局通訊處民警王曉湘和云南石林縣公安局副局長王俊波被槍殺，經(jīng)反復排查，杜培武被確定為嫌犯，經(jīng)過長時間的刑訊，杜承受不了酷刑，招了。 1999年2月5日，杜被昆明中院一審判處死刑。1999年10月20日，杜被高院改判死緩。2000年6月17日，楊天勇特大團伙案告破，真相大白。 2000年7月11日，云南高院再審改判杜無罪。震驚全國的劉涌案之所以一波三折，也是因為偵查過程中存在刑訊逼供嫌疑所造成的。
刑訊逼供的危害不僅在于其容易導致冤假錯案的發(fā)生，更嚴重的是它是一種殘酷的野蠻的司法體現(xiàn)，它把被告人、犯罪嫌疑人當作獲取證據(jù)的工具，而不是當作人，是絕對的惡。刑訊逼供現(xiàn)象的存在有目共睹，但是在庭審中辯方要證明它卻是很難的，原因是很難取證。如何遏制刑訊逼供，理論界、司法界并沒有針對性的辦法，有人提出以下兩個措施：一是體制上把看守所由公安部的管轄改為由司法行政部門管轄，一定程度上減少刑訊逼供的條件。二是證據(jù)制度上建立舉證責任倒置規(guī)則，只要辯方提出刑訊逼供異議的，要由偵查人員證明不存在刑訊逼供，不存在。
5、秘密錄制的視聽資料能否作為證據(jù)使用。
關于秘密取得的證據(jù)如秘密錄制的錄音、錄像，能否作為證據(jù)使用，我國刑訴法和司法解釋均未作出規(guī)定。最高法院1995年3月6日有個批復，規(guī)定在民事訴訟中未經(jīng)對方同意秘密錄制的錄音資料不能作為證據(jù)使用，但2002年4月1日《最高法院關于民事訴訟的若干規(guī)定》第68條對此作了修正：“以侵害他人合法權益或違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)?！奔床⒎且磺兴阶凿浺艟荒茏鳛樽C據(jù)使用。刑事訴訟中秘密取得的視聽資料主要有三種：一是經(jīng)過司法機關批準的偵查行為，如合法批準的監(jiān)聽、監(jiān)錄活動；二是當事人間無意錄制的視聽資料（如某歌唱演員被強奸案就是利用無意間錄制的錄音對被告人定的罪）；三是有意錄制的視聽資料。對于前兩種視聽資料可以作為證據(jù)使用大家爭議不大，爭議比較大的是第三種情況。多數(shù)人的意見認為私自錄制的視聽資料可以作為證據(jù)使用，要把證據(jù)的取得的違法性與證據(jù)內容的真實性區(qū)別開來，只要證據(jù)內容是真實的，盡管是秘密錄制的，可以作為證據(jù)使用（如最高檢的姜偉、高法的張軍、著名律師田文昌均持這種觀點），我認為這種觀點值得商榷。違法取得的證據(jù)應當予以排除，私自錄音錄像多數(shù)情況下容易侵犯他人的隱私權、名譽權，如果這種情況下取得的證據(jù)可以使用的話，那么刑訊逼供取得的證據(jù)也可以使用，這種觀點是危險的，不能以侵犯他人合法權益為代價來維護證據(jù)的效力。應當回到最高法證據(jù)規(guī)則第68條的立場，以不違反法律禁止的方法和侵犯他人合法權益為前提，私自取得的視聽資料才可以作為證據(jù)使用。
二、關于證據(jù)開示
舊的刑訴法奉行的是“卷宗移送主義”，起訴時控方要將全部卷宗材料移送法院。為防止法官先入為主，先定后審，庭審流于形式，新的刑訴法改為只移送起訴書，證人名單和證據(jù)目錄，主要證據(jù)復印件和照片。這種移送方式既不同于以前“卷宗移送主義”，也不同于英美法系的“起訴書一本主義”即只移送起訴書。但是英美法系的起訴書一本主義是和審判前程序辯護人的廣泛參與和監(jiān)督，以及庭前證據(jù)開示制度聯(lián)系在一起的。在美國，偵查和審查起訴階段辯方是同步參與的，無律師在場時對嫌犯不得訊問，并且辯方有調查權，審判前控方向法庭所舉證據(jù)要向辯方開示。我國新刑訴法只實行了變相的起訴書一本主義，但并沒有實行庭前證據(jù)開示制度，也沒有實行辯方的偵查階段調查制度和審判前程序中辯方的廣泛參與制度，使辯方開庭前無法了解到控方到底掌握了哪些證據(jù)材料。再加上立法對“主要證據(jù)材料”的范圍沒有一個明確的界定，雖然六部委解釋對此作了一個規(guī)定（13條）即主要證據(jù)是指起訴書涉及的各項證據(jù)種類中的主要證據(jù)，多個同類證據(jù)中被確定為主要證據(jù)的以及作為法定量刑情節(jié)的自首、立功、累犯、中止、未遂、正當防衛(wèi)的證據(jù)。但司法實踐中控辯雙方一旦發(fā)生爭議，其最終解釋權還在控方手中。鑒于這一現(xiàn)實，律師普遍認為現(xiàn)在的閱卷范圍比過去小的多，普遍存在閱卷難的問題。由于辯方在庭前并不了解全部的證據(jù)材料，一旦控方出具了移送范圍之外的證據(jù)材料，辯方無法進行有效質證，庭審效果差。比較嚴重的是，庭審中如果控方出具了證據(jù)目錄以外的證據(jù)，法官不能拒絕接受，辯方也不能拒絕質證，只能請求延期審理，這樣便造成訴訟的拖延。有鑒于此，很多人建議強化庭前程序，建立庭前證據(jù)，開示制度，以防止訴訟拖延和庭審中的突然襲擊。但對于證據(jù)開示應當如何做? 是單向、還是雙向?是全部開示、還是部分開示?各地的做法并不一致。煙臺市檢察的做法是雙向對等開示，控辯雙方向對方對等開示，未經(jīng)開示的證據(jù)不得在法庭中出示和使用，辯方也不例外，也不能搞突然襲擊。我認為這種作法值得肯定和推廣。
三、關于孤證不能定案
孤證不能定案這一規(guī)則大家都能認可，但對于什么是孤證不能定案，換句話它的內涵到底指什么，每人的理解并不一致。是指全部案件事實只有一個證據(jù),還是指每一項案件事實只有一個證據(jù)?大家的理解并不一致。我認為孤證不能定案不僅指一個案件全部事實只有一個證據(jù)不能認定被告人有罪，比如一個殺人案犯罪嫌疑人歸案后全部招了，庭審中當庭向被害人及家屬下跪表示悔罪，除此之外沒有其他證據(jù)（諸如殺人工具、血衣等物證均未提取），這種情況肯定不能定案，大家能夠理解。孤證不能定案還包括指控的每一項事實不能只有一個證據(jù)，否則，該指控的犯罪事實即不能認定。比如受賄案中的收受這一事實，行賄人說送了，被告人說沒收到，則該筆收賄事實即不能認定。再如，某筆收賄款被告人是否明知的問題，行賄人說送給家屬了，家屬也承認收了，并說告知了被告人，被告人說從未說過，不知道，此節(jié)事實也不能認定。
同時，孤證不能定案不僅指每項犯罪只有一個間接證據(jù)不能定案，還包括只有一個直接證據(jù)也不能定案。直接證據(jù)與間接證據(jù)的劃分標準有很多種說法，比較一致的看法是其劃分標準是單一項證據(jù)所包括的信息內容能否證明案件主要事實，如果能就是直接證據(jù)否則就是間接證據(jù)。常見的直接證據(jù)有：犯罪嫌疑人、被告人承認實施某項犯罪的供述或否認實施某項犯罪的辯解；目擊證人關于犯罪嫌疑人實施犯罪的證言或否認實施某項犯罪的證言；被害人關于犯罪嫌疑人實施某項犯罪的陳述。常見的間接證據(jù)有犯罪工具、犯罪現(xiàn)場、死因鑒定、罪犯的指紋、腳印、血跡。目擊實施犯罪的證人證言，雖能證明主要犯罪事實，但單一證人證言并不能定案，因為任何證據(jù)均不能自己證明自己是真實的，同樣單一的證明犯罪的被害人陳述和被告人供述也不能認定案件事實。單一的間接證據(jù)更不能證明案件事實，比如刀上的指紋，只能證明被告人接觸過這把刀，不能證明被告人用刀殺人，現(xiàn)場遺留的被告人腳印，只能證明被告人到過現(xiàn)場。另外直接證據(jù)、間接證據(jù)的劃分與證據(jù)的真假沒有關系，不能想當然地認為直接證據(jù)就是真的，間接證據(jù)就是假的。能否直接證明主要案件事實是劃分直接證據(jù)、間接證據(jù)的唯一標準。所謂主要案件事實是指發(fā)生了什么犯罪行為，該犯罪行為系何人所為。
在孤證不能定案這一規(guī)則上，尤其要注意是僅憑犯罪嫌疑人的供述或辯解是不能定案的。必須牢記刑訴法第46條：“只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰?！睂嵺`中很多冤案的發(fā)生，多數(shù)與過份相信被告人口供有關。
四、關于如何對待被告人翻供、證人翻證
被告人翻供、證人翻證在庭審中時有發(fā)生，是控方比較擔心的事，辯護人一般不怕被告人翻供但是擔心辯方證人翻證。有些證人翻證還會給辯護律師帶來刑事追訴的危險。研究如何防止證人翻證是控辯雙方共同的課題。鑒于目前刑事訴訟中大量存在的言詞證據(jù)，辯方的取證重點也主要是言詞證據(jù)中的證人證言，其他證據(jù)如書證、物證辯方難以取得。為防止日后證人翻證，辯方一般會采取以下防范措施：一是讓證人自書證言，而不用調查筆錄的方式，有人（比如黃石檢察院的向華檢察官）認為這種證人證言不具有證據(jù)的法定形式，不具有證據(jù)效力。我認為這種觀點值得商榷。證人證言是言詞證據(jù)的一種，至于是當面口述，還是以其他方式表現(xiàn)出來，只是表現(xiàn)形式不同而已。證言筆錄或自書證言只是證言的載體不同而已，并不改變證言的法定形式。自書證言的好處是避免詢問人、調查人的誘導或提示，以防證人日后翻證時將原因歸結為辯護律師的引誘。二是在證人作證時引入公證程序，將證人作證過程中用公證程序固定下來。三是在證人作證時進行同期錄音，以固定證言。上述三種方式是否能被控方取證時借鑒，值得研究。但現(xiàn)在偵查部門在對犯罪嫌疑人錄口供時正越來越多地采取同步全程錄音錄像的作法值得倡導。這是防止被告人日后翻供和證明未刑訊逼供的好方法。為防止被告人庭上翻供，黃石檢察院正在進行一種新的償試，即案件在審查起訴階段，要求律師見證，當公訴人員對被告人進行訊問時，請律師對全程進行見證，我以為這也是個好方法。
當出現(xiàn)被告人翻供、證人翻證時，就存在一個是采信當庭供、證還是采信庭前供、證的問題。刑訴法第47條規(guī)定，證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質證，查證屬實后才能作為定案依據(jù)，當出現(xiàn)庭前陳述與當庭陳述不一致時如何采信證人證言的問題，現(xiàn)行立法及司法解釋均未作出規(guī)定。對于庭前供述與當庭供述孰優(yōu)孰劣的問題，立法及司法解釋同樣未作出規(guī)定。遇到這種情形控辯雙方往往各執(zhí)一辭，皆因立場不同。從貫徹直接言詞原則的要求來看，一般來講，當庭供證的效力應當優(yōu)于庭前供、證。但這一原則也不是絕對的。證據(jù)的證明力主要取決其真實性，真實性程度越高，則其證明力越強，而不取決于是庭前還是當庭作出的。當庭供證與庭前供證的證明力主要取決它與其他證據(jù)相互印證與吻合。
五、關于起訴與審判的證據(jù)標準
按照我國刑訴法的規(guī)定，起訴標準（包括偵查終結的標準）和定罪標準是一樣的，即犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分，這不同于逮捕的標準。按刑訴法第60條的規(guī)定有證據(jù)證明有犯罪事實而有逮捕必要時，即應逮捕。刑訴法第129條規(guī)定：“公安機關偵查終結的案件，應當做到犯罪事實清楚、證據(jù)確實、充分……。”第41 條規(guī)定：“人民檢察院認為犯罪嫌疑人的犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，依法應當追究刑事責任的，應當作出起訴決定……。”第162條規(guī)定：“案件事實清楚，證據(jù)確實充分，依據(jù)法律認定被告有罪的，應當作出有罪判決。”上述法律規(guī)定說明，我國刑訴法規(guī)定的起訴和定罪的證據(jù)標準是一致的。正因為如此，在我國起訴到法院判決無罪的案件很少，低于10%。這一點不同于國外，英美法系國家起訴的證據(jù)標準要低于定罪的證據(jù)標準，據(jù)高檢公訴廳廳長姜文介紹在國外許多國家，判決無罪率高達25%左右（《刑事司法指南》總第10輯）。
定罪的證據(jù)標準的內涵到庭是什么？英美法的規(guī)定是要“排除合理懷疑”，大陸法系是法官的“內心確信”，我國是“證據(jù)確實、充分”，但對于什么才算證據(jù)確實、充分，控、辯、審三方理解并不一致，同一個案件控方認為可以定罪，辯方認為不可以定罪，而法官有時支持控方、有時支持辯方，究其根本原因是對定罪的證據(jù)標準并不一致。我認為證據(jù)確實、充分應當是：①每一個證據(jù)都必須查證屬實，不能存在絲毫懷疑；②每一案件事實都必須有相應證據(jù)證明；③所有證明案件事實的證據(jù)都能相互印證，不能相互矛盾；④所有證據(jù)形成一個完整的證據(jù)鏈，得出的結論是唯一的。還是舉例來說明吧，一個包工頭帶著司機和會計去給一個管工程發(fā)包的廠長送錢，當?shù)竭_廠長樓下時，包工頭怕兩個人去送錢廠長不會收，就叫會計在下面等，一個人去送。上樓后，包工頭把錢送了，下樓說，錢送了，三個人一起坐車回去。發(fā)案后，廠長不承認收了5萬元錢，控方出具了以下證據(jù)：①司機、會計的證言；②工程發(fā)包給了這包工頭；③廠長家搜出了5萬元存折；④包工頭證言。律師說，關于收受這個環(huán)節(jié)，只有包工頭的證言，是孤證，不能定案。不能排除工頭上樓后把5萬元錢裝自己包里，硬說送了這個可能，至于5萬元錢存折還存在其他可能，比如這個廠長去搶的、偷的或其他人送的，我沒有義務去證明這5萬元錢的來源。對于這一犯罪事實，控方的證據(jù)是否達到了“確實、充分”的定罪標準可能控、辯、是三方的理解都會不一樣。我認為這一受賄事實，控方證據(jù)并沒有達到“確實、充分”的標準。
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